SL1558-2023 — Corte Suprema

SL1558-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La improcedencia de la ineficacia del traslado de un régimen pensional a otro, cuando quien demanda es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, no puede extenderse a los pensionados del régimen de prima media con prestación definida, pues éstos se encuentran en una situación completamente distinta, al punto que el restablecimiento de sus derechos no apareja las complejidades y tensiones propias de los pensionados del régimen privado Tesis: «El problema jurídico, así planteado, ha sido resuelto en ocasiones anteriores por la Corte, en las que ha sostenido que el hecho de que al demandante le haya sido reconocida la pensión legal de vejez en el RPM, no es óbice para declarar la ineficacia del traslado al RAIS cuando la AFP ha transgredido el deber legal de información. Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2929-2022: "2) ¿Es un obstáculo que impide declarar la ineficacia de dicho acto la circunstancia de que la persona disfrute de una pensión de vejez en el RPMPD? Esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ: SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019, señaló que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”, sin importar si el afiliado “tiene o no un derecho consolidado, tiene o no un beneficio transicional, o está próximo o no a pensionarse”. Por esta razón, el tener causado un derecho pensional no es, en principio, un impedimento para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional. Ahora, la jurisprudencia de la Corporación solo en el caso de los pensionados del RAIS ha defendido el criterio que no es posible darle efectos prácticos a la declaratoria de ineficacia -vuelta al statu quo ante-, teniendo en cuenta que la calidad de pensionado en este régimen pensional da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar “a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto” (CSJ SL373-2021). Sin embargo, esta regla no puede extenderse a los pensionados del RPMPD, pues estos se encuentran en una situación completamente distinta, al punto que el restablecimiento de sus derechos no apareja las complejidades y tensiones propias de los pensionados del RAIS. De esta forma, el Tribunal también erró al declinar la declaratoria de ineficacia bajo el criterio que la demandante tenía un derecho consolidado en el RPMPD". Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado incurrió en los dislates que le achaca la censura, pues estimó de forma errada que no había lugar a decidir acerca de la ineficacia del traslado del RPM al RAIS por el simple hecho de que la accionante ya había sido pensionada por Colpensiones, siendo que, como se acaba de advertir, tal circunstancia no lo impide, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de un pensionado por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por lo expuesto, el cargo prospera». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Para resolver, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con las decisiones CSJ SL1197-2021 y CSJ SL750-2023, entre otras. En aquella oportunidad dijo la Corte: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado por la demandante el 19 de diciembre de 1995 con fundamento en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al incumplir la administradora del fondo privado con el deber de brindar información en forma clara, precisa, transparente y completa, sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual implica declarar que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida Tesis: «A la luz del precedente expuesto, advierte la Sala que no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A. brindó una asesoría adecuada a la accionante al momento de efectuar el traslado de régimen. Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Marta Cecilia Tapia Caicedo aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado. Lo anterior permite colegir que el traslado de la actora a Colfondos S.A., efectuado el 19 de diciembre de 1995, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, era la pasiva la que debía acreditar lo contrario, habida cuenta de que es quien está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias, tal como se indicó en el precedente transcrito. […] Por lo expuesto, concluye la Corte, en sede de instancia, que el traslado de la demandante al RAIS realizado en diciembre de 1995 es ineficaz, ello, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de esto, no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen Tesis: «De otro lado, conviene precisar que el trasegar de la accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, trasladándose entre ellas, no significa que ello vaya a dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en el proveído CSJ SL2877-2020, así: "[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Ello implica, lógicamente, que la AFP deba devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL4062-2021). En el asunto bajo examen, la devolución del total depositado en la cuenta fue efectuada, tal como lo demuestra el documento que milita a folios 290 a 291 del expediente, en el que consta que el valor girado por Colfondos S.A. al ISS fue de $265.666.704, de hecho, en la historia laboral visible 65 a 71, Colpensiones hizo la observación de los períodos en los que figuraba el pago del RAIS por traslado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 100 DE 1993 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no cotizaron ni devengaron suma alguna en vigencia de dicha ley, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 y 21 ibídem, no con base en el promedio del último año de servicios Tesis: «En tales condiciones, al retrotraerse las cosas al estado en el que estaban antes del acto ineficaz, no cabe duda entonces de que la demandante sí tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional. Ello es así, toda vez que, al auscultar las resoluciones GNR 60395 del 28 de febrero de 2015 y GNR 215071 del 19 de julio de 2016, se advierte con facilidad que Colpensiones otorgó la prestación con los lineamientos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el 9 de la Ley 797 de 2003, cuando en realidad debía sujetarla a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior, habida cuenta de que la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral, en la medida en que al 1º de abril de 1994 tenía 37 años de edad, ya que nació el 10 de enero de 1957, según consta en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 19 del plenario, y estuvo afiliada al ISS desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal como lo acreditan las historias laborales allegadas al juicio». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general, el traslado voluntario al régimen de ahorro individual con solidaridad genera la pérdida del régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993 para aquellos afiliados que al primero de abril de 1994 no tuvieran quince años o más de servicios laborados o cotizados; sin embargo, dicha pérdida no se configura cuando se declara la ineficacia del traslado, pues las cosas se retrotraen al estado original en el que se encontraban como si dicho acto jamás hubiese existido y por lo tanto el régimen transicional se conserva PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS - Son requisitos para acceder a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990: i) La edad, sesenta años o más si se es hombre y cincuenta y cinco o más si se es mujer y ii) Las semanas de cotización, quinientas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil en cualquier tiempo Tesis: «Conforme a lo expuesto, la demandante tiene derecho a la pensión desde el 10 de enero de 2012, pues ese día cumplió los 55 años de edad y ya reunía las 1.000 semanas cotizadas, requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad para causar el derecho a la pensión de vejez. El disfrute, en cambio, se genera a partir del 1º de agosto de 2012, con sujeción a lo normado en el artículo 13 del referido acuerdo, toda vez que la última cotización de la afiliada fue por el período de julio de ese año, tal como acertadamente lo dispuso Colpensiones en la Resolución n.º GNR 215071 del 19 de julio de 2016». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 -el IBL de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes se puede calcular con todo el tiempo laborado, sólo que para el primer caso es necesario tener cotizado mil doscientas cincuenta semanas como mínimo y, para los dos últimos se requiere haber laborado menos de diez años- Tesis: «Frente al IBL, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, la Corte ha definido que el mismo se establece en consideración a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando al afiliado en cuestión le faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha norma (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ: SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, SL15602-2014, SL6476-2015, SL9808-2016, SL13184-2017 y SL2954-2021). Al examinar la Resolución GNR 215071 del 19 de julio de 2016, advierte la Sala que Colpensiones tomó como IBL la suma de $7.346.048, con ocasión a lo ordenado en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de noviembre de 2015 y el 11 de marzo de 2016, respectivamente. Como quiera que sobre ese guarismo la demandante no planteó discusión alguna, se tomará como referente este valor». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de vejez se establece con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «La tasa de reemplazo que debe aplicarse es la del 90%, conforme a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habida cuenta de que la actora cotizó 1.269 semanas. Conforme a lo previo, la Sala, después de enviar al actuario de esta Corporación, obtiene la suma de $6.611.443 como primera mesada pensional a partir del 1º de agosto de 2012». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar las excepciones de la defensa, salvo la de prescripción, la cual está parcialmente probada, por lo siguiente: en primer lugar, cabe advertir de entrada que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019) En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación con destino al sistema de seguridad social en salud Tesis: «Finalmente, se autorizará a la pasiva para que, del retroactivo adeudado, efectúe los correspondientes descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a lo normado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de los demandados (art. 365-4 CGP)». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra probada la excepción de prescripción para exigir el pago de la diferencia generada con ocasión de la reliquidación, el cual se hizo exigible el 1º de agosto de 2012, en virtud a que las acciones laborales de acuerdo al artículo 151 del CPTSS prescriben en tres años, se encuentran prescritas las diferencias pensionales causadas antes del 15 de diciembre de 2013 Tesis: «Ahora, si bien no está prescrita la acción para reclamar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, no ocurre lo mismo con la que posee la demandante para exigir el pago de la diferencia generada con ocasión de la reliquidación, el cual se hizo exigible el 1º de agosto de 2012. Como quiera que la actora no formuló reclamación dentro de los tres años siguientes, entonces vino a ser la demanda la que surtió los efectos de la interrupción de la prescripción, y por contera, con sujeción a lo normado en el artículo 151 del CPTSS, se encuentran prescritas las diferencias pensionales causadas antes del 15 de diciembre de 2013, toda vez que la demanda fue radicada el mismo día y mes de 2016. Así las cosas, el cálculo del retroactivo causado desde el 15 de diciembre de 2013 hasta el 31 de mayo de 2023, elaborado por el actuario asignado a esta Corporación, asciende a la suma de $347.705.120, tal como se muestra a continuación: [...]».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1558-2023 Radicación n.° 95470 Acta 22 Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTA CECILIA TAPIA CAICEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2021, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES Accionó Marta Cecilia Tapia Caicedo contra Colfondos S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declare que es ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 2 Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Consecuentemente, solicitó que se condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez que ya le reconoció, y a pagar el retroactivo causado a partir del 1º de agosto de 2012.

Fundó sus peticiones en que se afilió al ISS el 8 de junio de 1987, y al 1º de abril de 1994 seguía vinculada a esa entidad; que cotizó 1.269 semanas durante su vida laboral; que el 19 de diciembre de 1995 se trasladó al RAIS, administrado por Colfondos S.A.; que el asesor de esta no le informó que el valor de su mesada sería inferior al que podría obtener en el RPM, no elaboró una proyección en la que se tuviera en cuenta el valor del bono pensional, que no podría acceder a la prestación en el ISS, dado su inminente cierre, que en el RAIS se podría pensionar a cualquier edad, y tampoco le habló acerca de las desventajas del traslado de régimen, ni sobre la pérdida de beneficios de la transición. Indicó que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución GNR 60395 del 28 de febrero de 2015, la cual recurrió para que se le aplicara el régimen de transición y; que mediante el acto administrativo GNR 215071 del 19 de julio de 2016, Colpensiones le reliquidó la prestación, sin aplicar el beneficio transicional.

Relató que el 25 de mayo de 2016 le pidió a Colfondos S.A., la ineficacia de su afiliación, pero que esta negó lo pedido el 12 de julio de 2016, por no contar con los elementos de juicio necesarios para ello. Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 3 Al responder el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Colfondos S.A., en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación realizada por la actora, negó lo relativo a la falta de información para el traslado, y que la pérdida del régimen de transición obedeciera a ello, para lo cual resaltó que siempre cumplió su deber de asesoría. Precisó que le comunicó a la accionante la imposibilidad de declarar la invalidez de un acto jurídico válido y ratificado.

Dijo que los demás hechos no le constaban. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, prescripción, enriquecimiento sin causa y obligación a cargo exclusivamente de un tercero. A su turno, Colpensiones aceptó que la señora Tapia estaba afiliada al ISS a fecha de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que se trasladó a Colfondos S.A., y que le reconoció la pensión de vejez, la cual reliquidó sin la transición. Acerca de los hechos restantes dijo que no le constaban.

Presentó las excepciones de fondo de inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad; prescripción; caducidad y saneamiento de la nulidad alegada. El juzgado vinculó a la AFP Porvenir S.A., como litisconsorte necesario, entidad que se opuso a las Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones. Frente a los hechos, adujo que la decisión de la demandante de trasladarse de régimen pensional y sus sucesivos cambios entre administradoras del RAIS, implican la voluntad real de permanecer en el mismo.

Señaló que no le constaban los hechos restantes. Formuló las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas y de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y debida asesoría del fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 28 de enero de 2020, absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda inicial. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 29 de octubre de 2021, confirmó el del a quo.

Consideró que le correspondía determinar si la actora era beneficiaria del régimen de transición y en caso afirmativo, si era procedente la reliquidación de la pensión. Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso que no había controversia en cuanto a que la demandante fue pensionada por Colpensiones de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

A partir de lo anterior, consideró que no era procedente estudiar lo concerniente a la ineficacia del traslado, puesto que, en todo caso, los emolumentos que estaban en el RAIS ya se habían trasladado al RPM, al haber sido reconocido el traslado de regreso a este régimen. Advirtió que como la accionante nació el 10 de enero de 1957, entonces tenía 37 años de edad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que, en principio, la hacía beneficiaria del régimen de transición. Empero, lo perdió tal como lo determinó la sentencia CC SU130-2013, en la que explicó que, para conservarlo, debía cumplir los 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.

Así, concluyó que este requisito no estaba cumplido, toda vez que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la accionante tenía 335,55 semanas cotizadas, equivalentes a 6,42 años de servicio, de modo que no conservó la prerrogativa en mención. Agregó que tampoco se extendió la transición más allá del 31 de julio de 2010, toda vez que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 solo contaba con 650, es decir, menos de las 750 exigidas por dicha normatividad.

Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Marta Cecilia Tapia Caicedo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y acceda a lo pretendido en el libelo inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, recrimina la decisión del juez de la alzada, por la infracción directa de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 13 literal b), 33, 36, 271, 272 y 278 de la Ley 100 de 1993; 1º, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; el Acto Legislativo 01 de 2005; 13, 48 y 53 de la CP; 11 del Decreto 692 de 1994; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4º y 12 del Decreto 720 de 1994 y; 9º, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Reprocha que el ad quem ignoró que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que, al atentarse contra la libertad de escogencia de un régimen pensional, se tendrá como efecto jurídico la declaración de la ineficacia la afiliación anterior. Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 7 Expone que dicha escogencia debe estar precedida de la debida información a cargo de las administradoras, e indica que el error del Tribunal consistió en confirmar la pérdida de la transición, mas no frente al regreso al régimen de prima media, pues este ya se había reconocido a través de acción de tutela.

Expresa que el fallador plural no estudió la ineficacia del acto jurídico de traslado y sus efectos, en específico frente a la conservación del régimen de transición y la consecuente reliquidación de la primera mesada pensional, por lo que relevó a la administradora del RAIS de probar que cumplió con su deber de información y buen consejo.

Añade que el ad quem no consideró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que las mujeres mayores de 35 años a la entrada en vigencia de dicha norma serán beneficiarias del régimen de transición. Arguye que esta Corporación ha determinado en sentencias como la CSJ SL1452-2019, frente al traslado de régimen, que no basta examinar de forma general los requisitos de validez de cualquier acto jurídico, ni es suficiente la sola firma del formulario, como quiera que le corresponde a las AFP brindar la asesoría e información suficientes para solventar la asimetría entre el afiliado y la entidad.

Así, al no obtenerse prueba del consentimiento informado, los jueces se ven obligados a declarar la ineficacia, situación que no acontece en el sub judice, pues no se vislumbra prueba de la información brindada. Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostiene que, a pesar de que fue trasladada «[…] de regreso al régimen de prima media mediante de orden judicial obtenida a través de acción de tutela, y se encuentra actualmente pensionada por vejez en COLPENSIONES, […]», esta entidad le negó el beneficio transicional con el argumento de que lo perdió al pasarse al RAIS.

Y explica: En consecuencia, el Tribunal al desatar la litis, como correspondió hacerlo al A Quo, debió como primera medida estudiar la eficacia del acto jurídico de traslado efectuado por MARTA CECILIA TAPIA CAICEDO con destino a COLFONDOS S.A. el 19 de diciembre de 1995; y en segunda medida, una vez declarada la ineficacia del acto jurídico por no encontrar verificada la existencia de un consentimiento informado, ordenar a que se retrotrajeran todos los efectos del traslado de régimen pensional, incluyendo para este caso se ordenase retrotraer el efecto de la pérdida del Beneficio Transicional de la demandante.

Por eso esgrime que el Tribunal se equivocó al aplicar las reglas de la sentencia CC SU130-2013 al presente asunto, pues al declararse la ineficacia, se retrotraen los efectos del traslado, y por contera, el que correspondía a la pérdida de la transición. En esa medida, explica: Siendo esto así, correspondía al Ad Quem corroborar, ya no, si la señora MARTHA CECILIA TAPIA CAICEDO contaba o no con las 750 semanas al 1º de abril de 1994, sino si cumplía con los requisitos para conservar el beneficio transicional a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto cabe anotar que la señora MARTHA CECILIA TAPIA CAICEDO al 29 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, lo que determina que le sea aplicable la extensión del Régimen de Transición conforme a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4º del artículo 1º de la reforma constitucional.

En ese orden, la recurrente contaba hasta el 31 de diciembre de 2014 para alcanzar los requisitos pensionales establecidos por la legislación que le era en su caso aplicable, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Por tanto y habiendo cumplido 55 años el día 10 de enero de 2012, habiendo efectuado su última cotización para el periodo de julio de 2012, teniendo para ese momento más de 1268 semanas cotizadas, se evidencia que su beneficio transicional permaneció Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 9 incólume.

Concluye que había lugar a condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990. VII. RÉPLICA Porvenir, destaca que no hay una solicitud que se dirija a ella, toda vez que no tiene ninguna relación con la accionante desde el 13 de septiembre de 2010, y al momento de su retiro le fue trasladada a Colfondos la totalidad de los saldos en su cuenta de ahorro individual, en la que se incluyen los rendimientos, aportes y bono pensional.

Esgrime que, en todo caso, esta Sala ha considerado de forma reiterada que no es posible conceder la ineficacia de traslado de un afiliado ya pensionado, pues lo mismo conlleva complejidades y efectos indeseables (CSJ SL 373- 2021, SL1688-2029 y SL3464-2019) Subraya que no se cumplen los presupuestos para declarar la ineficacia, en la medida en que la obligación de suministrar información suficiente y comprensible también se encontraba en cabeza del ISS, en donde estuvo vinculada por largo tiempo la demandante.

Añade que, desconocer dicha obligación, implicaría que no habría razón para exigirle a las administradoras del RAIS dar información que la ley no considera necesario otorgar. Asimismo, arguye que la actora tenía el deber de indagar acerca de las implicaciones propias del traslado, que las afirmaciones realizadas en la demanda no pueden ser Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 10 consideradas como negaciones indefinidas, por lo tanto, no poseen la virtualidad de transferir la carga de la prueba.

Destaca que no le era exigible la obligación de comparar los montos de pensiones de cada régimen, pues estas obligaciones surgieron mucho después, a la vez que señala que el accionar de la demandante demuestra su voluntad inequívoca de seguir vinculada al RAIS. Precisa que, en caso de declararse la ineficacia, no debe ser condenado al pago de gastos de administración y primas de seguros previsionales, toda vez que estas sumas ya no están en su poder y cumplieron con su destinación legal.

Colpensiones esboza que el deber de información a cargo de las AFP ha evolucionado en el tiempo, por lo que el alcance de la asesoría debe ser valorado bajo la normatividad vigente a la data de suscripción del formulario o materialización del traslado, conforme a los principios de legalidad, debido proceso y confianza legítima. Aduce que la carga dinámica de la prueba obedece a situaciones particulares y no puede ser aplicada sin realizar previamente una ponderación y en desigualdad de las partes, como está sucediendo en los eventos de traslado de régimen, pues se le exime al afiliado de probar la existencia de algún vicio, fuerza o dolo, y se obliga a que la totalidad de la carga probatoria recaiga en la administradora del fondo privado, ignorando que la responsabilidad objetiva no es aplicable para este tipo de procesos.

Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 11 Asegura que el deber de asesoría es inversamente proporcional al nivel de experticia o capacidad del afiliado, y recuerda que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, pues el error de derecho no vicia el consentimiento. A su vez, sostiene que la Corte Constitucional ha enseñado que el derecho a trasladarse no es absoluto y deberá atender a criterios de sostenibilidad financiera del sistema y expectativas pensionales, como prevén los artículos 48 y 334 de la Constitución Política.

VIII. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) Marta Cecilia Tapia Caicedo nació el 10 de enero de 1957 (f.º 19); ii) efectuó aportes al ISS, hoy Colpensiones, desde el 8 de junio de 1987 (f.º 65 a 72); iii) se trasladó al RAIS el 19 de diciembre de 1995 (f.º 65); iv) mediante fallo de tutela de 2 de marzo de 2012 se ordenó su traslado a Colpensiones (f.º 267 a 278); v) la mencionada administradora del RPM le reconoció una pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2012, la cual fue reliquidada mediante la Resolución GNR 215071 del 19 de julio de 2016 (f.º 60 a 64).

Dicho esto, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al abstenerse de declarar la ineficacia del traslado de régimen, por advertir que la actora ya se encontraba pensionada por Colpensiones y, en consecuencia, si resulta procedente la reliquidación de la pensión de vejez, en vista de que debió conservar el régimen de transición. Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 12 El problema jurídico, así planteado, ha sido resuelto en ocasiones anteriores por la Corte, en las que ha sostenido que el hecho de que al demandante le haya sido reconocida la pensión legal de vejez en el RPM, no es óbice para declarar la ineficacia del traslado al RAIS cuando la AFP ha transgredido el deber legal de información. Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2929-2022: 2) ¿Es un obstáculo que impide declarar la ineficacia de dicho acto la circunstancia de que la persona disfrute de una pensión de vejez en el RPMPD? Esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ: SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019, señaló que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», sin importar si el afiliado «tiene o no un derecho consolidado, tiene o no un beneficio transicional, o está próximo o no a pensionarse».

Por esta razón, el tener causado un derecho pensional no es, en principio, un impedimento para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional. Ahora, la jurisprudencia de la Corporación solo en el caso de los pensionados del RAIS ha defendido el criterio que no es posible darle efectos prácticos a la declaratoria de ineficacia -vuelta al statu quo ante-, teniendo en cuenta que la calidad de pensionado en este régimen pensional da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).

Sin embargo, esta regla no puede extenderse a los pensionados del RPMPD, pues estos se encuentran en una situación completamente distinta, al punto que el restablecimiento de sus derechos no apareja las complejidades y tensiones propias de los pensionados del RAIS. De esta forma, el Tribunal también erró al declinar la declaratoria de ineficacia bajo el criterio que la demandante tenía un derecho consolidado en el RPMPD.

Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado incurrió en los dislates que le achaca la censura, pues estimó de forma errada que no había lugar a decidir acerca de la ineficacia del Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 13 traslado del RPM al RAIS por el simple hecho de que la accionante ya había sido pensionada por Colpensiones, siendo que, como se acaba de advertir, tal circunstancia no lo impide, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de un pensionado por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Por lo expuesto, el cargo prospera. Sin costas en casación, debido al éxito del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Sala deberá determinar si fue ineficaz el traslado de la demandante del RPM al RAIS. Para resolver, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterado por esta misma Sala con las decisiones CSJ SL1197-2021 y CSJ SL750-2023, entre otras.

En aquella oportunidad dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 14 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 15 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 16 prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 17 cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). A la luz del precedente expuesto, advierte la Sala que no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A. brindó una asesoría adecuada a la accionante al momento de efectuar el traslado de régimen. Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Marta Cecilia Tapia Caicedo aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Lo anterior permite colegir que el traslado de la actora a Colfondos S.A., efectuado el 19 de diciembre de 1995, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, era la pasiva la que debía acreditar lo contrario, habida cuenta de que es quien está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias, tal como se indicó en el precedente transcrito.

De otro lado, conviene precisar que el trasegar de la accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, trasladándose entre ellas, no significa que Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 18 ello vaya a dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en el proveído CSJ SL2877-2020, así: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Por lo expuesto, concluye la Corte, en sede de instancia, que el traslado de la demandante al RAIS realizado en diciembre de 1995 es ineficaz, ello, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de esto, no es otra que la de privar de todo efecto práctico al Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 19 traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021).

Ello implica, lógicamente, que la AFP deba devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421- 2019, SL1688-2019, SL4062-2021).

En el asunto bajo examen, la devolución del total depositado en la cuenta fue efectuada, tal como lo demuestra el documento que milita a folios 290 a 291 del expediente, en el que consta que el valor girado por Colfondos S.A. al ISS fue de $265.666.704, de hecho, en la historia laboral visible 65 a 71, Colpensiones hizo la observación de los períodos en los que figuraba el pago del RAIS por traslado.

En tales condiciones, al retrotraerse las cosas al estado en el que estaban antes del acto ineficaz, no cabe duda entonces de que la demandante sí tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional. Ello es así, toda vez que, al auscultar las resoluciones GNR 60395 del 28 de febrero de 2015 y GNR 215071 del 19 Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 20 de julio de 2016, se advierte con facilidad que Colpensiones otorgó la prestación con los lineamientos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el 9 de la Ley 797 de 2003, cuando en realidad debía sujetarla a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior, habida cuenta de que la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral, en la medida en que al 1º de abril de 1994 tenía 37 años de edad, ya que nació el 10 de enero de 1957, según consta en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 19 del plenario, y estuvo afiliada al ISS desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal como lo acreditan las historias laborales allegadas al juicio.

Conforme a lo expuesto, la demandante tiene derecho a la pensión desde el 10 de enero de 2012, pues ese día cumplió los 55 años de edad y ya reunía las 1.000 semanas cotizadas, requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad para causar el derecho a la pensión de vejez. El disfrute, en cambio, se genera a partir del 1º de agosto de 2012, con sujeción a lo normado en el artículo 13 del referido acuerdo, toda vez que la última cotización de la afiliada fue por el período de julio de ese año, tal como acertadamente lo dispuso Colpensiones en la Resolución n.º GNR 215071 del 19 de julio de 2016.

Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 21 Frente al IBL, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, la Corte ha definido que el mismo se establece en consideración a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando al afiliado en cuestión le faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha norma (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ: SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, SL15602-2014, SL6476- 2015, SL9808-2016, SL13184-2017 y SL2954-2021).

Al examinar la Resolución GNR 215071 del 19 de julio de 2016, advierte la Sala que Colpensiones tomó como IBL la suma de $7.346.048, con ocasión a lo ordenado en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de noviembre de 2015 y el 11 de marzo de 2016, respectivamente.

Como quiera que sobre ese guarismo la demandante no planteó discusión alguna, se tomará como referente este valor. La tasa de reemplazo que debe aplicarse es la del 90%, conforme a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habida cuenta de que la actora cotizó 1.269 semanas.

Conforme a lo previo, la Sala, después de enviar al actuario de esta Corporación, obtiene la suma de $6.611.443 como primera mesada pensional a partir del 1º de agosto de 2012. Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar las excepciones de la defensa, salvo la de prescripción, la cual está parcialmente probada, Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 22 por lo siguiente: en primer lugar, cabe advertir de entrada que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

(CSJ SL688-2019) En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Ahora, si bien no está prescrita la acción para reclamar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, no ocurre lo mismo con la que posee la demandante para exigir el pago de la diferencia generada con ocasión de la reliquidación, el cual se hizo exigible el 1º de agosto de 2012. Como quiera que la actora no formuló reclamación dentro de los tres años siguientes, entonces vino a ser la demanda la que surtió los efectos de la interrupción de la prescripción, y por contera, con sujeción a lo normado en el artículo 151 del CPTSS, se encuentran prescritas las diferencias pensionales causadas antes del 15 de diciembre de 2013, toda vez que la demanda fue radicada el mismo día y mes de 2016.

Así las cosas, el cálculo del retroactivo causado desde el 15 de diciembre de 2013 hasta el 31 de mayo de 2023, elaborado por el actuario asignado a esta Corporación, Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 23 asciende a la suma de $347.705.120, tal como se muestra a continuación: Finalmente, se autorizará a la pasiva para que, del retroactivo adeudado, efectúe los correspondientes descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a lo normado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Las costas de ambas instancias estarán a cargo de los demandados (art. 365-4 CGP). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre VALOR DEL I B L = 7.346.048$ FECHA DE PENSIÓN = 1/ 08/ 12 VALOR PENSIÓN CALCULADA CON EL VALOR PENSIÓN INICIO FI N 90% RES. GNR 215071 - 2,016 1/ 08/ 12 31/12/12 6.611.443$ 4.392.937$ 2.218.506$ Prescripción 1/01/13 14/12/13 6.772.762$ 4.500.125$ 2.272.637$ Prescripción 15/12/13 31/12/13 1,53 6.772.762$ 4.500.125$ 2.272.637$ 3.484.711$ 1/01/14 31/12/14 13 6.904.154$ 4.587.427$ 2.316.727$ 30.117.451$ 1/01/15 31/12/15 13 7.156.846$ 4.755.327$ 2.401.519$ 31.219.748$ 1/01/16 31/12/16 13 7.641.365$ 5.077.263$ 2.564.102$ 33.333.320$ 1/01/17 31/12/17 13 8.080.743$ 5.369.206$ 2.711.537$ 35.249.986$ 1/01/18 31/12/18 13 8.411.245$ 5.588.806$ 2.822.439$ 36.691.710$ 1/01/19 31/12/19 13 8.678.723$ 5.766.530$ 2.912.193$ 37.858.506$ 1/01/20 31/12/20 13 9.008.514$ 5.985.658$ 3.022.856$ 39.297.130$ 1/01/21 31/12/21 13 9.153.552$ 6.082.027$ 3.071.524$ 39.929.813$ 1/01/22 31/12/22 13 9.667.981$ 6.423.837$ 3.244.144$ 42.173.869$ 1/01/23 31/ 05/ 23 5 10.936.420$ 7.266.645$ 3.669.775$ 18.348.877$ 347.705.120$ FECHAS Nº DE PAGOS VALOR DI F. EN LA MESADA TOTAL DI FERENCI AS ADEUDADAS Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 24 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTA CECILIA TAPIA CAICEDO contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.) como litisconsorte necesario.

Sin costas en casación. En sede de instancia, REVOCA el fallo de primer grado y, en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional que realizó Marta Cecilia Tapia Caicedo el 19 de diciembre de 1995, por ende, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media administrado actualmente por Colpensiones.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de agosto de 2012, en cuantía inicial de $6.611.443.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las diferencias Radicación n.° 95470 SCLAJPT-10 V.00 25 pensionales causadas antes del 15 de diciembre de 2013. No prosperan los restantes medios exceptivos.

CUARTO: CONDENAR a Colpensiones a pagarle a la demandante la suma de trescientos cuarenta y siete millones setecientos cinco mil ciento veinte pesos ($347.705.120), por concepto de diferencias pensionales dejadas de cancelar desde el 15 de diciembre de 2013 hasta el 31 de mayo de 2023, y a seguir pagando la prestación al actor en la suma de diez millones novecientos treinta y seis mil cuatrocientos veinte pesos ($10.936.420), cuantía que deberá reajustarse anualmente conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: AUTORIZAR a Colpensiones para que del retroactivo adeudado, efectúe los correspondientes descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ