CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 57594 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15581-2017 Radicación n° 57594 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARGARITA SÁNCHEZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de junio de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el doctor Orlando Becerra Gutiérrez, a quien el Instituto había designado como apoderado (fl. 48 Cdno. de la Corte).

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según la petición que obra a folios 46 y 47 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES MARGARITA SÁNCHEZ GÓMEZ llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 23 de abril de 2009. En consecuencia, se condenara a esa administradora de pensiones al reconocimiento de la prestación desde la fecha de la causación. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de abril de 1954 y cumplió 55 años de edad el mismo día pero del año 2009. Es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión debe ser reconocida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Cotizó al Instituto en virtud de vinculaciones laborales con empresas del sector privado, entre el 1º de julio de 1996 y el 23 de abril de 2009, un total de 568,3 semanas.

Presentó reclamación administrativa y la entidad mediante Resolución nº 008651, resolvió en forma negativa por deficiencia en el número mínimo de semanas de aportes de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los admitió en su mayoría. Adujo que la pensión de la reclamante no puede ser concedida con fundamento en el régimen de transición porque su primera afiliación al sistema tuvo lugar el 1º de julio de 1996, razón por la cual la norma aplicable es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en su caso exige 1.150 semanas de aportes que ella no cumple.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses de mora, prescripción e inexistencia de cotizaciones al régimen de seguridad social en salud. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, declaró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su prestación de vejez debía ser concedida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; condenó al Instituto a reconocer la pensión deprecada a partir del 1º de agosto de 2011.

Declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 9 de octubre de 2009 y hasta que se produzca el pago total de la obligación (fls. 80 a 91). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, conoció en virtud de la apelación de la parte demandada, y mediante fallo del 19 de junio de 2012, revocó el del Juzgado, y en su lugar absolvió a la entidad convocada a proceso de todos los cargos.

Razonó así el tribunal: Pretende la actora con el presente proceso que se declare que es beneficiaría del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. Y aunque, en principio, podría decirse que efectivamente la demandante es beneficiaria del régimen de transición, como quiera que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 23 de abril de 1954, según lo aceptó la propia demandada en la resolución que le negó la pensión (fl. 10), esta Sala de Decisión cambió su precedente horizontal y adoptó la posición según la cual, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad -35 años para las mujeres y 40 para los hombres- o el tiempo de servicios -15 años de aportes o cotizaciones-, consagrados textualmente en el artículo 36 de la Ley 100, es necesario que se acredite la afiliación a algún régimen anterior, antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, es decir, antes del 1º de abril de 1994.

(…) En el caso concreto, como oportunamente lo planteó el apoderado judicial de la entidad demandada, la actora no cumple con este último requisito para ser beneficiaría del régimen de transición como quiera que los aportes al sistema pensional arrancaron el 1º de julio de 1996 -según se desprende de la historia laboral aportada por la propia parte actora (fl. 11) y por las arrimadas por la entidad demandada (fls. 39 y 47)-, de lo que se concluye que antes del 1º de abril de 1994, no estaba afiliada a ningún sistema pensional, de manera que no es beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, deben despacharse desfavorablemente sus pretensiones, teniendo en cuenta además que a la fecha no cumple con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez en cuanto solo tiene acreditadas 748,14 semanas de cotización en total.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que fue replicado, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la inaplicación de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, y del parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y a la vulneración de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo expone el censor lo siguiente: […] pese a que el fallador de primer grado sí estimó que con el cumplimiento de la edad de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, (sic) para el Tribunal no fue suficiente superar dicha exigencia que de forma disyuntiva establece el texto legal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y creó una tercera exigencia, no prevista por el legislador, en el sentido de requerir, además, la afiliación al sistema pensional con anterioridad a la vigencia del nuevo régimen general de pensiones.

En estas condiciones, el ad-quem desconoció que los afiliados que, como la aquí demandante, cumplieran las exigencias del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bien fuera en cuanto a la edad o el tiempo de servicios, continuaban cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1.993; por lo tanto no le es posible al fallador de instancia desconocer el beneficio adquirido, advirtiéndose que a los ojos de la Constitución Política resulta inadmisible que, dentro del sistema de seguridad social se establezcan condiciones menos favorables que las que venían rigiendo para ciertos afiliados como la señora MARGARITA SANCHEZ GOMEZ.

Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico se estatuyó una restricción para dicho beneficio de transición, es oportuno precisar que el mismo se dispuso, según el Acto Legislativo 01 de 2005, para quienes cumplieran requisitos para pensión después del 31 de Julio de 2010 y no hubiesen acreditado más de 750 semanas al 29 de julio de 2005, en consecuencia, conforme a esa disposición de rango constitucional, es el único condicionamiento que permite restringir el beneficio establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, gracias a que, por ser una norma de jerarquía suprema, pudo entrar a limitar dicha prerrogativa, pero, reitero, no puede el Operador Judicial entrar a condicionar el acceso a un derecho legal y constitucional sin que el mismo generador de la ley o el poder constituyente lo haya dispuesto de manera expresa.

Debe considerarse en esta extraordinaria instancia, y así debido (sic) haberlo acogido el Tribunal en este asunto que, si bien no existió una afiliación a algún sistema pensional antes de la Ley 100 de 1993, esto no se traduce en que la demandante MARGARITA SANCHEZ GOMEZ no haya sido perjudicada por esa nueva normativa que introdujo en nuestro ordenamiento un nuevo régimen pensional significativamente más gravoso, pues con la nueva ley se le impide acceder a una pensión de vejez con la acreditación de 500 semanas de cotización registradas entre sus 35 y 55 años de edad.

En otras palabras, términos coloquiales y prácticos, de no haberse implementado la Ley 100 de 1993, la señora MARGARITA SANCHEZ GOMEZ habría conservado la posibilidad de empezar a cotizar al cumplir sus 45 años de edad, y hacerlo de manera continua por 10 años hasta el cumplimiento de sus 55 años de edad, en el 2009 y así, acreditando cotizaciones por más de 500 semanas aún después de sus 42 años de edad (edad que tenía para el 1o junio de 1996, fecha en la que empezó a cotizar), accedería a la pensión de vejez bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 por acreditar en estas condiciones más de las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad, pero, por la introducción del sistema general de pensiones el 1o de abril de 1994, se generó un cambio drástico para la demandante, pues perdió esa posibilidad de pensionarse con las cotizaciones efectuadas entre el años 1996 y el 2009 -entre sus 42 y 55 años de edad-, y tiene que someterse al rigor de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, lo que sin lugar a dudas deja ver que el cambio legislativo le generó consecuencias negativas a la demandante.

VII. RÉPLICA El Instituto se opone a la prosperidad del cargo, y afirma: En el sub lite, de conformidad con los hechos de la demanda y el contenido de las pruebas documentales obrantes en el expediente, es pacífico afirmar que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, la reclamante no se encontraba afiliada al ISS, ni a ninguna caja de previsión social, habida cuenta que solamente comenzó a realizar cotizaciones para el sistema general de seguridad social en pensiones a partir del mes de julio del año 1996.

Así las cosas, es claro que no le asiste razón a la accionante al reclamar la pensión de vejez que trata el Acuerdo 049 de 1990, pues tal normativa no le es aplicable, como quiera que la demandante no se encontraba afiliada al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones que estableció la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, de donde se infiere que no es predicable que estuviera cobijada por el régimen de pensiones de aquella normativa aprobada por el Decreto 758 de 1990.

VIII. CONSIDERACIONES La discusión central del sub lite, es jurídica, y gira en torno a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar para efectos de la pensión de vejez la aplicación de una determinada normatividad precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de pensiones se configura por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado, en el sentido de señalar como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994. Para ilustrar el criterio basta remitirse a las sentencias CSJ SL, 2129-2014 y CSJ SL, 8801 -2015, donde expuso la Corporación: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

De conformidad con lo dicho, la actora al no poder reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1º de julio de 1996, dicha normatividad había sido derogada, su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normativa, que en este proceso no demostró toda vez que dada la orientación jurídica del cargo, ha de admitirse la conclusión del fallo gravado en el sentido que en toda la vida laboral acumuló 748,14 semanas de aportes, número a todas luces insuficiente para acceder a esa prestación en los términos del precepto pertinente.

Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA SÁNCHEZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13