República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43980 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL15571-2014 Radicación n.° 43980 Acta 41 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELIÉCER CAICEDO MUTIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra CEMEX COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se declarara que laboró para Cementos del Diamante S.A, hoy CEMEX COLOMBIA S.A., del 21 de noviembre de 1975 al 1 de enero de 1999, en actividades de alto riesgo y que por tanto la empresa debe cancelar los puntos adicionales de la cotización especial al ISS y que éste, en consecuencia, debe reconocer la pensión especial de vejez, en los términos del Decreto 1281 de 1994, a partir del 1 de febrero de 2000, con el retroactivo indexado, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Indicó que prestó servicios en las fechas atrás señaladas, en actividades de alto riesgo “iniciando como engrasador de hornos desde el día 1 de abril de 1977 hasta el 23 de junio de 1984 …posteriormente como ayudante de hornos …desde el 23 de junio de 1984 hasta el 16 de enero de 1992…supernumerario de hornos y ayudante de hornos desde el día 16 de enero de 1992 hasta el 11 de noviembre de 1993 …como hornero durante el tiempo comprendido entre noviembre 11 de 1993 hasta el 1 de enero de 1999”; nació el 29 de mayo de 1949 y cotizó al ISS más de 1219 semanas, entidad a la que le solicitó la pensión de vejez por alto riesgo, pero se le negó por estimar insatisfechos los requisitos exigidos por el D.E. 1281 de 1994, todo debido al incumplimiento de la empresa de sus obligaciones, como las de reportar los empleos y no realizar las cotizaciones adicionales (folios 23 a 31).

La entidad de seguridad social, al contestar, admitió la vinculación del actor a la empresa, las actividades ejecutadas, y la negativa a reconocer la pensión. Se opuso a lo pedido, en cuanto se le impusiera algún gravamen y como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 44 a 49).

Por su parte CEMEX COLOMBIA S.A, a través de curador ad litem, aceptó la relación laboral, según las pruebas allegadas, así como la negativa al otorgamiento pensional, los demás, dijo, debían ser probados. No desaprobó lo reclamado, pero advirtió que ello debía ser objeto de demostración (folios 64 y 65). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, el 30 de septiembre de 2008, absolvió a las demandadas y condenó al actor en costas (folios 124 a 133).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de septiembre de 2009, confirmó la decisión del Juzgado, con costas al actor (folios 169 a 181). Una vez se refirió al principio de consonancia, esgrimió que el objeto de la alzada era determinar si se configuraron los requisitos para el otorgamiento de la pensión especial de vejez al demandante, y tras reseñar los aspectos de inconformidad, entró a estudiarlos; en tal sentido advirtió que el a quo tuvo en cuenta tanto el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, como el 15 del Acuerdo 049 de 1990, para descartar que aquel fuera beneficiario de la prestación reclamada, aspecto que, indica, no fue controvertido por el recurrente.

Prosiguió con que el citado Decreto 1284, en su artículo 3, exigía para obtener la pensión de alto riesgo, que tuviera los 55 años de edad y la cotización de 1000 semanas con los 6 puntos adicionales, cumplidos al 22 de junio de 1994, cuando aquel entró en vigor, los cuales, añadió, no los satisfizo. No desconoció que el accionante era beneficiario del régimen de transición, y por ello se remitió al citado precepto 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya exigencia era haber prestado servicio en alguna de las actividades allí enunciadas, como en los socavones, exposición a altas temperaturas, radiaciones ionizantes o manipulación de sustancias comprobadamente cancerígenas, lo que implicaba la disminución de un año por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 750, continuas o discontinuas de la misma actividad, todo lo cual debía ser calificado por las dependencias de salud ocupacional del ISS.

Refirió que estaba acreditado que « el demandante trabajó para antes Cementos Diamante hoy Cemex S.A., durante el 21 de noviembre de 1975 al 1 de enero de 1999 desempeñando las labores a que alude la certificación obrante al fl. 17, pero también lo es que de las actividades relacionadas, iterase solo trabajó 521 semanas en actividades de alto riesgo, tal como lo calificó al ISS, con sustento en las Resoluciones del ISS Nos. 001973 del 23 de agosto de 2002 y 854 del 14 de agosto de 2003»; que entonces, desde ninguna de las dos normativas Caicedo Mutis cumplía las exigencias legales, y por tanto confirmó la negativa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que la Corte «case el fallo acusado, revoque la sentencia de primera instancia y finalmente en su lugar declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Censura la decisión del ad quem « de violar indirectamente, por errores de hecho y por interpretación errónea de los artículos 3, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 17, 21, 22, 33, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 de 1990 y los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional».

Endilga al sentenciador la comisión de los siguientes yerros manifiestos de hecho: Primero.- Dar por establecido sin estarlo, que mi poderdante no es acreedor a la pensión de vejez especial por haberse desempeñado en labores con exposición a altas temperaturas. Segundo.- Dar por establecido sin estarlo, que el señor ELIECER CAICEDO MUTIS no cumplió con los requisitos para la pensión de vejez especial.

Tercero.- Dar por establecido sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no realizó la calificación de las actividades con exposición a altas temperaturas. Como valoradas con error enuncia: la demanda y su contestación, la fotocopia del contrato de trabajo, el documento de 22 de abril de 2003 y de 11 de junio de 2001, el oficio GSP y PLS de 18 de octubre de 2002 emitido por el ISS, fotocopia del estudio de ruido, polvo y calor de la empresa Cementos Diamante y el reporte de semanas cotizadas al ISS.

Dice que tales documentales son inequívocas frente al cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez especial, y que en la certificación de 11 de junio de 2001 se encuentran los empleos que ostentó, los cuales avaló el ISS y que siempre lo fueron en altas temperaturas y que en las contestaciones de la demanda, ambas entidades aceptaron su vinculación y funciones las que además corrobora con la copia del contrato, y con el hecho de que en escrito de 22 de abril de 2003 CEMEX «en ningún momento niega que las funciones sean actividades en exposición a altas temperaturas»; luego describe los restantes documentos y asegura que es beneficiario de la pensión que reclama.

VII. RÉPLICA DE CEMEX S.A. Tras referirse a jurisprudencia de esta Sala, indica que la acusación es precaria y parcial, y no conduce al quiebre de la decisión de segundo grado, no obstante alude a defectos de técnica que no discrimina. Agrega que en todo caso no pudo existir equivocación por cuanto el demandante no cumplía los requisitos de la pensión. VIII.

RÉPLICA DEL ISS Reprocha que el recurrente acudiera a la vía indirecta, pero incluyera la modalidad de interpretación errónea cuya naturaleza es eminentemente jurídica. Asevera que si ello se pasara por alto, lo cierto es que el tiempo en actividades de alto riesgo fue inferior al exigido en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y en el 15 del Acuerdo 049 de 1990, punto que, destaca, no fue siquiera mencionado en el cargo.

IX. CONSIDERACIONES La razón está del lado de uno de los opositores, en punto al cuestionamiento que realiza a la acusación, pues la misma pese a encauzarse por la senda de los hechos, refiere como modalidad de violación la de interpretación errónea, la cual, como ha sostenido esta Sala de la Corte, hace referencia al alcance equivocado que el juzgador realiza de determinadas disposiciones, lo que de suyo caracteriza su esencia jurídica.

Tampoco derruye el juicio que efectuó el Tribunal relativo a que Caicedo Mutis no alcanzó la densidad mínima de semanas expuesto a las altas temperaturas, pues es claro que aquel no desconoció su labor sino que la misma hubiese perdurado lo exigido en las normas que regulan la prestación especial, y que no se hubiese certificado por las dependencias del ISS.

Al pasar por alto tales deficiencias, y entender que la vía de los hechos supone el ataque por aplicación indebida, aunado a que la confrontación que realizó en el cargo lo es justamente para demostrar que sí contaba con las cotizaciones exigidas, de la evaluación de las pruebas se observa: La demanda y la contestación, son piezas procesales que, en principio, no tienen la virtualidad para generar un error manifiesto, dado que constituyen las posturas de las partes en el litigio; así en este caso de las respuestas que obran de folios 23 a 31, 44 a 49, 64 y 65 no se colige cuestión distinta la existencia de una relación de trabajo del 21 de noviembre de 1975 al 1 de enero de 1999, y los cargos que el actor desempeñó, sin que pueda desprenderse una confesión judicial, en punto a que el trabajador estuvo expuesto a altas temperaturas por las semanas requeridas en la ley.

Ello mismo puede decirse de la fotocopia del contrato de trabajo que obra a folio 4, que da cuenta del inicio de la relación contractual como de Obrero Varios. El escrito de folio 17, que corresponde a la certificación laboral que realiza Cemex Colombia S.A. al Instituto de Seguros Sociales, señala que «ELIÉCER CAICEDO MUTISI (sic), quien se identifica con cédula número 13.812.161 de Bucaramanga [fungió como] OBRERO VARIOS a partir del 21 de noviembre de 1975-hasta el 1 de abril de 1977.

ENGRASADOR A partir del 1 de abril de 1977-hasta el 23 de junio de 1984. AYUDANTE DE HORNOS A partir del 23 de junio de 1984 – hasta el 16 de enero de 1992. SUPERNUMERARIO DE HORNERO Y AYUDANTE DE HORNOS a partir del 16 de enero de 1992- Hasta el 11 de noviembre de 1993. HORNERO A partir del 11 de noviembre de 1993 – Hasta su retiro. Dentro de las funciones como engrasador tenía un tiempo de exposición promedio de dos horas por turno a la radiación de la temperatura de los cascos de los hornos distribuía una hora en la mañana y una hora en la tarde»; ella tampoco conduce a una conclusión opuesta a la que obtuvo el ad quem, en tanto lo que echó de menos fue que alcanzara la densidad exigida por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, o incluso del Decreto 1281 de 1994, en las labores de desgaste.

El oficio del ISS, de 18 de octubre de 2002, que va acompañado del Estudio de Ruido, Polvo y Calor de la Empresa Cementos Diamante S.A., y que corresponde al año 1982 (folios 11 a 16), tampoco desvirtúa las estimaciones del juzgador, pues de su lectura se extrae que el mismo correspondió a un estudio de riesgos, en las distintas secciones de la empresa, y en la que se calcula el índice de “TGBH PONDERADO SEGÚN EL TIEMPO DE EXPOSICIÓN”, en el control de hornos de 30.2 °C y en Engrase de Hornos de 52.50 °C, de allí que se concluyera en él: “CONTROL DE HORNOS: El TGBH permite que el operario desempeñe su función durante la jornada en forma continua.

ENGRASE DE HORNOS: El índice TGBH ponderado en el tiempo sobrepasa todos los límites. Esto quiere decir que el sistema de engrase actual deberá cambiarse a un sistema que evite totalmente la aproximación del obrero al horno. Sistemas mecánicos o neumáticos deberán de estudiarse de inmediato”. No obstante lo anterior el discernimiento del Tribunal fue el de que no se demostró que el demandante cumpliera las 750 semanas, ni que se hubiera calificado su labor por las dependencias de salud ocupacional del ISS previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. La pensión de vejez, en el régimen de prima media, exige que el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, y tales reglamentos permiten que la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuya para cierta categoría de trabajadores, cuyo bienestar físico se encuentra comprometido ante el obvio desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.

La regulación de esas denominadas “prestaciones especiales de vejez” está contenida en el artículo 15 del aludido Acuerdo 049 de 1990, que en su parte pertinente reza: Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas….”.

(Resalta la Sala).

PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición (…). En tal orden no se advierte equivocada la conclusión del Juez de Alzada, quien consideró que el demandante no demostró que hubiese satisfecho las semanas exigidas en el Decreto 1284 de 1994, en actividades de alto riesgo, y para ello no bastaba simplemente con enunciar los cargos que desempeñó, sino que era menester demostrar que la ocupación fue evaluada por el Instituto, el cual debía señalar la habitualidad en la que estuvo expuesto a las altas temperaturas, la intensidad, entre otros, sin que el informe genérico que se hizo a la empresa en el año 1989 pueda sustituir dicha exigencia, aspecto que, huelga repetir, no fue rebatido por el censor.

Por lo visto el cargo no prospera. Costas en el recurso en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 61 a 62 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIECER CAICEDO MUTIS contra CEMEX COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13