CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61928 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1558-2019 Radicación No. 61928 Acta 15 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM GIL GIL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES MYRIAM GIL GIL llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de vejez a Marco Antonio González Gómez y, así mismo, se ordenara sustituírsela desde el 15 de octubre de 2002, fecha en que falleció su cónyuge; el retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde esa fecha, con las adicionales; y los intereses moratorios, conforme a lo estipulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, según historia laboral emanada del ISS, a diciembre de 1994 Marco Antonio González Gómez acreditaba un total de 1.116 semanas cotizadas; que, posterior al fallecimiento del señor González Gómez, el día 15 de octubre de 2002, solicitó nuevamente historia laboral de este y encontró que difería de la primera, al haberse borrado cinco años de aportes, por supuesta deuda patronal; que por error el ISS le negó la pensión a que tenía derecho, con el argumento de que el causante había cotizado menos de 1.000 semanas durante toda su vida y, de igual manera, negó la indemnización sustitutiva por prescripción; que solicitó al ISS la relación de la deuda patronal 04013700408 Industria Eléctrica Titanic Ltda., en donde se encontró mora solo respecto al mes de diciembre de 1994 y no desde el 1 de noviembre de 1990, razón por la cual solicitó la rectificación de la historia laboral; que, ante lo peticionado, la entidad accionada corrigió la historia laboral y pasó de 974 semanas cotizadas a un total de 1.189,43; que, posteriormente, mediante Resolución 13556 del 19 de abril de 2011, la accionada le negó pensión de sobrevivientes por cuanto no había demostrado convivencia con el causante durante los dos últimos años a la fecha de la muerte; que, para la fecha de su fallecimiento, el causante no disfrutaba de pensión alguna del ISS; que como legítima esposa del fallecido había convivido y formado un hogar por espacio de 30 años; que trasladó su lugar de residencia a la ciudad de Bogotá debido al estado de alcoholismo en que se encontraba su cónyuge, ya que perturbaba notoriamente la pacífica convivencia familiar y además por la difícil situación económica que padecían.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que había negado la indemnización sustitutiva por haber operado la prescripción y la pensión de sobrevivientes por cuanto no había demostrado convivencia con el causante durante, por lo menos, los dos últimos años anteriores a la fecha de la muerte; y que el causante no disfrutaba de pensión alguna.
Lo restante lo negó, dijo que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso como excepciones de fondo, cobro de lo no debido, prescripción, pago, buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de octubre de 2012 (audio a fl.50), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas por la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de febrero de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en materia de pensión de sobrevivientes se debía aplicar la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, de ahí que, al haber fallecido éste el 15 de octubre de 2002, la norma llamada a gobernar el caso concreto era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y que, como el causante había cotizado un total de 1.190 semanas, tal y como lo señalaba la Resolución 13556 del 19 de abril de 2011 y el reporte de semanas cotizadas visible a folio 17 del expediente, el cual, a su vez, reflejaba que la última cotización había sido realizada en enero de 1998, se podía deducir, que al momento de su fallecimiento, el causante no se encontraba cotizando al sistema, ni tenía 26 semanas sufragadas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte; por lo que no había cumplido con los requisitos establecidos en los literales a) y b) del original artículo 46 en cita.
No obstante, observó que el causante sí había cumplido con lo requerido por “ el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 ” (sic) en su versión original, al haber cotizado más de 1.000 semanas al régimen de prima media, antes de su fallecimiento, el 15 de octubre de 2002, por lo que había dejado causado el derecho a la pensión. Con respecto a los beneficiarios, adujo que la calidad de cónyuge de la accionante se encontraba probada en la Resolución 13556 del 19 de abril de 2011, de ahí que, lo que faltaba por determinar, era lo correspondiente a la convivencia y, aunque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original solo hacía referencia al pensionado, también al afiliado le era exigible, de acuerdo a lo adoctrinado por esta Sala de Casación. Agregó que, para determinar la convivencia, habían rendido testimonio el hijo del afiliado fallecido y la accionante, Pedro Antonio González Gil y Gladys González, declaraciones respecto de las cuales concluyó que, aunque eran tendientes a demostrar que la pareja a pesar de su cambio de residencia desde el año 1992-1993, siguió comportándose como tal, presentaban irregularidades que les restaban credibilidad a lo dicho.
Al respecto sostuvo que: Mientras Pedro Antonio González manifestó que se trasladaba con su padre los diciembres a Bogotá o su madre se trasladaba a Cali, Gladys González en cambio, afirmó que la demandante acudía cada mes. Así mismo mientras Pedro Antonio afirmó que su padre murió de un paro, Gladys señalo que de “cirrosis”, además, esta última también indicó, que la pareja había procreado solo a Pedro Antonio González a pesar de que la demandante informó que había tenido dos hijos con el causante Pedro Antonio y Johan González Gil, por lo que, de la manifestación de la demandante, no se colige lo manifestado por su apoderado, que el segundo hijo de la pareja falleció, al observarse que la accionante manifestó que los dos hijos son mayores de edad.
Agregó que: Causa extrañeza que a pesar de la proximidad de Pedro Antonio González con la pareja, al preguntársele qué labor desempeñaba su madre, no tenía conocimiento, mientras Gladys al no recordar la existencia del otro hijo de la pareja pone en duda la cercanía que alega, por ser cuestionamientos de sencilla recordación y, si bien los testigos fueron reiterativos en que al parecer la demandante y el fallecido nunca dejaron de ser pareja, no dieron soporte a su afirmación y, por el contrario incurrieron en las contradicciones que se señalan y no brindaron elementos de donde se pueda inferir el auxilio mutuo de la pareja.
De otro lado contrario a lo afirmado por el recurrente no obra dentro del expediente prueba de que la actora pago las honras fúnebres de Marco Antonio González o los gastos de hospitalización. Finalmente, consideró que no se podía acudir al artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto no era el aplicable al caso concreto, ya que las disposiciones que lo gobernaban eran las contenidas en la Ley 100 de 1993.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y pasan a estudiarse conjuntamente ya que aunque están dirigidos por vías diferentes, persiguen idéntico fin y se basan en similar elenco normativo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 53 y 230 de la Constitución Política; 13 literal b), inciso final, de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, «por falta de aplicación».
Como sustentación del cargo, la censura sostiene que los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, los fallos de tutela y las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, reiteradamente han insistido en la aplicación del principio de favorabilidad a los trabajadores en aspectos pensionales, como en el presente caso, de ahí que ha inaplicado disposiciones legales porque al analizarlas, encontró que menoscababan los derechos de los asociados al señalar condiciones más «onerosas» que las inicialmente fijadas o, por el contrario, en casos donde la norma legal posterior concede derecho a personas a quienes las anteriores disposiciones no los amparaban.
Agrega que el Decreto 3041 de 1966 estableció que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes se debían acreditar 150 semanas cotizadas en los últimos 6 años, o 300 semanas en cualquier tiempo, las cuales también fueron plasmadas en el Decreto 758 de 1990, mientras la Ley 100 de 1993 redujo dicha densidad a 26 semanas cotizadas durante el último año y, en aras de ampliar ese amparo a favor del cónyuge supérstite con quien el causante procreó uno o más hijos y que lo acompañó durante gran parte de su vida, la Ley 797 de 2003 consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando, no obstante la separación de hecho, permaneció vigente el vínculo matrimonial, por lo que, en su criterio, no se puede aplicar lo «odioso» de la norma especial que regula la pensión de sobrevivientes y, más aun, cuando solo es reclamante de la prestación económica la única persona que hizo vida marital con el causante.
Manifiesta que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 introdujo reformas con el fin de subsanar las falencias advertidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de conceder la pensión de sobrevivientes al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 53 y 230 de la Constitución Política; «Decreto 758 de 1990, artículo 30, numeral primero, por falta de aplicación». Considera el censor que existe una marcada diferencia entre lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y el «artículo 30 del Decreto 758 de 1990», ya que el primero fija los requisitos de convivencia que debe acreditar la cónyuge o compañera permanente para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, en tanto que el segundo indica las causales de pérdida y extinción del derecho a la pensión de sobrevivientes, no obstante, sostiene que a pesar de ser totalmente opuestos son «complementarios», al señalar, el primero, cómo se acredita el derecho a la pensión, mientras el segundo indica la causal legal que justifica la imposibilidad de hacer vida en común. Agrega que el Decreto 758 de 1990 no fue modificado ni derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, de ahí que continúa produciendo efectos legales.
CARGO TERCERO Lo propone así: Acusó (sic) la sentencia impugnada de haber infringido indirectamente, por falta de aplicación de los artículos, de los artículo (sic) 53 y 230 de la Constitución Política; Decreto 758 de 1990 art. 30, numeral primero; violación que se produjo debido a ERRORES EVIDENTES DE HECHO, que aparecen de manifiesto, como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras.
Denuncia como errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que MYRIAM GIL GIL asumió la obligación del pago de las honras fúnebres de Marco Antonio González, conforme la documental original que obra a folio 25 (C.P.), para lo cual tomó una póliza exequial, cancelando el valor de las primas al efecto, lo que demuestra el auxilio económico entre los cónyuges. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que quien originó el traslado de Myriam Gil Gil y su hijo Pedro González a la ciudad de Bogotá en los años 1.994 y 2002, respectivamente, fue Marco Antonio González Gómez, por su avanzado estado de alcoholismo, como por el constante maltrato físico y verbal a que se sometía a Myriam Gil Gil y por el hecho que dilapidaba los dineros que recibía por su trabajo. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que Myriam Gil Gil y Marco Antonio Gonzalez G., convivieron en la ciudad de Cali desde la fecha de su matrimonio, hasta el año de 1994. Es decir por más de 20 años. Sostiene que la prueba idónea para establecer la convivencia, así como también los motivos que dieron origen a su interrupción y demás circunstancias con ella relacionada, es la declaración de los testigos ante la autoridad judicial.
Agrega que sobre los testimonios no existió reproche alguno del Tribunal, ni del ISS, en cuanto a los motivos que tuvo la demandante para trasladarse a Bogotá, los cuales fueron: la difícil situación económica que vivía con su esposo en Cali y sobre todo los constantes maltratos físicos y verbales a que era sometida por el causante, así como su avanzado estado de alcoholismo que lo conducía a dilapidar el dinero que recibía de su trabajo.
Finalmente, considera que al estar demostrada la causa legal por la que se justifica la interrupción de la convivencia entre los cónyuges, se debe relevar a la demandante de la obligación de demostrar convivencia con el causante hasta su fallecimiento. RÉPLICA Sostiene que la jurisprudencia ha reiterado que las normas constitucionales corresponden a preceptos de carácter normativo, que contienen principios generales que necesitan ser desarrollados legalmente, de modo que su contravención repercute primero en la ley que en el principio constitucional desarrollado en ella, por lo que carecen de aplicabilidad inmediata y directa en la decisión judicial.
Agrega que el Tribunal no podía aplicar el artículo 13, literal b) inciso final de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues, esta Sala ha dejado sentado que la normatividad a la luz de la cual se debe desatar este tipo de controversias, es la vigente para la fecha de fallecimiento del causahabiente de la pensión de sobrevivientes pretendida, el cual ocurrió el 15 de octubre de 2002.
CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en sus objeciones a los cargos, pues si el Tribunal dio por demostrado que el causante falleció el 15 de octubre de 2002, la norma que se debe aplicar para resolver la controversia es, sin duda, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su inicial redacción, y no el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó, ya que esta ley empezó a regir el 29 de enero de ese mismo año. La Corte ha enseñado, como regla general, que la norma que debe aplicarse en materia de pensión de sobrevivientes es la vigente al momento en que fallece el asegurado o pensionado.
En ese orden, no pudo el Tribunal haber infringido directamente el último de los citados preceptos, pues no es la norma que tenía que aplicarse por no estar vigente cuando murió el cónyuge de la demandante, como tampoco era posible extraer de su contenido que puedan aplicarse retroactivamente sus disposiciones. Lo que echó de menos en este caso el Tribunal fue precisamente la convivencia de la esposa con el afiliado al momento de la muerte de éste.
Requisito que se predica de las normas cuya aplicación reclama el censor, de modo que cualquier error de este tipo no implicaría la casación del fallo, pues este se sostendría sobre esa base fáctica. Ahora bien, esta Sala de la Corte ha sido consistente en sostener que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el parámetro esencial para determinar como beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja.
Es por ello que debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, «[…] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015)», tal y como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia recurrida.
Respecto del tercer cargo, es importante precisar que la prueba testimonial no es calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, en los términos del artículo 7o. de la Ley 16 de 1.969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de suerte que únicamente podría haber sido examinada si previamente se hubiese establecido un desacierto valorativo, originado en medios de convicción idóneos para estructurar un yerro fáctico, lo que no ocurrió en el presente caso, si se tiene en cuenta, que el certificado visible a folio 25 del expediente emanado de la compañía de prevención exequial que da cuenta sobre el pago del servicio fúnebre del causante, que figuraba como beneficiario de la accionante Myriam Gil Gil dentro de un plan institucional exequial, no tiene la virtualidad suficiente para probar la convivencia entre las partes.
No obstante, se impone reiterar que en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador dentro de su libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establecer su mayor o menor credibilidad.
Al punto, esta Corte, en reciente sentencia CSJ SL18578-2016, del 6 de dic. 2016, rad.70662, reiteró que: (…) en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.
Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en la proceso.
Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Por lo anterior, ningún error con el carácter de evidente u ostensible se podría inferir de lo decidido por el juez colegiado, pues, en efecto, no emana de estas probanzas el requisito de convivencia entre la recurrente y el de cujus, al momento de su fallecimiento.
Lo hasta acá dicho, es suficiente para concluir que los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) a favor de la entidad demandada, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de febrero de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM GIL GIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00