CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54988 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL15571-2017 Radicación n.°54988 Acta N.° 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMALIA BUITRAGO CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES Amalia Buitrago Castro llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 20 de abril de 2008; los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales atrasadas hasta el momento en que se verifique el pago; y las costas y agencias en derecho.
Como pretensión subsidiaria pidió que, si durante el trámite del proceso, la entidad demandada reconocía la pensión de vejez, pero no desde el 20 de abril de 2008 ni en el monto que correspondía, se condenara a la entidad demandada a pagar la prestación desde esa fecha. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de marzo de 1953, por lo que cumplió 55 años de edad los mismos día y mes de 2008; que el 08 de agosto de 2008 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes al ISS, la que le fue negada, mediante Resolución 043012 de 2008, por no contar con las semanas exigidas en la Ley 797 de 2003; que contra tal decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, de los cuales, a la fecha presentación de la demanda, sólo había recibido respuesta respecto del primero, confirmando la decisión (Resolución 0837 de 2010); que en virtud a la negativa de la prestación continuó realizando aportes al ISS; que cotizó a la Caja de Previsión Distrital, entre el 19 de junio de 1978 y el 31 de diciembre de 1995, de manera interrumpida, un total de 6.312 días, equivalentes a 901.7 semanas; que llevaba cotizando al ISS desde el 1º de enero de 1996 hasta el 31 de marzo de 2010, un total de 288 semanas; que sumadas las cotizaciones enunciadas arroja un total de 1.189 semanas, cantidad que supera las 1.028 requeridas para la pensión de jubilación por aportes; que completó más de 1.125 semanas de cotización al 31 de diciembre de 2008, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada; que el 24 de mayo de 2010 presentó reclamación administrativa, sin obtener respuesta.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que es cierto que mediante Resolución 043012 de 2008 negó la prestación deprecada por no contar con las semanas exigidas en la Ley 797 de 2003, aclarando que el régimen aplicable por transición a la actora era el previsto en la Ley 33 de 1985, respecto del cual no cumplía los veinte años de servicio; que cuando la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión no precisó que pretendía la pensión de jubilación por aportes; y que es verdad que la demandante presentó los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación; que sólo el primero fue contestado mediante Resolución 0837 de 2010; que si bien es cierto que cotizó en forma interrumpida a la Caja de Previsión Distrital, desde el 19 de junio de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1995, no es verdad que haya aportado 6.312 días, sino que lo hizo durante 5.832 días, los cuales equivalen a 15 años 9 meses o a 833.14 semanas.
Manifiesta que no es verdad que la señora Amalia Buitrago, para el 31 de diciembre de 2010, hubiese cotizado 288 semanas al ISS, toda vez que según la Resolución 0837 se 2010, lo hizo en forma interrumpida durante 1.393 días, equivalentes a 199 semanas; que para el 2008 la demandante solo cotizó un total de 1.032 semanas; que no cumple con los requisitos la pensión de jubilación por aportes, toda vez que el régimen anterior que traía al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era el de la Ley 33 de 1985 y sólo hasta 1º de enero de 1996 empezó a cotizar al ISS; y por último, que es cierto que la accionante presentó reclamación administrativa según consta en los anexos de la demanda.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, petición antes de tiempo, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, pago, buena fe y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en la demanda, condenó en costas a la parte actora y ordenó que, en caso de no ser apelada la sentencia, se surtiese el grado jurisdiccional de consulta.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelada la decisión por la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2011, confirmó la del a quo y no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como punto de partida, que según el artículo 66A del CPTSS «se mantienen incólumes los razonamientos expuestos por el operador judicial de primer grado que no fueron objeto de inconformidad por el recurrente, tales como la condición de afiliada al ISS y beneficiaria del régimen de transición»; luego discurrió que el punto central de la controversia consistía en determinar si en virtud del régimen de transición, del cual era beneficiaria la demandante, le era aplicable la Ley 71 de 1988 para efectos del reconocimiento de la pensión deprecada.
Así las cosas, el ad quem, luego de precisar la finalidad del régimen de transición, consideró que, en primer lugar, era menester traer a colación los requisitos que la Ley 71 de 1988 establece para la pensión de vejez y, posteriormente, verificar si la demandante, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba amparada por dicho régimen.
Respecto al primer tema, una vez transcrito el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, afirmó que para que la demandante fuera beneficiaria de ese régimen era necesario que «acredite aportes, sin importar su número, en una o varias entidades de previsión social, así como aportes al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».
Acto seguido afirmó que como la demandante se encontraba afiliada a una entidad de orden distrital, acorde con lo establecido en el artículo 151 de la ley de seguridad social, se debía verificar si la demandante, para el 30 de junio de 1995, data de vigencia del sistema general de pensiones, cumplía con el requisito indicado en el párrafo anterior.
Hechas las anteriores precisiones, centró el estudio en la valoración del material probatorio adosado al plenario, concluyendo lo siguiente: […] se observa que para esa fecha la accionante únicamente contaba con los aportes efectuados desde 1978 por cuenta del Distrito a la Caja de Previsión Social Distrital, y en esos términos, contrario a lo afirmado por el recurrente, no es posible acceder al reconocimiento del derecho pensiona! en la forma en que fue previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no acreditó haber efectuado aportes al Instituto de Seguros Sociales, presupuesto sine qua non para su aplicación en tratándose del régimen de transición. Es del caso aclarar al recurrente que no existe una indebida interpretación de la Ley 71 de 1988, como lo afirma, pues si a pesar de que la norma en cita exige llanamente aportes a entidades de previsión social y en el Instituto de los Seguros Sociales, no se puede dejar de lado que tal normativa, en el caso objeto de análisis es aplicada en virtud del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, el cual, tal y como se indicó en forma precedente tiene como objeto es amparar o preservar la expectativa que tenía aquella persona que cumple con los requisitos enunciados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; permitir que con posterioridad a la entrada en vigencia de esta última disposición, la persona reúna las condiciones necesarias para la determinación de la normatividad aplicable implica darle efectos ultractivos a una norma derogada RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado en cuanto absolvió a la entidad demandada y, en su lugar, la condene en la forma y términos pedidos en el libelo inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado, el que se procede a resolver.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser: […] violatoria de la ley sustancial, por la VIA DIRECTA por INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY, por darle una interpretación errónea del (sic) artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo 7 de la ley 71 de 1988, que deviene una INFRACCION DIRECTA DE LA LEY, por ignorar el decreto 2709 de 1994, y del artículo 53 y 13 de la Constitución política (sic) de Colombia.
Para demostrar el cargo, la censura manifiesta que el Tribunal infringió las normas constitucionales y legales acusadas, toda vez que interpretó de manera desfavorable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, exigiéndole a la actora un requisito no establecido en la ley para pensionarse, consistente en haber estado afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, cuando lo que realmente señala la susodicha norma es que los requisitos para pensionarse serán los establecidos en el régimen anterior.
Afirma que por haber sido empleada pública el régimen al que pertenecía era al de la Ley 33 de 1985; que el régimen de transición le protege la expectativa legítima de decidir si continuaba trabajando en una entidad pública para que se le aplicara la ley 33 o si lo hacía cotizando al ISS, tal como lo estableció la Ley 100 de 1993; que «otra interpretación significaría que la sola cotización al régimen de prima media con prestación definida, le quitaría o nugaría (sic) la posibilidad de los afiliados que no puedan completar tiempo público con cotizaciones al fondo de pensiones administrado por el ISS».
Que la ausencia del requisito exigido por el Tribunal se evidencia al observar los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 1º del Decreto 2709 de 1994, normas que señalan: Artículo 7 de la ley 71 de 1988 […] A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer [ ] Decreto reglamentario nacional 2709 de 1994 (reglamentario de la ley 71 de 1988) […] Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público " Que la demandante cumple con todos los requisitos citados, junto con los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 35 años para el 1º de abril de 1994 y «completa 20 años de servicio y cotizaciones 1032 semanas», sumados los aportes realizados al ISS y a la Caja de Previsión Social Distrital (Foncep).
Finalmente, aduce violación al principio de in dubio pro operario porque si el Tribunal consideraba que la norma no era clara, al no señalar si se debía o no estar afiliado al Instituto antes de la vigencia del sistema, «debió entonces interpretarla de forma más favorable, y esto es, no exigir ese requisito»; que si la norma o el legislador hubieran querido establecer este presupuesto, lo habrían plasmado de manera taxativa.
RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, el ISS manifiesta que la demandante no tiene vocación para acceder a la pensión de jubilación por aportes, toda vez que, con anterioridad a la fecha de vigencia del sistema de seguridad social, junio de 1995, era requisito sine qua non estar afiliado al ISS para que se diera el supuesto normativo.
Arguye que la sentencia encuentra apoyo en decisiones jurisprudenciales de esta Sala de Casación; que el artículo 230 de la Constitución Política obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, y en este caso, a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual el colegiado no podía pronunciarse de manera distinta a como lo hizo.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en lo siguiente: i) que se mantenían incólumes los razonamientos expuestos por el a quo en cuanto a que la actora era beneficiaria del régimen de transición y su condición de afiliada al ISS, por cuanto tales aspectos no fueron objeto de inconformidad en el recurso de alzada; ii) para que la actora fuera beneficiaria de régimen previsto en la Ley 71 de 1988 era necesario que «acredite aportes, sin importar su número, en una o varias entidades de previsión social, así como aportes al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993»; iii) que no era viable acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes porque la demandante, «para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no acreditó haber efectuado aportes al Instituto de Seguros Sociales, presupuesto sine qua non para su aplicación en tratándose del régimen de transición»; y vi) que como la demandante estaba afiliada a una entidad de orden distrital, en su caso, la entrada en vigencia del sistema general de pensiones ocurrió el 30 de junio de 1995.
Por su parte, el censor centra su inconformidad en que el colegiado interpretó de manera equivocada las normas acusadas al exigir un requisito no establecido en la ley, esto es, haber estado afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, cuando lo que realmente señalan es que los requisitos para pensionarse son los establecidos en el régimen anterior; que el régimen de transición le protege la expectativa legítima de decidir si continuaba trabajando en una entidad pública para que se le aplicara la Ley 33 de 1985 o si lo hacía cotizando al ISS, tal como lo establece la Ley 100 de 1993; que la demandante cumple con los requisitos para la pensión de jubilación por aportes; y que se transgredió el principio de in dubio pro operario porque si el Tribunal consideraba que la norma no era clara, al no señalar si se debía o no estar afiliado al Instituto antes de la vigencia del sistema, «debió entonces interpretarla de forma más favorable, y esto es, no exigir ese requisito» Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que para que la demandante fuera beneficiaria de régimen previsto en la Ley 71 de 1988 era necesario que acreditara aportes a entidades de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Dada la senda escogida en la acusación, están fuera de discusión los supuestos fácticos que el Tribunal tuvo por demostrados, de manera que el estudio de los reproches jurídicos se abordará partiendo de su inequívoca existencia, a saber: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la actora solo registro cotizaciones a cajas de previsión, iii) que en vigencia del nuevo sistema pensional la demandante realizó cotizaciones ISS; iii) que en este caso, por tratarse de una servidora pública territorial, la vigencia del sistema general de pensiones ocurrió el 30 de junio de 1995.
Sobre el problema sometido a consideración de la Sala, existe un criterio constante y pacífico de esta Corporación, según el cual, para que los beneficiarios del régimen de transición puedan acceder a la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no se requiere que antes de la vigencia del sistema general de seguridad social integral hayan prestado servicio en el sector público (cotizado o no a cajas de previsión) y cotizado al Instituto de Seguros Sociales; en otras palabras, para tener derecho a pensionarse conforme al régimen previsto en la citada ley 71, basta con que antes de la entrada en vigor del nuevo régimen pensional hubiesen cotizado en el sector público, sin que la falta de cotizaciones al ISS tenga la entidad suficiente para truncar el derecho pensional, pues éstas se pueden realizar después del 30 de junio de 1995, en tratándose de trabajadores de orden territorial.
Se afirma lo anterior porque el régimen de transición debe estudiarse respecto a cada persona en particular, habida cuenta que lo que protege es la expectativa legítima que tiene el afiliado de pensionarse conforme al régimen al que pertenecía al momento del tránsito legislativo, se itera, en cada caso particular y concreto, lo cual se traduce en que si un afiliado antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública, exclusivamente, los regímenes anteriores aplicables a él serían los establecidos en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en tanto que, el primero, permite computar tiempos únicamente en el sector público; y el segundo, sumar tiempos públicos y privados, los cuales pueden realizarse en cualquier época.
El criterio anterior se encuentra plasmado en múltiples decisiones, entre ellas, las sentencias CSJ SL18611-2016, CSJ SL6802-2015 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830. La primera providencia citada reza: No obstante que la producción jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de régimen de transición pensional ha sido abundante, en líneas reiteradas puede decirse que mediante su implementación, en el marco de la libertad de configuración de que está asistido, el legislador procuró que los cambios en la regulación de las exigencias para acceder a una prestación pensional no impacten de manera tan fuerte la expectativa de las personas que se encuentren cerca de completar los requisitos para su obtención. Como es sabido, mediante la Ley 71 de 1988 se buscó posibilitar que las personas que habían cotizado a las cajas de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales pudieran sumarlas, y de esa forma, poner fin a la injusticia que se presentaba antes de dicha normativa, generadora de la frustración del logro de la gracia pensional, a pesar de haber laborado durante muchos años.
De la Ley 71 de 1988, solo fue derogado expresamente el parágrafo de su artículo 7º, que había sido declarado inexequible un par de meses antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en rigor, mediante sentencia C-012 de 1994; del resto de su contenido o, por lo menos, en lo que interesa a este litigio, puede decirse que antes que ser derogado tácitamente, para quienes no son beneficiarios del régimen de transición, fue actualizado en los términos del literal f), del artículo 13 y parágrafo 1º del artículo 36 del estatuto de 1993, con algunas modificaciones que no son del caso abordar.
Para el caso que concita la atención de la Sala, en virtud de su condición de beneficiaria del régimen de transición, la actora conservó las alternativas de pensionarse que tenía antes del advenimiento del esquema integral de seguridad social, pues justamente es la ultraactividad de las normas que la cobijaban antes del 1º de abril de 1994, la consecuencia que le significó contar más de 35 años de edad o 15 de servicios o cotizaciones antes de esta fecha, siempre que se encontrara afiliada a una caja de previsión social o al ISS para ese momento.
Incluso, como lo recordó la Sala en fecha reciente, CSJ SL8439-2016, basta haber prestado servicios a una entidad pública, sin necesidad de cotizaciones, para hallarse legitimado para acceder a la pensión por aportes. Conviene no olvidar que la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo concretamente, que no en abstracto y por igual para todas las personas, lo cual no se traduce en que si el individuo solo había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública exclusivamente, no tenga derecho a la pensión por aportes, en tanto, en primer lugar, para dicha persona el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 siguió vigente y, además, los aportes pueden ser realizados en cualquier época.
En sentencia 41830 de 24 de mayo de 2011, en lo que interesa para resolver, esta Sala de la Corte concluyó que «no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho [de] que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad» Más recientemente, en sentencia CSJ SL16802-2015, además de reiterar el anterior criterio, expuso: Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.
Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).
Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, pues la misma L. 71/1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.
Es éste, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el art. 7º de la L. 71/1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la L. 100/1993.
Conforme los lineamientos jurisprudenciales reseñados y atendiendo que los supuestos fácticos y jurídicos, así como los problemas resueltos, son similares al que ocupa la atención en el presente asunto, sin que para ello se requieran argumentos adicionales, deviene fundada la acusación y, por ende, ha de declararse la prosperidad del recurso, toda vez que como se dijo en precedencia, la accionante por ser beneficiaria del régimen de transición y haber cotizado en el sector público antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tiene derecho el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988.
Por las razones expuestas el cargo prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones hechas en sede de casación, se agrega lo que sigue: El artículo 7 de la Ley 171 de 1988, establece que para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes se requiere acreditar veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, así como cincuenta y cinco (55) años de edad, en tratándose de las mujeres.
Igualmente, el artículo 8 de la referida ley señala, entre otros aspectos, que la pensión «deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que ese requisito sea necesario para gozar de la pensión» y, una vez acreditado dicho retiro se incluirá en la nómina de pensionados.
Sin embargo, este presupuesto aplica para quienes ostentan la calidad de servidores públicos para el momento del reconocimiento de la prestación económica, que no es el caso de la demandante, quien para esa época, agosto de 2008, estaba cotizando para pensión al ISS en el sector privado. La norma que regula este puntual aspecto es el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994, el cual prevé que: «La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio.
Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley» (subrayado fuera de texto). Entonces, como en el sub lite la demandante se encontraba en situación diferente a la de los empleados públicos, es decir, como estaba cotizando al ISS en calidad de trabajadora particular, ha de verificarse si para cuando solicitó el reconocimiento de la pensión, esto es, el 8 de agosto de 2008, había cumplido con el requisito de desafiliarse del sistema.
Revisadas las pruebas allegadas al expediente, en especial, los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento de la prestación, así como las resoluciones a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la demandante contra dicha decisión, se concluye que la señora Amalia Buitrago Castro no acreditó dicho presupuesto, entre otras, porque en su decir, ante la negativa de la prestación se vio en la obligación de continuar cotizando al Instituto en procura de la pensión de vejez, lo cual se corrobora con el reporte visto a folio 52 del cuaderno principal, en el que se acreditan cotizaciones hasta el mes de junio de 2010.
Por lo anterior, en este caso particular y concreto, se debe verificar si procede el reconocimiento de la pensión deprecada, pese a la inexistencia del acto de desafiliación al sistema para el momento en que solicitó la prestación. Al efecto, esta Sala ha dicho que, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.
Así, por ejemplo, cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, tal como acontece en aquellos eventos en los que el afiliado solicita el reconocimiento de la prestación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).
Esta Sala, al estudiar un caso similar al que aquí se discute, resolvió conceder el derecho a la pensión de vejez desde la fecha en que se presentó la reclamación ante el ISS, como una excepción a la regla, por cuanto en ese momento la demandante ya tenía causado el derecho y de la conducta del afiliado se colegía su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, como efectivamente sucedió. Así se estableció en sentencias CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391, CSJ SL5603-2016, así: En efecto, para la definición del problema jurídico planteado, entre las normas que la Colegiatura trajo a colación para fundar la decisión, se encuentra el referido artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y con base en su contenido infirió que “el criterio determinante para analizar el momento desde el cual procede el reconocimiento de la pensión es la desafiliación del sistema, en estas condiciones, la demandante sólo se haría acreedora a la prestación desde la fecha señalada en que reportó tal novedad”; no obstante determinó que al haber reclamado la actora cuando contaba con el número de semanas requeridas para pensionarse, el ISS debió conceder el derecho desde el 17 de mayo de 2005 “a pesar que solo se presentó el retiro del sistema de manera posterior”, y como no lo hizo su negativa fue “infundada”, máxime que las cotizaciones realizadas al futuro no conllevan al incremento del IBL de la pensión por estar aportando sobre el salario mínimo legal.
En el sub examine se tiene que la demandante cumplió los 55 años de edad el 19 de marzo de 2008, por haber nacido los mismos día y mes de 1953; que para el momento en que solicitó el reconocimiento de la prestación, esto es, el 8 de agosto de 2008, había cotizado más de veinte (20) años de servicio (1.074 semanas); por tanto, para ese momento tenía acreditados los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 que dan lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes deprecada.
En consecuencia, se itera, en esta oportunidad nos encontramos en un caso excepcional, de aquellos en los que la Sala ha aceptado que la persona puede recibir la pensión con antelación a la fecha de desafiliación del sistema, por lo que el reconocimiento de la pensión ha de hacerse a partir del 8 de agosto de 2008, momento en que la entidad demandada tuvo conocimiento de que la demandante no quería permanecer vinculada al sistema.
Ahora bien, como la pensión se reconoce a la señora Amalia Buitrago Castro en los términos de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición, el ingreso base de liquidación se determina con observancia del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, habida consideración que para la vigencia la esta ley, 30 de junio de 1995, por tratarse de una servidora pública de orden territorial (f.° 14), le faltaban más de diez años para consolidar su derecho pensional.
Establecido lo anterior, la tasa de remplazo será el 75% que corresponde a la señalada en el régimen anterior para la pensión por aportes. Por lo anterior, la prestación se liquida en la forma y términos que siguen: Desde Hasta Valor Mesada No. Mesadas Retroactivo 08/08/2008 31/12/2008 $541.679 5,5 $2.979.233 01/01/2009 31/12/2009 $583.226 14 $8.165.157 01/01/2010 31/12/2010 $594.890 14 $8.328.461 01/01/2011 31/12/2011 $613.748 14 $8.592.473 01/01/2012 31/12/2012 $636.641 14 $8.912.972 01/01/2013 31/12/2013 $652.175 14 $9.130.448 01/01/2014 31/12/2014 $664.827 14 $9.307.579 01/01/2015 31/12/2015 $689.160 14 $9.648.237 01/01/2016 31/12/2016 $735.816 14 $10.301.422 01/01/2017 30/09/2017 $778.125 10 $7.781.253 $83.147.235 Ingreso base de liquidación: $722.238 Tasa de reemplazo:75% Valor de la mesada en 2008: $541.679 Valor de la mesada en 2017: $778.125 Por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales: $83.147.235 En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se ordenará a Colpensiones que reconozca la pensión de jubilación por aportes a la demandante, a partir del 8 de agosto de 2008, en cuantía de $541.679,oo, más las mesadas adicionales de junio y diciembre.
El retroactivo causado hasta el 30 de septiembre de 2017 asciende a $83.147.235,oo; y la mesada pensional a partir del 30 de septiembre de 2017 es de $778.125,oo. Así mismo, deberán otorgarse los incrementos legales anuales y se autorizará al empleador a realizar los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud que estarán a su cargo.
Aunque la pensión que se ordena reconocer encuentra fundamento en la aplicación del régimen de transición y se impone a cargo de la entidad de seguridad social que sustituyó al Instituto de Seguros Sociales, no proviene de la aplicación de sus reglamentos, sino de una norma ajena a los mismos, como es la Ley 71 de 1988, se niegan los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto éstos proceden solo para pensiones conferidas en los términos de la citada ley.
Se desestiman las excepciones planteadas por la demandada, particularmente la de prescripción, debido a que la demandante causo el derecho pensional, es decir, cumplió los requisitos legales el 20 de abril de 2008 y la demanda fue presentada el 26 de julio de 2010, por lo que la prescripción no se alcanzó a estructurar. Para terminar, como quiera que, según la información que obra en el expediente, la demandante continuó cotizando al Instituto en procura de cumplir con las semanas requeridas para la pensión de vejez, en los términos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se advierte que en el evento de que para el momento en se notifique la presente decisión el Instituto ya le haya reconocido la pensión de vejez, la demandante debe optar por la prestación que considere más favorable, es decir, debe decidir si continúa percibiendo la pensión de vejez o si decide disfrutar de la pensión de jubilación por aportes reconocida en esta providencia. Así las cosas, se revocará la absolución del a quo.
No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió triunfante. Las de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró AMALIA BUITRAGO CASTRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.
En sede de instancia resuelve: REVOCAR la decisión del a quo que absolvió de todas las pretensiones incoadas en la demanda y, en su lugar:
PRIMERO: Reconocer la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en favor de Amalia Buitrago Castro y a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, junto con los incrementos de ley y las mesadas adicionales.
SEGUNDO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar en favor de la demandante la suma de $83.147.235,oo por concepto de retroactivo pensional desde el 8 de agosto de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2017. Se autoriza al empleador a efectuar los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
TERCERO: Se ordena al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que a partir del mes de octubre de 2017 pague a favor de Amalia Buitrago Castro una mesada pensional equivalente a $778.125,oo.
CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas.
QUINTO: Se absuelve de los intereses moratorios. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 15571 - 2017 Radicación n.° 54988 Acta N.° 12 Bogotá, D. C., veintisiete ( 27 ) de septiembre de dos mil diecisiete (2017 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMALIA BUITRAGO CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el IN STITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL15571-2017 Radicación n.°54988 Acta N.° 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMALIA BUITRAGO CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del