SL1557-2023 — Corte Suprema

SL1557-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la bonificación que se pagó al trabajador constituía factor salarial, toda vez que las sumas que se pagaron tuvieron como causa inmediata las funciones particulares del trabajador y su rendimiento Tesis: «I. Naturaleza salarial de la bonificación pagada La recurrente afirma, que la bonificación que se pagó al trabajador no representaba una contraprestación directa del servicio, sin embargo, se contradice con los mismos elementos probatorios reseñados dentro del cargo por lo que, la Sala confirma que la prerrogativa sí tuvo naturaleza salarial. Ha de tenerse en cuenta que los correos electrónicos de folios 68 a 70 del cuaderno digital de primera instancia, dan cuenta de dos elementos relevantes, i) que la bonificación reclamada se causaba por el cumplimiento de resultados del señor Rivera Zorro y ii) que hubo un acuerdo verbal para la exclusión de la naturaleza salarial. Sobre lo primero, se halla correo electrónico de fecha 4 de marzo de 2019 (fl. 70, Cuad. Dig. Prim. Inst.) emitido por Daniel Pinilla, representante de la empresa y dirigido al trabajador, donde declara que el “[…] bono estuvo atado a los resultados de su gestión” y que, pese a que el desempeño no fue el más adecuado, se pagó. De otra parte, en correo electrónico del 3 de marzo de 2019 (fl. 69, Cuad. Dig. Prim. Inst.) enviado por el señor Rivera Zorro a funcionarios de la empresa -entre ellos al señor Pinilla-, declaró que por un “convenio verbal” con la compañía, acordó “[…] minimizar la carga prestacional” del bono. Así las cosas, si bien se concretó un acuerdo de exclusión salarial, este no fue eficaz, dado que la naturaleza del pago era retribuir directamente las funciones del trabajador, pues se causaba por el cumplimiento de sus resultados individuales. Por ende, la facultad otorgada por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no podía ejercerse respecto de este beneficio particular ya que, según lo dispuesto en el artículo 127 del mismo estatuto, es salario todo aquello que en la realidad constituya una contraprestación directa de los servicios, al margen del nombre que se le dé o las estipulaciones que sobre el particular convengan las partes. Al respecto, el reciente fallo CSJ SL4313-2022 recordó que, “[…] si un pago retribuye de manera directa el servicio es insuficiente el acuerdo de voluntades que le quite tal naturaleza salarial, esto es, su condición de ser remuneratorio directamente del servicio, dicho en breve: las partes no tienen la competencia de cambiar la naturaleza salarial de un emolumento (CSJ SL3272-2018)”. Es necesario aclarar que los correos electrónicos son prueba hábil en casación, dado que su origen, receptor y contenido fueron reconocidos por las partes durante el proceso, tanto así que, incluso, son invocados por la empresa en sus alegatos de casación, por lo que tienen la calidad de documentos auténticos en los términos del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así las cosas, estos documentos permiten concluir que las sumas que se pagaron tuvieron como causa inmediata las funciones particulares del trabajador y su rendimiento, por lo que, no habiendo otra prueba denunciada en el cargo que controvierta esta conclusión o que acredite que el beneficio obedeció a una finalidad distinta, no retributiva (CSJ SL4313-2022), se impone confirmar la naturaleza salarial de los pagos adicionales que se le hicieron al señor Rivera Zorro». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de salarios y prestaciones extralegales, para reconocer el carácter salarial de un pago, el trabajador está obligado a demostrar que las sumas fueron efectivamente pagadas de forma periódica, habitual y permanente, mientras que al empleador le corresponde probar que el beneficio tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «II. Prueba de los pagos efectuados al trabajador. Error de hecho del Tribunal El argumento principal del cargo es que el Tribunal se equivocó al concluir que el bono se pagó durante toda la relación laboral, pues, en su opinión, ello no se probó. Al respecto, la revisión de las pruebas le otorga razón a la recurrente, ya que con ellas se acredita un yerro protuberante del Tribunal en el análisis probatorio que da lugar al quiebre de la sentencia según se pasa a explicar. La jurisprudencia de esta Corporación ha puesto de presente que, tratándose de reclamaciones por prerrogativas extralegales, cada una de las partes tiene unas especiales cargas probatorias que debe cumplir, so pena del fracaso de sus pretensiones u oposiciones. Así, el trabajador está obligado a demostrar que las sumas fueron efectivamente pagadas de forma periódica, habitual y permanente; mientras que al empleador le corresponde probar que el beneficio tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, carece de carácter remunerativo. Al respecto, en sentencia CSJ SL986-2021 la Corte reiteró sobre la materia: “Pues bien, sobre este tema, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en las sentencias SL5146 y SL4866 de 2020, en dos casos de contornos fácticos y jurídicos semejantes y contra la misma demandada. Allí, la Sala llegó a las siguientes conclusiones: a) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b) Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. c) Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. d) Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. e) En tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es. […] Aspecto que se destacó en la sentencia SL4866-2020, al haberse indicado que, “al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico”. En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración […]”. Conforme a lo anterior, le correspondía al señor Rivera Zorro probar que efectivamente recibió los pagos cuya naturaleza salarial reclama, a fin de que el empleador desvirtuara su causa retributiva. Sin embargo, no cumplió con tal tarea y su ejercicio argumentativo no se alinea con el probatorio ya que, si bien alegó el reconocimiento del bono mensual durante toda la relación laboral, solo acreditó el desembolso de ciertos pagos en algunos meses. Además, el Tribunal no realizó el análisis y no se ocupó de verificar el cumplimiento de la carga probatoria que le asistía al demandante en relación con lo pretendido, lo que degeneró en el error probatorio que se le señala. Nótese que, sobre los montos pagados al trabajador consideró: […] Es decir, los comprobantes de nómina (fls. 31 a 65, Cuad. Dig. Prim. Inst.) demostraron desembolsos efectivos en algunos meses de 2017 y 2019; pero no se aprecia que, posterior a ese análisis, el Tribunal hubiera verificado la realización de pagos en otros momentos. No obstante, decidió: […] En conclusión, el Tribunal reconoció que la prueba documental sólo daba fe de la cancelación del bono en unos meses particulares, pese a lo cual, sin ningún análisis ni motivación probatoria, confirmó las condenas contra la empresa, en especial aquellas en donde se asumió que el bono obedecía a un pago mensual permanente durante toda la relación laboral. En este punto, i) pese a que el bono fue pactado verbalmente y, por ende, no existen consideraciones escritas sobre su periodicidad, el Tribunal asumió que correspondió a un reconocimiento permanente mensual en abierta violación de la carga probatoria del trabajador y de las piezas procesales, pues ellas sólo dan cuenta de “otros ingresos” pagados en 2017 y 2019. De otra parte, ii) según las pruebas, el bono tenía por causa el desempeño del trabajador, por lo que es razonable que no se hubiera reconocido de forma permanente, es decir, que existieran meses en que no se causara, lo que no afecta su naturaleza salarial, pero sí impide la reliquidación completa de acreencias laborales como si de un pago ininterrumpido se tratara. Por último, iii) la certificación laboral de 28 de marzo de 2019 (fl. 93, Cuad. Dig. Prim. Inst.), no definió el reconocimiento permanente e ininterrumpido del bono; únicamente estableció que, para el momento de la terminación del contrato, el trabajador devengaba $6.000.000, como asignación básica, más una prerrogativa “[…] no prestacional” de $3.000.000, sin identificación de fechas o historial de otorgamiento. Hay que agregar que de los interrogatorios de parte no es viable extraer ninguna consideración sobre la calidad permanente del bono; ni tampoco se afirmó por parte de la empresa, que se hubiera reconocido durante toda la relación laboral. Al contrario, el apoderado del trabajador, a minuto 1:04:41 del audio de la audiencia de interrogatorios, de 8 de septiembre de 2020 (fl. 250, Cuad. Dig. Prim. Inst.), preguntó al representante legal de la empresa “Diga al despacho como es cierto si o no que a partir de septiembre de 2014 la empresa le pagó al señor Mauricio Rivera Zorro la suma de $3.000.000 mensuales por concepto de bonificación”. Tal afirmación, hecha como pregunta dentro del interrogatorio, contradice la tesis de un supuesto reconocimiento desde el inicio de la relación laboral en 2008 y desestima la confirmación que hizo el Tribunal sobre condena relativa a la reliquidación de aportes pensionales por toda la relación laboral. En efecto, el hecho de no haberse acreditado el reconocimiento del bono mensual durante todos los meses de la vigencia del contrato de trabajo -como adujo el colegiado- impacta la reliquidación de las cotizaciones pensionales que fue ordenada, ya que el fallador debió ocuparse de indagar en qué meses particulares se probó la variación del IBC y condenar luego a los reajustes pero sólo respecto de esos momentos particulares, siendo improcedente la condena global que se impartió sin justificación ni motivación judicial. En ese sentido también acierta la censura al reclamar la violación del artículo 18 la Ley 100 de 1993 ya que el IBC ordenado para las condenas no corresponde a lo demostrado mediante las pruebas, razón por la cual, en sede de instancia, esta Corporación deberá examinar aquello que fue omitido por el Tribunal. Con base en estas consideraciones, el cargo prospera en lo particular». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al concluir que el bono extralegal se pagó durante toda la relación laboral, en razón a que el actor no cumplió con la carga de demostrar que el mismo se canceló de manera permanente por toda su duración, y al ser pactado verbalmente no existen consideraciones escritas sobre su periodicidad LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al incluir la bonificación extralegal como parte del salario base para liquidar la indemnización por despido sin justa causa concedida, toda vez que la causación del bono dependía del cumplimiento de estándares de desempeño y en el proceso no acudió a las pruebas para identificar si el actor cumplió efectivamente las condiciones para causarlo en el último mes de labores Tesis: «III. Salario base de liquidación de la indemnización por despido sin justa causa El Tribunal consideró que la declaratoria de la naturaleza salarial del bono impedía su disposición unilateral, por lo cual no había sido válida su cesación y, por ende, la indemnización por despido injusto debía liquidarse con base en un salario de $9.000.000 y no con los $6.000.000 que fueron certificados como asignación básica. La recurrente considera que el fallador se equivocó al concluir ello y argumenta que el trabajador tuvo “[…] un salario base de $6.000.000 sin que en los últimos meses tuviere modificación del mismo, como lo denotan los desprendibles de pago”. La Sala encuentra procedente el reclamo, pues si bien es cierto que el salario es una condición esencial del contrato de trabajo que requiere el consenso de las partes para su modificación, el Tribunal perdió de vista que este caso trata sobre una bonificación extralegal, esto es, adicional al mínimo de derechos laborales del trabajador, fruto de un acuerdo verbal entre las partes que, según lo pactado por ellas, se causaba por el cumplimiento de unas especiales condiciones laborales del señor Rivera Zorro, por lo que su reconocimiento estaba sujeto a la obtención de tales indicadores. Es preciso recordar que el Tribunal dio plena validez al correo electrónico de fecha 4 de marzo de 2019 (fl. 70, Cuad. Dig. Prim. Inst.) emitido por Daniel Pinilla, representante de la empresa y dirigido al trabajador, donde declaró que el “[…] bono estuvo atado a los resultados de su gestión”, conclusión que no fue objeto de tacha o controversia por las partes, de tal suerte que se comprobó que la causación del bono dependía del cumplimiento de estándares de desempeño. De allí su naturaleza salarial, como ya se explicó. En tal sentido, era deber del Tribunal verificar si para el mes de marzo de 2019 -que fue aquel en el cual Ark S.A.S. decidió cesar el reconocimiento-, el trabajador cumplió las condiciones exigidas para su causación. Sin embargo, tal examen no lo realizó, sino que asumió que el señor Rivera Zorro debía tener acceso al bono como si de un salario fijo se tratara, lo que a todas luces demuestra un error de su parte. En otras palabras, el Tribunal no acudió a las pruebas para identificar si el señor Rivera cumplió efectivamente las condiciones para la causación del bono en el último mes de labores, por lo cual, aun si no fuera válida la suspensión del reconocimiento, no podía afirmar que efectivamente se causó la prerrogativa, de tal suerte que en marzo de 2019 sólo se demostró un salario de $6.000.000 y no de $9.000.000 como aseveró. Por lo descrito, el cargo también prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «Sobre la condena al pago de la indemnización moratoria, esta Corte ha sostenido que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, sino que debe analizarse el actuar del empleador en cada caso en particular, a fin de determinar si estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir, por regla general, en los contratos de trabajo (CSJ SL1303-2021; CSJ SL548-2020 y CSJ SL13050-2017). Esta regla no fue aplicada por el Tribunal en contravención a lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que no se detuvo a revisar la conducta del empleador con miras a determinar si la ausencia del pago de salarios y prestaciones estuvo revestida de buena o mala fe, aspecto esencial en sede moratoria, ya que solo la demostración de una conducta fraudulenta permite imponer la sanción. Esta omisión constituye un error flagrante que es suficiente para quebrar el fallo. Sin costas en casación, pues el recurso salió avante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «A efectos de dictar sentencia de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a Ark S.A.S. con el fin de que, 1. Remita certificación donde informe si al señor Mauricio Rivera Zorro se le pagaron las cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios del año 2018, adjuntando los comprobantes respectivos. Remita certificación donde informe el saldo de vacaciones pendientes de pago al señor Mauricio Rivera Zorro a la fecha de terminación de su contrato de trabajo, discriminado por períodos de causación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1557-2023 Radicación n.° 93571 Acta 23 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARK SOLUCIONES ARQUITECTÓNICAS Y DISEÑO S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de julio de 2021, en el proceso que instauró en su contra MAURICIO RIVERA ZORRO.

ANTECEDENTES Mauricio Rivera Zorro demandó a Ark Soluciones Arquitectónicas y Diseño S.A.S. (en adelante, Ark S.A.S.), con el propósito de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, su terminación sin justa causa y la naturaleza salarial de los pagos que denominó «bono mensual» y «[…] semestral». Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó que se condenara a la reliquidación de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones y los aportes al Sistema General de Pensiones; a la cancelación de su liquidación final de acreencias laborales; al reconocimiento de las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; al pago, a Protección S.A., de diferentes «[…] ciclos» en razón a la «[…] diferencia insoluta entre el salario real y el IBC pagado al Fondo»; al pago de los saldos de los bonos de diciembre de 2018, mensual de febrero y marzo de 2019 y semestral de enero a marzo de 2019; a la devolución de dineros descontados y a la cancelación del crédito de libranza que tenía con Davivienda.

Fundamentó sus peticiones, en que sostuvo un contrato de trabajo verbal con la empresa entre el 15 de abril de 2008 y el 28 de marzo de 2019, ejecutando las funciones de gerente administrativo y financiero, director administrativo y financiero, director de proyectos y de operaciones, siendo este el último cargo desempeñado. Dijo que devengó como remuneración, una suma que se incrementó desde los $1.700.000 a los $19.000.000; que además recibió una bonificación mensual de $3.000.000, cuya fecha de inicio ubicó primero en 2012, y luego, en 2014; y que, aunque a partir de diciembre de 2016, le pagaron una bonificación semestral de $10.000.000, sus aportes al Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 3 Sistema General de Pensiones se hicieron con un ingreso base de cotización IBC deficitario.

Agregó que el empleador le había descontado la cuota de marzo de 2019 correspondiente al crédito de libranza que suscribió con Davivienda, pero no trasladó el dinero al banco; añadió que Ark S.A.S. lo instó a solicitar, en nombre propio, un crédito empresarial que no fue cancelado al momento de su desvinculación, por lo que la deuda ascendía a $81.459.287 y para la fecha de presentación de la demanda, no le habían cancelado su liquidación final de acreencias laborales.

Finalmente informó que la empresa terminó el contrato de forma unilateral y sin justa causa, adeudándole la indemnización respectiva. Al dar respuesta a la demanda, Ark S.A.S. se opuso a las pretensiones, salvo las atinentes a la existencia del contrato de trabajo y su finalización sin justa causa. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral en los extremos reclamados, su forma de terminación, los salarios básicos relacionados en la demanda y los cargos desempeñados.

Negó, que se hubiera acordado o pagado bonificaciones adicionales y que los aportes al Sistema de Seguridad Social hubieran sido realizados con una base inferior a la real. Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que el despido se dio i) por la falta de cumplimiento en sus funciones y ii) porque, junto con una asesora comercial, visitaba clientes de la empresa con el fin de obtener contratos directos.

Por último, acotó que no pudo pagar la indemnización por despido sin justa causa y la liquidación final de acreencias laborales con ocasión de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, ya que fue admitida en proceso de reorganización empresarial; que la cuota del préstamo de libranza de marzo de 2019 no se trasladó al banco por un error en el área de pagos y no utilizó a ninguna persona para tramitar créditos a favor de la compañía, pues el producto fue solicitado por el demandante y la empresa pagó algunas de las cuotas con el fin de ayudar económicamente al trabajador y su familia, ya que su esposa, Pilar Pinilla, era hermana de uno de los propietarios de Ark S.A.S. En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad de pago de la obligación por parte del deudor, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de septiembre de 2020, resolvió, PRIMERO. Declarar que entre el señor demandante, MAURICIO RIVERA ZORRO, y la sociedad demandada, ARK SOLUCIONES ARQUITECTÓNICAS S.A.S., existió un contrato de trabajo a Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 5 término indefinido, el cual tuvo vigencia a partir del 15 de mayo de 2008 y finalizó sin justa causa el 29 de marzo de 2019.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la sociedad demandada a pagar las siguientes sumas por los siguientes conceptos: Por indemnización por despido injusto, la suma de $50.800.000. Por liquidación final del contrato de trabajo, $27.489.188. Por la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el monto de $300.000 diarios, a partir del 29 de marzo de 2019 y hasta el 28 de marzo del 2021 o hasta que se verifique el pago de las condenas impuestas en esta sentencia. A partir del 29 de marzo del 2021, deberá pagar los intereses moratorios a la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera respecto a las condenas que se imponen.

SEGUNDO (sic). Condenar a la sociedad demandada a reliquidar los aportes a seguridad social en pensión del demandante, tomando como base salarial o IBC: Para el año 2008 y 2009, la suma de $1.700.000. Para el año 2010, la suma de $2.200.000. Para el año 2011, la suma de $4.200.000. Para el año 2012, la suma de $5.200.000. Para el año 2013, la suma de $5.200.000.

Para el año 2014, la suma de $8.200.000. Para el año 2015, la suma de $8.200.000. Y para los años 2016, 2017, 2018 y 2019, hasta la fecha de culminación de la relación laboral, con un IBC de $9.000.000. Dicho valor, de la reliquidación de los aportes en pensión, deben ser pagados directamente al Fondo de Pensiones donde se encuentra afiliado el demandante y según el monto que indique dicho fondo.

TERCERO (sic). Se absuelve a la sociedad de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor MAURICIO RIVERA ZORRO. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2021, decidió: Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: MODIFICAR el punto segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el 8 de septiembre de 2020, únicamente en el sentido de indicar que la demandada deberá cancelar por concepto de sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo la suma única de $126.000.000.

SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia apelada. El Tribunal consideró como problemas a resolver i) si el demandante recibió el pago de la bonificación mensual de $3.000.000 y semestral de $10.000.000; ii) si constituían factor salarial y, en caso afirmativo, iii) si procedía la reliquidación de acreencias laborales según fue apelado.

Dio por probada la existencia de un contrato verbal de trabajo entre las partes por el período comprendido entre el 15 de mayo de 2008 y el 29 de marzo de 2019. Recordó la definición, efectos y función del salario de conformidad con los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Convenio 95 de la OIT y con las sentencias CSJ SL 5146-2020 y CSJ SL5159-2018.

Rememoró también lo dispuesto en el artículo 128 del estatuto laboral, enfatizando que, pese a la facultad contemplada en dicha norma, no era viable despojar de incidencia salarial a un pago que verdadera y directamente retribuyera el servicio. Citó precedente de esta Corporación como sustento de sus consideraciones. Refirió que correspondía al empleador demostrar que ciertos pagos regulares no tenían la finalidad de retribuir los servicios ni enriquecer el patrimonio del trabajador, sino que Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 7 se dirigían a una destinación diferente y, a manera de resumen, concluyó: En síntesis, conforme a la línea jurisprudencial sentada por el máximo Órgano de cierre de la jurisdicción laboral, a efectos de verificar la naturaleza salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador, es necesario tener en cuenta que: 1).

En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 C. Pol), lo que recibe el empleado como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. 2). El criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. 3).

Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. 4). Por cuenta de la parte final del art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio, en tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es (CSJ SL986- 2021).

Frente al caso concreto, encontró que, i) el contrato de trabajo fue verbal y la remuneración se pactó de igual manera; ii) el certificado laboral del 28 de marzo de 2019 indicó los extremos laborales, cargos y la remuneración del trabajador «[…] con una asignación básica mensual de $6.000.000 […] Más un bono no prestacional por un valor de $3.000.000»; iii) los comprobantes de nómina reflejaron el pago de «otros ingresos» en los meses de marzo y abril de 2017, por $3.000.000; en mayo y junio de 2017, por $1.500.000; en septiembre de 2017, por $700.000; y en enero de 2019, por $20.000; y que iv) el pago del bono fue Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 8 suspendido a partir de marzo de 2019 en virtud de la situación financiera de la empresa y del deficiente desempeño del demandante, lo que fue objeto de reclamo por el señor Rivera Zorro en correos electrónicos cruzados con Daniel Pinilla y Lina Cano, en el que el trabajador reconoció que sobre el bono pesaba «[…] un convenio verbal para minimizar su carga prestacional».

Analizó los interrogatorios de parte y recordó que, en opinión del representante legal de Ark S.A.S., i) la esposa del demandante, Pilar Pinilla, era hermana de los propietarios de la empresa, quienes ii) aprobaron cancelar una suma mensual por medio del señor Rivera Zorro, como forma de ayudarla a ella y a su familia; iii) que el pago no era mensual, «[…] sino que se le pagaba a Pilar Pinilla» y iv) que si apareció como bonificación en los desprendibles fue porque así lo consignó el trabajador en ejecución de su cargo; v) que los $3.000.000 dejaron de pagarse debido a la crisis financiera de la empresa y vi) que no era cierto que semestralmente se reconociera una bonificación de $10.000.000.

Reseñó que el demandante declaró que pactó verbalmente un bono mensual, que fue consignado en diferentes cuentas bancarias y que refirió un acuerdo en 2015 o 2016 para el pago de un bono semestral según el flujo de caja de la empresa. Con base en las pruebas, y en específico los correos electrónicos, consideró que el demandante logró demostrar que recibió el pago de $3.000.000 mensualmente, hasta Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 9 antes de la terminación de su contrato y que dicho monto remuneraba directamente sus funciones, por lo que era constitutivo de salario.

Acto seguido, desarrolló: […] con el fin de atender el recurso presentado por el promotor del juicio, se concluye desde ya la inexistencia de medio de convicción que lleve a la Colegiatura a considerar que la demandada le canceló semestralmente la suma de $10.000.000, menos aún, que esta retribuyó sus servicios personales e incrementó su patrimonio.

La única referencia al respecto proviene de su dicho, tanto, en los correos electrónicos como en la demanda y para ello, es bueno recordar que constituye un axioma en derecho que las partes no le es permitido fabricar las pruebas en beneficio propio, por tanto, esos instrumentos no permiten corroborar si quiera que en algún momento el actor recibió este pago.

En tal virtud, no es procedente revocar la sentencia en este punto. Pasó a revisar lo atinente al salario que debía utilizarse para liquidar la indemnización por despido injusto y la liquidación final de las acreencias laborales ya que, según la apelación de Ark S.A.S., «[…] debe tenerse en cuenta que la data de la ruptura del vínculo el accionante no percibía los $3.000.000 correspondientes a la bonificación».

Al respecto, expuso, Sobre el particular, estima la Sala que si bien la demandada demostró que mediante correo electrónico del 1° de marzo de 2019 comunicó al actor su decisión de no continuar con el pago de bono de $3.000.000 a partir de esa quincena. Lo cierto, es que no probó que el pago estuviera atado al cumplimiento de alguna meta y aunque en la misiva señaló que su desempeño no era el esperado, tan solo se corroboró que obedecía a la prestación del servicio.

En esas condiciones, al haberse determinado que el pago mensual de $3.000.000 constituía salario, la demandada no estaba facultada para disponer unilateralmente la disminución de la remuneración, de manera inconsulta y contra la voluntad del trabajador, de acuerdo con lo dispuesto, por los artículos 57, Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 10 59,132 y 142 del Código Sustantivo de Trabajo.

En consecuencia, no hay lugar a calcular las condenas con base en un salario diferente a $9.000.000, por lo que la sentencia de primera instancia no será modificada en la forma anhelada en el recurso. Por último, abordó el asunto de la moratoria recordando que las indemnizaciones contenidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no eran automáticas, sino que, para efectos de exoneración, el empleador debía acreditar «[…] no solo que su conducta de abstención ocurrió con buena fe, sino fundamentalmente, que ella está exenta de culpa frente al cumplimiento de los procedimientos legales que regulan el pago de las obligaciones laborales».

Concluyó, […] en aquellos casos en que la sociedad demandada entra en proceso de liquidación o reorganización, el pago de esta indemnización corre únicamente hasta la fecha en que inicia dicho proceso, pues a partir de este momento no se puede deducir mala fe en cuanto la razón de la omisión no es la intención de desconocer o defraudar los intereses de los trabajadores.

(Sentencia SL2833-2017, SL1186-2019). Así las cosas la condena al pago de esta indemnización moratoria, para el caso que nos ocupa, correría desde el día 29 de marzo de 2019, día siguiente al que finalizó el contrato de trabajo y hasta el día 29 de mayo de 2020, fecha en que se admitió al proceso de reorganización a ARK Soluciones Arquitectónicas y Diseño SAS.

(f.° 211 a 217 expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ark S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 11 los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa que la Corte, […] CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el proveído de primera instancia y una vez constituida en sede de instancia revoque la decisión inicial para que en lugar se absuelva a mi representada de las pretensiones incoadas en su contra.

De forma subsidiaria, se solicita que la Sala CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el proveído de primera instancia y una vez constituida en sede de instancia modifique la decisión inicial en el sentido de recalcular la indemnización por despido injusto, las prestaciones, vacaciones y aportes a seguridad social en las sumas realmente acreditadas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica y se estudian de manera conjunta el segundo y el tercero, ya que persiguen el mismo propósito y se fundan en argumentos y proposiciones jurídicas semejantes. VI. CARGO PRIMERO Declara la recurrente, Acuso la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los art. 127 y 128 del CST, en relación con el 18 de la Ley 100 de 1993, así como el 186, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 y la violación medio del art. 161 del CGP.

Lo anterior ante la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que durante toda la relación laboral el trabajador percibió de forma habitual una bonificación de carácter salarial. Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 12 2. Dar por demostrado sin estarlo que los pagos adicionales al salario eran retributivos del servicio. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante solo pudo recibir rubros adicionales a su remuneración en los meses de marzo, abril, mayo, junio y septiembre de 2017, así como en marzo de 2019. 4. No dar por demostrado, estándolo, que si se realizaron estipendios superiores al ingreso mensual, estos fueron de mera liberalidad. Dichos dislates acaecieron ante la errada valoración de los interrogatorios de parte rendidos por el actor y la demandada, la certificación del 28 de marzo de 2019 (f.º 69, cuaderno digital de primera instancia), desprendibles de pago (f.º 32 a 62 ibidem), correos electrónicos (f.º 68 a 70, ibidem) Como fundamento del cargo, examina cada una de las pruebas acusadas, comparando su contenido con las conclusiones del Tribunal y señala dónde estuvo el error, así: i. Interrogatorio de parte practicado al representante legal de la empresa: a juicio del Tribunal, Ark S.A.S. confesó haber autorizado el reconocimiento de $3.000.000 mensuales, pero en el interrogatorio nunca se precisaron las fechas en las cuales se efectuó su pago.

Alega que no es apta para acreditar que en realidad se hicieron los desembolsos, por lo que el fallador erró al asumir que la bonificación se dio «[…] en el transcurso de la relación laboral». ii. Interrogatorio de parte practicado al señor Rivera Zorro: a juicio del Tribunal, el trabajador confesó que le ofrecieron un bono anual por productividad que no fue Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 13 cancelado y que verbalmente pactó el pago de uno que, en principio, le fue consignado a una cuenta bancaria.

Afirma, sin embargo, que lo dicho no corresponde a una confesión ya que no se aceptan hechos adversos, lo que supone la vulneración medio del artículo 191 del Código General del Proceso, que conllevó «[…] a la trasgresión indebida del 127 del CST». iii. Desprendibles de pago: según la recurrente, dan cuenta de pagos a título de «[…] otros ingresos» por valor de $1.500.000 en marzo, mayo y junio de 2017; de $3.000.000 en abril del mismo año; de $700.000 en septiembre del mismo año y de $20.000 en enero de 2019.

Afirma que el Tribunal se equivocó en la suma que fijó para el mes de marzo de 2017, pues no fue de $3.000.000 y no es posible concluir que los pagos hubieran sido habituales y durante toda la vigencia del contrato. iv. Certificación laboral de 28 de marzo de 2019: dice que el fallador erró al inferir de este documento que el trabajador devengó un bono no salarial de forma habitual y durante toda su vida laboral, pues a lo sumo da cuenta del pago en el momento en que fue expedido el certificado. v. Correos electrónicos: a juicio del Tribunal, demuestran que las partes convinieron el pago de una bonificación mensual retributiva de los servicios, que fue suspendida antes de la terminación de contrato.

Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 14 Señala que el documento está conformado por una cadena de correos donde se notifica al área de recursos humanos que se dejará de cancelar el bono, lo que derivó en un cruce de comentarios entre la responsable de esa dependencia y el señor Rivera Zorro. Alega que, «[…] si bien se comparte que existió convenio entre los involucrados para pactar un rubro adicional», de la prueba no puede inferirse desde cuándo se pactó ni en qué meses se desembolsó. Agrega que no se demostró en los años 2008 a 2016 y 2018; que en 2019 sólo se realizó un reconocimiento adicional de $20.000 y que «Sólo existen frecuencia en los rubros devengados en 2017», por lo que insiste en que no hubo la supuesta habitualidad.

Cita el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y explica que debe existir certeza en torno a las sumas devengadas por un trabajador para definir el IBC de aportes a seguridad social, «[…] de modo que no debió imponerse el reajuste global de los mismos, pues era imperioso acreditar la causación». En lo atinente a los bonos de 2017, afirma que su simple pago no es indicador de una contraprestación directa del servicio, ya que el señor Rivera Zorro fungió como director administrativo en ese período, de modo que, por su propia cuenta, decidió asignárselos de esa manera.

Al finalizar, manifiesta, Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 15 En caso de que no sea de recibo lo anterior y se determine el carácter salarial de los pagos realizados en el 2017, tiene que precisarse que solo será posible condenar a mi representada a los aportes a seguridad social por las diferencias y prestaciones no prescritas de tales ajustes.

Adicionalmente, dada la ausencia de certeza en los meses en los que supuestamente se efectuó el pago de las bonificaciones, no podría condenarse a reajuste alguno, así mismo deberá recalcularse el valor de la indemnización por despido injusto, pues el trabajador obtuvo un salario base de $6.000.000 sin que en los últimos meses tuviere modificación del mismo, como lo denotan los desprendibles de pago.

VII. CONSIDERACIONES La sociedad recurrente propone tres problemas jurídicos que deberá resolver la Sala, i) si la bonificación mensual reconocida al trabajador tiene naturaleza salarial; ii) si fue probado el reconocimiento de dicho bono durante toda la relación laboral y iii) si se equivocó el Tribunal al definir el salario base de liquidación de la indemnización por despido sin justa causa.

I. Naturaleza salarial de la bonificación pagada La recurrente afirma, que la bonificación que se pagó al trabajador no representaba una contraprestación directa del servicio, sin embargo, se contradice con los mismos elementos probatorios reseñados dentro del cargo por lo que, la Sala confirma que la prerrogativa sí tuvo naturaleza salarial.

Ha de tenerse en cuenta que los correos electrónicos de folios 68 a 70 del cuaderno digital de primera instancia, dan Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 16 cuenta de dos elementos relevantes, i) que la bonificación reclamada se causaba por el cumplimiento de resultados del señor Rivera Zorro y ii) que hubo un acuerdo verbal para la exclusión de la naturaleza salarial.

Sobre lo primero, se halla correo electrónico de fecha 4 de marzo de 2019 (fl. 70, Cuad. Dig. Prim. Inst.) emitido por Daniel Pinilla, representante de la empresa y dirigido al trabajador, donde declara que el «[…] bono estuvo atado a los resultados de su gestión» y que, pese a que el desempeño no fue el más adecuado, se pagó. De otra parte, en correo electrónico del 3 de marzo de 2019 (fl. 69, Cuad.

Dig. Prim. Inst.) enviado por el señor Rivera Zorro a funcionarios de la empresa –entre ellos al señor Pinilla–, declaró que por un «convenio verbal» con la compañía, acordó «[…] minimizar la carga prestacional» del bono. Así las cosas, si bien se concretó un acuerdo de exclusión salarial, este no fue eficaz, dado que la naturaleza del pago era retribuir directamente las funciones del trabajador, pues se causaba por el cumplimiento de sus resultados individuales.

Por ende, la facultad otorgada por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no podía ejercerse respecto de este beneficio particular ya que, según lo dispuesto en el artículo 127 del mismo estatuto, es salario todo aquello que en la realidad constituya una contraprestación directa de los Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 17 servicios, al margen del nombre que se le dé o las estipulaciones que sobre el particular convengan las partes.

Al respecto, el reciente fallo CSJ SL4313-2022 recordó que, «[…] si un pago retribuye de manera directa el servicio es insuficiente el acuerdo de voluntades que le quite tal naturaleza salarial, esto es, su condición de ser remuneratorio directamente del servicio, dicho en breve: las partes no tienen la competencia de cambiar la naturaleza salarial de un emolumento (CSJ SL3272-2018)».

Es necesario aclarar que los correos electrónicos son prueba hábil en casación, dado que su origen, receptor y contenido fueron reconocidos por las partes durante el proceso, tanto así que, incluso, son invocados por la empresa en sus alegatos de casación, por lo que tienen la calidad de documentos auténticos en los términos del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así las cosas, estos documentos permiten concluir que las sumas que se pagaron tuvieron como causa inmediata las funciones particulares del trabajador y su rendimiento, por lo que, no habiendo otra prueba denunciada en el cargo que controvierta esta conclusión o que acredite que el beneficio obedeció a una finalidad distinta, no retributiva (CSJ SL4313-2022), se impone confirmar la naturaleza salarial de los pagos adicionales que se le hicieron al señor Rivera Zorro.

II. Prueba de los pagos efectuados al trabajador. Error de hecho del Tribunal Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 18 El argumento principal del cargo es que el Tribunal se equivocó al concluir que el bono se pagó durante toda la relación laboral, pues, en su opinión, ello no se probó. Al respecto, la revisión de las pruebas le otorga razón a la recurrente, ya que con ellas se acredita un yerro protuberante del Tribunal en el análisis probatorio que da lugar al quiebre de la sentencia según se pasa a explicar.

La jurisprudencia de esta Corporación ha puesto de presente que, tratándose de reclamaciones por prerrogativas extralegales, cada una de las partes tiene unas especiales cargas probatorias que debe cumplir, so pena del fracaso de sus pretensiones u oposiciones. Así, el trabajador está obligado a demostrar que las sumas fueron efectivamente pagadas de forma periódica, habitual y permanente; mientras que al empleador le corresponde probar que el beneficio tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, carece de carácter remunerativo.

Al respecto, en sentencia CSJ SL986-2021 la Corte reiteró sobre la materia: Pues bien, sobre este tema, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en las sentencias SL5146 y SL4866 de 2020, en dos casos de contornos fácticos y jurídicos semejantes y contra la misma demandada. Allí, la Sala llegó a las siguientes conclusiones: a) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 19 dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b) Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. c) Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. d) Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. e) En tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es. […] Aspecto que se destacó en la sentencia SL4866-2020, al haberse indicado que, «al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico».

En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración […]. Conforme a lo anterior, le correspondía al señor Rivera Zorro probar que efectivamente recibió los pagos cuya Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 20 naturaleza salarial reclama, a fin de que el empleador desvirtuara su causa retributiva.

Sin embargo, no cumplió con tal tarea y su ejercicio argumentativo no se alinea con el probatorio ya que, si bien alegó el reconocimiento del bono mensual durante toda la relación laboral, solo acreditó el desembolso de ciertos pagos en algunos meses. Además, el Tribunal no realizó el análisis y no se ocupó de verificar el cumplimiento de la carga probatoria que le asistía al demandante en relación con lo pretendido, lo que degeneró en el error probatorio que se le señala.

Nótese que, sobre los montos pagados al trabajador consideró: El demandante allegó también comprobantes de nómina que reflejan el pago de “otros ingresos” para los meses de marzo y abril de 2017 en la suma de $3.000.000, para mayo y junio de 2017 asciende a $1.500.000 y para septiembre de 2017 el pago correspondió a $700.000. Luego, en enero de 2019 se registra la suma de $20.000 (f.° 32 a 62).

Es decir, los comprobantes de nómina (fls. 31 a 65, Cuad. Dig. Prim. Inst.) demostraron desembolsos efectivos en algunos meses de 2017 y 2019; pero no se aprecia que, posterior a ese análisis, el Tribunal hubiera verificado la realización de pagos en otros momentos. No obstante, decidió: En conclusión, pese a tener la carga de la prueba, la accionada no acredita que los $3.000.000 cancelados mensualmente al demandante tienen un propósito distinto al de retribuir directamente la labor para la cual fue contratado.

En Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 21 consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia como se anhela en la apelación. En conclusión, el Tribunal reconoció que la prueba documental sólo daba fe de la cancelación del bono en unos meses particulares, pese a lo cual, sin ningún análisis ni motivación probatoria, confirmó las condenas contra la empresa, en especial aquellas en donde se asumió que el bono obedecía a un pago mensual permanente durante toda la relación laboral.

En este punto, i) pese a que el bono fue pactado verbalmente y, por ende, no existen consideraciones escritas sobre su periodicidad, el Tribunal asumió que correspondió a un reconocimiento permanente mensual en abierta violación de la carga probatoria del trabajador y de las piezas procesales, pues ellas sólo dan cuenta de «otros ingresos» pagados en 2017 y 2019.

De otra parte, ii) según las pruebas, el bono tenía por causa el desempeño del trabajador, por lo que es razonable que no se hubiera reconocido de forma permanente, es decir, que existieran meses en que no se causara, lo que no afecta su naturaleza salarial, pero sí impide la reliquidación completa de acreencias laborales como si de un pago ininterrumpido se tratara.

Por último, iii) la certificación laboral de 28 de marzo de 2019 (fl. 93, Cuad. Dig. Prim. Inst.), no definió el reconocimiento permanente e ininterrumpido del bono; únicamente estableció que, para el momento de la Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 22 terminación del contrato, el trabajador devengaba $6.000.000, como asignación básica, más una prerrogativa «[…] no prestacional» de $3.000.000, sin identificación de fechas o historial de otorgamiento.

Hay que agregar que de los interrogatorios de parte no es viable extraer ninguna consideración sobre la calidad permanente del bono; ni tampoco se afirmó por parte de la empresa, que se hubiera reconocido durante toda la relación laboral. Al contrario, el apoderado del trabajador, a minuto 1:04:41 del audio de la audiencia de interrogatorios, de 8 de septiembre de 2020 (fl. 250, Cuad.

Dig. Prim. Inst.), preguntó al representante legal de la empresa «Diga al despacho como es cierto si o no que a partir de septiembre de 2014 la empresa le pagó al señor Mauricio Rivera Zorro la suma de $3.000.000 mensuales por concepto de bonificación». Tal afirmación, hecha como pregunta dentro del interrogatorio, contradice la tesis de un supuesto reconocimiento desde el inicio de la relación laboral en 2008 y desestima la confirmación que hizo el Tribunal sobre condena relativa a la reliquidación de aportes pensionales por toda la relación laboral.

En efecto, el hecho de no haberse acreditado el reconocimiento del bono mensual durante todos los meses de la vigencia del contrato de trabajo –como adujo el colegiado– impacta la reliquidación de las cotizaciones Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 23 pensionales que fue ordenada, ya que el fallador debió ocuparse de indagar en qué meses particulares se probó la variación del IBC y condenar luego a los reajustes pero sólo respecto de esos momentos particulares, siendo improcedente la condena global que se impartió sin justificación ni motivación judicial.

En ese sentido también acierta la censura al reclamar la violación del artículo 18 la Ley 100 de 1993 ya que el IBC ordenado para las condenas no corresponde a lo demostrado mediante las pruebas, razón por la cual, en sede de instancia, esta Corporación deberá examinar aquello que fue omitido por el Tribunal. Con base en estas consideraciones, el cargo prospera en lo particular.

III. Salario base de liquidación de la indemnización por despido sin justa causa El Tribunal consideró que la declaratoria de la naturaleza salarial del bono impedía su disposición unilateral, por lo cual no había sido válida su cesación y, por ende, la indemnización por despido injusto debía liquidarse con base en un salario de $9.000.000 y no con los $6.000.000 que fueron certificados como asignación básica.

La recurrente considera que el fallador se equivocó al concluir ello y argumenta que el trabajador tuvo «[…] un salario base de $6.000.000 sin que en los últimos meses Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 24 tuviere modificación del mismo, como lo denotan los desprendibles de pago». La Sala encuentra procedente el reclamo, pues si bien es cierto que el salario es una condición esencial del contrato de trabajo que requiere el consenso de las partes para su modificación, el Tribunal perdió de vista que este caso trata sobre una bonificación extralegal, esto es, adicional al mínimo de derechos laborales del trabajador, fruto de un acuerdo verbal entre las partes que, según lo pactado por ellas, se causaba por el cumplimiento de unas especiales condiciones laborales del señor Rivera Zorro, por lo que su reconocimiento estaba sujeto a la obtención de tales indicadores.

Es preciso recordar que el Tribunal dio plena validez al correo electrónico de fecha 4 de marzo de 2019 (fl. 70, Cuad. Dig. Prim. Inst.) emitido por Daniel Pinilla, representante de la empresa y dirigido al trabajador, donde declaró que el «[…] bono estuvo atado a los resultados de su gestión», conclusión que no fue objeto de tacha o controversia por las partes, de tal suerte que se comprobó que la causación del bono dependía del cumplimiento de estándares de desempeño. De allí su naturaleza salarial, como ya se explicó. En tal sentido, era deber del Tribunal verificar si para el mes de marzo de 2019 –que fue aquel en el cual Ark S.A.S. decidió cesar el reconocimiento–, el trabajador cumplió las condiciones exigidas para su causación. Sin embargo, tal examen no lo realizó, sino que asumió que el señor Rivera Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 25 Zorro debía tener acceso al bono como si de un salario fijo se tratara, lo que a todas luces demuestra un error de su parte.

En otras palabras, el Tribunal no acudió a las pruebas para identificar si el señor Rivera cumplió efectivamente las condiciones para la causación del bono en el último mes de labores, por lo cual, aun si no fuera válida la suspensión del reconocimiento, no podía afirmar que efectivamente se causó la prerrogativa, de tal suerte que en marzo de 2019 sólo se demostró un salario de $6.000.000 y no de $9.000.000 como aseveró. Por lo descrito, el cargo también prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Declara la recurrente, Acuso la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del art. 65 del CST y 17 de la Ley 1116 de 2006. Señalo como errores evidentes de hecho los siguientes: • Dar por demostrado sin estarlo que mi representada obró de mala fe en lo atinente al pago de las acreencias laborales del actor. • No dar por demostrado estándolo que el 30 de abril de 2019 se solicitó a la Superintendencia de Sociedades, ingresar en el procedimiento previsto en la Ley 1116 de 2006 • No dar por demostrado estándolo que mi representada actuó de forma diligente y bajo el firme convencimiento de obrar bajo el manto de la Ley.

Lo anterior, debido a la falta de valoración de la solicitud de admisión al proceso de reorganización (f.º 185 a 196, ibid.) y el interrogatorio de parte del demandante y la demandada. Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 26 Sostiene que el Tribunal no valoró la solicitud de admisión al proceso de reorganización radicada el 30 de abril de 2019, ya que a partir de dicho momento se activó el procedimiento establecido en la Ley 1116 de 2006, que en su artículo 17 prohíbe a los administradores efectuar pagos, conciliaciones, transacciones, enajenaciones de bienes y de más, salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.

Anota, «En ese orden, al desatender dicho medio probatorio le resta a mi representada si en efecto debió condenarse a la sanción moratoria por la ausencia de pago desde el 28 marzo de 2019 y hasta el 30 de abril del mismo año, esto es por cerca de 32 días». Afirma que las pruebas del cargo demuestran que la falta de pago de las acreencias laborales no obedeció a un actuar negligente del empleador.

Sobre el interrogatorio de parte del señor Rivera Zorro, dice que expresó i) que conocía la difícil situación económica de la empresa, tanto así que había acordado su retiro un año antes, pero que ello no fue posible por la falta de recursos para cancelar sus acreencias; ii) que convino verbalmente que los pagos adicionales al salario no serían retributivos del servicio y iii) que se pactó que la liquidación se pagaría en cuotas, llegándose incluso a realizar algunos desembolsos.

Recuerda que en ningún momento desconoció u ocultó la deuda, lo que indica un obrar de buena fe. Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 27 Para finalizar, comenta, que «Conforme a lo dicho, existieron razones atendibles que impidieron efectuar la cancelación de la liquidación final de acreencias, razón por la cual no podría condenarse a la sanción moratoria debiéndose absolver sobre la misma, de forma subsidiaria únicamente imputarla por 32 días».

IX. CARGO TERCERO Aduce la recurrente, «Acuso la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa del art. 17 de la Ley 1116 de 2006, lo que conllevó a la aplicación indebida del art. 65 del CST». Comparte la interpretación que hizo el Tribunal al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo «[ ] al considerar que ante la iniciación del proceso de reorganización no era posible imputar un actuar indebido del empleador», pero lo acusa de haber omitido que su conducta se fundamentó en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, cuyo contenido transcribe.

Establece que, Visto el anterior, debe desprenderse que la norma inobservada por el ad quem, establece que el empleador queda en imposibilidad de efectuar los pagos respectivos sin autorización del juez concursal, desde el momento de la solicitud esto es el 30 de abril de 2019, hecho que no fue objeto de discusión, de modo que es a partir de dicha data que surge imperioso que se exima a mi representada del pago del resarcimiento por pago tardío de las acreencias laborales.

Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 28 X. CONSIDERACIONES Sobre la condena al pago de la indemnización moratoria, esta Corte ha sostenido que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, sino que debe analizarse el actuar del empleador en cada caso en particular, a fin de determinar si estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir, por regla general, en los contratos de trabajo (CSJ SL1303-2021;

CSJ SL548-2020 y CSJ SL13050-2017). Esta regla no fue aplicada por el Tribunal en contravención a lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que no se detuvo a revisar la conducta del empleador con miras a determinar si la ausencia del pago de salarios y prestaciones estuvo revestida de buena o mala fe, aspecto esencial en sede moratoria, ya que solo la demostración de una conducta fraudulenta permite imponer la sanción. Esta omisión constituye un error flagrante que es suficiente para quebrar el fallo.

Sin costas en casación, pues el recurso salió avante. A efectos de dictar sentencia de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a Ark S.A.S. con el fin de que, 1. Remita certificación donde informe si al señor Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 29 Mauricio Rivera Zorro se le pagaron las cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios del año 2018, adjuntando los comprobantes respectivos. 2.

Remita certificación donde informe el saldo de vacaciones pendientes de pago al señor Mauricio Rivera Zorro a la fecha de terminación de su contrato de trabajo, discriminado por períodos de causación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAURICIO RIVERA ZORRO contra ARK SOLUCIONES ARQUITECTÓNICAS Y DISEÑO S.A.S. Sin costas en casación. A efectos de dictar sentencia de instancia y para mejor proveer, ofíciese por Secretaría Ark S.A.S. con el fin de que, 1.

Remita certificación donde informe si al señor Mauricio Rivera Zorro se le pagaron las cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios del año 2018, adjuntando los comprobantes respectivos. Radicación n.° 93571 SCLAJPT-10 V.00 30 2. Remita certificación donde informe el saldo de vacaciones pendientes de pago al señor Mauricio Rivera Zorro al 29 de marzo de 2019, discriminados por periodo de causación. Una vez recibida la respuesta, póngase en conocimiento de las partes por un término de tres (3) días, para que sea controvertida.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ