CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1557-2021 Radicación n.° 82916 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral que instauró JESÚS NELIO ARIAS GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la recurrente como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Jesús Nelio Arias Gómez convocó a juicio a la Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que sea condenada a devolver los aportes consignados en la cuenta individual, junto con los rendimientos financieros y el bono pensional; los intereses comerciales; y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que recibe dos pensiones reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales le fueron otorgadas por cumplir con los requisitos «como docente vinculado al Magisterio»; que de manera simultánea laboró en una institución educativa del sector privado, por lo que se afilió a la demandada el 22 de marzo de 1995; y que en la actualidad tiene 62 años de edad.

Expuso que solicitó a la demandada la devolución «de aportes»; que dicha petición fue negada, argumentando la AFP que en el sistema de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, figura un «error» que no permite la emisión del bono, en razón a que ostenta la condición de pensionado; que el capital en la cuenta individual asciende a la suma de $107.054.159, el cual es inferior para acceder a una pensión de vejez; y que es su voluntad la devolución de saldos.

Al dar contestación a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó que el demandante disfruta de dos pensiones y que se afilió a ese fondo de pensiones a partir del 22 de marzo de 1995; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 3 Como razones de su defensa, expuso que la afiliación del actor a esa AFP fue anulada en virtud de la posición asumida por la oficina de bonos pensionales, quien consideró que una persona pensionada por el magisterio no puede afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad; resaltó que los tiempos cotizados por el demandante son diferentes a los tenidos en cuenta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento de la pensión de jubilación; que adelantó, sin éxito, todas las gestiones para la liquidación, emisión y pago del bono pensional; que los saldos depositados en la cuenta individual del accionante se encuentra en estado de «rezago», a la espera de que se active una afiliación en el régimen de prima media con prestación definida y se autorice el traslado; y que en el caso en que se considere que la afiliación del promotor del proceso es válida, previo a la devolución de saldos se requiere que la oficina de bonos pensionales pague el bono pensional Tipo A, ello a fin de establecer si le asiste derecho a una pensión de vejez, pues de ser así procedería el reconocimiento de esa prestación, en caso contrario se generaría la devolución de saldos incluyendo el aludido bono pensional.

Formuló como excepciones previas las de falta de integración del litisconsorcio necesario con Colpensiones y con La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; como de fondo las de inexistencia de la obligación, responsabilidad exclusiva a cargo de terceros, prescripción, buena fe y la genérica. Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 4 El juzgado de conocimiento mediante proveído del 15 de febrero de 2017 ordenó vincular al proceso a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta al libelo genitor se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó como cierto que el promotor del proceso disfruta de dos pensiones. Los restantes supuestos fácticos los negó. En su defensa esgrimió que en la actualidad el accionante no se encuentra afiliado a algún régimen de los consagrados en la Ley 100 de 1993, que, en todo caso, tiene la condición de exceptuado de allí no se le aplica lo dispuesto en dicha normativa.

Añadió que de considerase que está vinculado al RAIS, no tiene derecho al bono pensional tipo A por los tiempos cotizados al ISS antes de la entrada en vigencia de la referida ley, toda vez que es un beneficio de naturaleza pública, con cargo a recursos públicos, de allí que es incompatible con la pensión de jubilación del magisterio que disfruta.

Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo de Colpensiones y la genérica. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó que el accionante tenía 62 años de edad; y de los restantes adujo que no le constaban.

En su defensa, manifestó que el promotor del proceso no se Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 5 encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida sino a Protección S.A. Formuló como medios exceptivos los de inexistencia de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, profirió fallo el 17 de mayo de 2018, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “inexistencia de la obligación y responsabilidad exclusiva a cargo de terceros”, “prescripción”, “buena fe” e "innominada o genérica" formuladas por Protección S.A., las de “inexistencia de la obligación a cargo de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, “reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo de Colpensiones y no de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público” y “genérica”, propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de "excepción de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por Colpensiones, por lo expuesto en precedencia.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. reportar como activa la afiliación del señor Jesús Nelio Arias Gómez al subsistema de seguridad social en pensiones a esa AFP.

CUARTO: CONDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reconocer, liquidar, emitir y pagar el Bono Pensional Tipo A a que tiene derecho el señor Jesús Nelio Arias Gómez con destino a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. por los aportes efectuados por él al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado en la actualidad por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, desde el 2 de febrero Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 6 de 1977 hasta el 31 de marzo de 1995, equivalentes a 480 semanas.

QUINTO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a reconocer y pagar una pensión de vejez al señor Jesús Nelio Arias Gómez, desde el 21 de abril de 2015, cuando acreditó los requisitos para acceder a esa prestación y elevó la solicitud tendiente a su reconocimiento y pago a la AFP, en la modalidad de retiro programado, con su respectivo retroactivo desde la data de su reconocimiento teniendo en cuenta que para ese momento la mesada pensional del actor debía corresponder a la suma de $738.044,55, el cual deberá ajustar anualmente, según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO: ORDENAR la CONSULTA de la presente providencia, en el evento en que la misma no sea apelada, dado que las resultas del proceso fueron adversas a la NACIÓN, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

SEPTIMO: CONDENAR en COSTAS al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la AFP Protección y en favor del demandante, y a esta última en pro de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de $781.242 a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la misma suma a cargo de Protección S.A. en favor del señor Arias Gómez y $7891.242 que deberá pagar la AFP a Colpensiones.

OCTAVO: ABSOLVER a Colpensiones de las pretensiones del gestor. (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las condenadas Protección S.A. y La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018, confirmó integrante la decisión de primer grado.

Impuso costas a cargos de las recurrentes y en favor del actor. Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 7 El Tribunal manifestó que en aplicación del principio de consonancia en la apelación y el grado jurisdiccional de consulta, le correspondía definir: i) si existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación que devenga el actor con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda con destino a la AFP Protección S.A. para efectos de reconocer una pensión en el RAIS y; ii) si es posible exonerar a esa entidad de seguridad social de la condena en costas que se le impuso en primera instancia. Resaltó que no era dable revocar el fallo del a quo, en tanto las cotizaciones que se pretenden compensar a través del bono pensional fueron hechas al ISS por servicios prestados por el demandante con anterioridad a su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y son diferentes a los tiempos de servicios que sirvieron de base para el reconocimiento de las pensiones oficiales que, conforme a los folios 66, 105 y 106, le fueron otorgadas al accionante como docente desde los años 2005 y 2008 por parte del Fondo de Prestaciones Económicas del Magisterio y la Secretaría de Educación Municipal de Manizales.

En dicho sentido, manifestó que no existe incompatibilidad en percibir una pensión, indemnización sustitutiva o devolución de saldos en algunos de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993, incluyendo el valor de bonos pensionales emitidos por La Nación, y las pensiones de jubilación oficiales que el accionante recibe por Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 8 haber sido docente oficial, pues la jurisprudencia tiene definido que los aportes que se reconocen a través de un bono pensional no provienen del erario sino que están conformados por las cotizaciones que los afiliados han sufragado al ISS, cuestión fáctica y jurídica que no cambia por el hecho de que el artículo 121 de la Ley 100 de 1993 haya llamado a los bonos como «instrumentos de deuda pública nacional», en tanto lo que se reconoce a través de ese bono son los aportes en pensiones que realizó la persona y no alguna erogación que ostente carácter público, tal como se explicó en decisión CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848.

Aludió al contenido del artículo 120 de la referida Ley 100 de 1993 y dijo el ad quem que la entidad de seguridad social contribuye con el pago del bono pensional con la denominada «cuota parte financiera», de la que también trata el artículo 15 del Decreto 1299 de 1994, por eso no podía entenderse que lo pretendido en la demanda inicial quebrante la prohibición del artículo 128 de la CP, en razón a que Colpensiones debía pagar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la «cuota parte financiera» que representan los aportes efectuados por el señor Arias Gómez hasta el año 1995, los cuales, acorde a los folios 59 a 61, 66, 105, 106 y 134, corresponden a los servicios que prestó en el sector privado y son diferentes al tiempo laborado para el Instituto Universitario de Manizales que sirvió de base para el otorgamiento de las dos pensiones de jubilación. Expuso que tampoco era válido afirmar que la afiliación al fondo de prestaciones sociales del magisterio excluya Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 9 automáticamente la posibilidad de hacer parte del sistema general de seguridad social en pensiones fijado en la Ley 100 de 1993, por lo que era injustificada e ineficaz la anulación de la afiliación al RAIS producida por ese motivo, según el memorial de folios 36, debiéndose entender que esa anulación nunca se produjo; ello si se tiene en cuenta que nada impide que los empleados públicos docentes puedan afiliarse una de las administradoras de fondos de pensiones cuando laboran en el sector privado y, por consiguiente, efectuar cotizaciones.

Señaló que la misma Ley 100 de 1993 prevé que las personas que prestan sus servicios a empleadores privados son afiliados forzosos, por lo que sus empleadores tienen la carga de vincularlos a alguna administradora de seguridad social y efectuar cotizaciones mientras subsista el vínculo laboral, tal como ocurrió en este caso, inicialmente en el ISS y luego en Protección S.A. desde el año 1995.

Acorde a todo lo expuesto, destacó el juez colegiado que al estar demostrado que las cotizaciones al ISS desde el año 1977 hasta 1995 cuando se afilió a Protección S.A., surge el derecho a un bono pensional tipo A por ese período, que debe ser liquidado, expedido y administrado por La Nación – Ministerio de Hacienda mediante la Oficina de Bonos Pensionales, ello acorde a los artículos 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 46 del Decreto 1748 de 1995.

Por otra parte, frente al valor del bono pensional y su Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 10 capacidad de adicionar a la cuenta de ahorro individual del demandante una suma dineraria suficiente para acceder a la pensión de vejez que fue reconocida en la primera instancia, el juez colegiado consideró que los cálculos y proyecciones realizadas por Protección S.A., con base en la información que reposa en su sistema (f.o 87 y 88), daban cuenta que para el año 2015 el asegurado tenía en su cuenta individual la cuantía de $104.731.088 y el valor del bono al que ha tenido derecho ascendía a la cantidad de $69.697.052 para un total de $174.429.140, cifra última que desde ese entonces ya era superior a los $152.285.409 como capital necesario para financiar la mencionada prestación. Finalmente indicó, frente al recurso de Protección S.A., que las costas se imponen, de manera objetiva a la parte vencida, de allí que no era posible revocar ese preciso aspecto del fallo del a quo.

Por todo lo anterior, confirmó la sentencia de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 11 totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar, absuelva a esa entidad de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que es replicado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa de las siguientes disposiciones «66, 113, 115, 118, 119 y 121 y 279 de Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 692 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política».

La recurrente aduce que el Tribunal no citó en su determinación las normas que sirven de soporte para la misma, en tanto acudió fue a sus propias consideraciones jurídicas y algunas providencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de modo que el submotivo de ataque es la infracción directa «de las normas que debía servir de fundamento por ser atinentes al caso y que, por rebeldía, se omitió su aplicación».

Señala que el accionante no estaba válidamente afiliado Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 12 al régimen de ahorro individual con solidaridad, cuestión que no fue advertida por el Tribunal al compás de lo expuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que aquel se encuentra vinculado es al Fondo de Prestaciones del Magisterio y en razón a los servicios prestados a la docencia oficial le fue otorgada una pensión de jubilación, de allí que, acorde a la aludida disposición, está exceptuado del sistema integral de seguridad social.

Transcribe el artículo 113 de la referida Ley 100 de 1993 y señala que el reconocimiento de los bonos pensionales solo procedente cuando se trata de «trasladas válidos», lo cual no ocurrió en el presente asunto, en tanto, reitera, los «docentes oficiales, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social». Reproduce los siguientes preceptos legales: 115, 118, 119 y 121 de la citada Ley 100 de 1993, y dice que de estos se concluye que no era «viable la expedición del Bono Pensional Tipo A», de allí que se desconocieron la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, los cuales propende por contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones; y aduce lo siguiente: Erradamente el fallador de segundo grado estimó que procedía la emisión del bono pensional independientemente de que al señor JESÚS NELIO ARIAS GÓMEZ no le asistiera el derecho a una pensión de vejez, siendo que era un imperativo el cumplimiento de los requisitos de tal prestación a la luz del régimen al que se encontraba afiliado, pues de acuerdo a la literalidad del citado artículo 115 de la Ley 100 de 1993, sólo es procedente cuando se van a financiar las pensiones.

En este caso debe tenerse presente que lo que se dispuso por la justicia laboral no fue el reconocimiento y pago de una pensión Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 13 de vejez en favor del demandante, sino lo que se dispuso fue la devolución de saldos, regulada por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, […] Afirma que en los casos de devolución de saldos es improcedente la expedición del bono pensional tipo A; a lo que se suma que frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que procede frente a las remuneraciones del sector privado es acumular las cotizaciones a ese fondo, tal como lo señala el artículo 31 del Decreto 692 de 1994.

Expone que la afiliación de los profesores al Sistema General de Pensiones solo es posible a partir del año 2003, con la entrada en vigor del artículo 81 de la Ley 812 de igual año; y que en el presente asunto debió aplicarse lo consagrado en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en el sentido de que Colpensiones traslade a Protección S.A. los aportes en que su momento se hicieron al ISS, a efectos de que los integre a la cuenta y proceda con la devolución de saldos.

Finalmente indica que el bono pensional, conforme al artículo 121 de la Ley 100 de 1993, se «asume» con recursos públicos, de modo que «resulta incompatible con la pensión de jubilación que le viene pagando el magisterio, que precisamente proviene de fondos del erario», lo cual genera «una violación de medio del artículo 128 de la Carta Política».

VII. LAS RÉPLICAS La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 14 Protección S.A. se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual aduce, fundamentalmente, lo siguiente: i) que acorde a la jurisprudencia no existe incompatibilidad alguna entre las pensiones a cargo del fondo de pensiones del magisterio y las que provengan del régimen de ahorro individual con solidaridad o del régimen de prima media con prestación definida; ii) que no se pueden desconocer los aportes que el actor hizo al ISS; iii) que los empleadores del sector privado tienen la obligación de afiliar a sus trabajadores; iv) que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala la compatibilidad de prestaciones, aunado a que el bono pensional tiene su origen o surge en razón a las cotizaciones en el sector privado y; v) que en el cargo se alude a que la afiliación del actor no es válida, aspecto que debía ser confutado por la senda de los hechos y no por la vía directa.

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, también se opone al cargo y, en dicho sentido, aduce que en virtud del artículo 121 de la Ley 100 de 1993, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le corresponde expedir el bono pensional ordenado. Agregó que el Decreto 3995 de 2008 no resulta aplicable al asunto.

VIII. CONSIDERACIONES La entidad impugnante en este cargo dirigido por la senda jurídica le reprocha al Tribunal, básicamente, que hubiera confirmado la decisión de primer grado que impuso la obligación de emitir, expedir, liquidar y pagar el bono pensional a favor del señor Jesús Nelio Arias Gómez, por las Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 15 cotizaciones efectuadas al ISS en su calidad de trabajador privado, con destino a la AFP Protección S.A., a fin de que integre o haga parte de la cuenta individual del afiliado; inconformidad que la censura edifica bajo los siguientes argumentos: i) Que el ad quem no advirtió que el demandante, en su condición de docente oficial y afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estaba exceptuado del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, ello de conformidad con su artículo 279, el cual fue dejado de aplicar al asunto, limitación que terminó con la expedición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual incorporó a los docentes oficiales al régimen de prima media con prestación definida, de allí que no podía afiliarse a alguno de los regímenes que tal normativa prevé, lo que de contera impide el reconocimiento del bono pensional, en tanto, a la luz del artículo 113 ibidem, el cual también fue dejado de aplicar, la expedición del aludido bono pensional solo procede tratándose de «traslados válidos». ii) Que el juez colegiado se equivocó al no emplear para su decisión el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que consagra un «imperativo» para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consistente en que si se reciben remuneraciones del sector privado, esas cotizaciones se deben acumular a ese fondo. iii) Que el Tribunal incurrió en la infracción directa de los artículos 115, 118, 119 y 121 de la Ley 100 de 1993, en Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 16 razón a que los bonos pensionales tipo A solo proceden para el financiamiento de una pensión, y en el presente asunto «lo que se dispuso por la justicia laboral no fue el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en favor del demandante, sino lo que se dispuso fue la devolución de saldos». iv) Que debió dársele aplicación a lo dispuesto al artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 para la solución del litigio, de modo que era Colpensiones la que debía trasladar a Protección S.A. las cotizaciones que se hicieron a ese régimen a efectos de que los integre en la cuenta individual y disponga la devolución de saldos. v) Que se omitió emplear el artículo 121 de la referida Ley 100 de 1993, pues el bono pensional es un instrumento de deuda pública, de modo que se asume con recursos públicos, lo cual significa que es incompatible acorde al artículo 128 Superior, con una pensión de jubilación que se cancela y financia con recursos de La Nación. Ahora, en este punto debe acotar la Sala que en atención a la orientación jurídica del cargo orientado por la vía directa, en la esfera casacional no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor en la actualidad disfruta de dos pensiones como docente oficial desde los años 2005 y 2008, a cargo del Fondo de Prestaciones Económicas del Magisterio y la Secretaría de Educación Municipal de Manizales; ii) que el bono pensional Tipo A que se reclama, corresponde a una cotizaciones que el demandante realizó al ISS por sus servicios prestados en el sector privado, entre los Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 17 años 1977 y 1995, tiempos que son diferentes a los que sirvieron de base al reconocimiento de las pensiones oficiales; iii) que en el año 1995 se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad y; iv) que para el año 2015, el promotor del proceso tenía en su cuenta individual la suma de $104.731.088, momento para el cual el valor del bono pensional ascendía a $69.697.052, para un total de $174.429.140, requiriéndose para financiar y acceder a la pensión de vejez la cuantía $152,285,409.

Así las cosas, la esencia de la controversia radica en establecer si el Tribunal se equivocó al confirmar la determinación de condenar a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a emitir, expedir, liquidar y pagar el bono pensional a favor del señor Jesús Nelio Arias Gómez. Al efecto, se tiene que desde ya es dable decir, que no le asiste razón al recurrente, por lo siguiente: 1.

Frente a la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Corte que el artículo 279 dice: EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 18 […] Dicho precepto legal lo que prevé, a juicio de la Sala, es la exclusión de las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero ello no implica que aquellos docentes, que también laboren en el sector privado, no pudieran afiliarse por cuenta de ese empleador a alguno de los regímenes que estableció la Ley 100 de 1993, pues al ser su artículo 279 de carácter restrictivo su alcance debe limitarse a los precisos aspectos allí previstos.

Así lo sostuvo esta corporación en decisión CSJ SL451- 2013, en la que adoctrinó: En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 19 Providencia que fue reiterada en la decisión CSJ SL2649-2020, en la cual, en un caso de similares contornos al del presente, se coligió lo siguiente: Con respecto a la primera cuestión esbozada, contrario a lo argüido por la censura, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al tener el estatus de docente oficial y encontrarse excluido del Sistema Integral de Seguridad Social, el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.

(Subraya la Sala). Incluso, es dable recordar, de cara a la afiliación que el actor realizó al ISS, quien en el año 1995 se trasladó al fondo aquí accionado, que el hecho de laborar en el sector oficial no exoneraba al empleador privado de la obligación de afiliarlo a la seguridad social y de cotizar por él, pues esa obligación es de carácter general y no está contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.

Al respecto en decisión CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39810, se indicó: […] Pues bien, en sentir de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura, por cuanto desconoció que no existe ningún impedimento legal que contemple la incompatibilidad entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez reconocida como docente por el Instituto de Seguros Sociales; luego la circunstancia de que el demandante fuera beneficiario de la pensión por la labor desarrollada en el magisterio no exoneraba a la demandada de afiliar a su trabajador particular para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, y ante tal incumplimiento impidió que el sistema le reconociera al actor la prestación de vejez.

Tiene asentado el Consejo de Estado que la pensión especial para educadores tiene un régimen exclusivo que no pende de la Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 20 afiliación a la Caja de Previsión ni a la regulación de aportes, dado que las normas que la crearon pretendían compensar de alguna manera a los docentes que se encontraban en una situación desventajosa en relación con el salario que percibían.

Por lo tanto, quienes son beneficiarios de ésta prestación deben sujetarse al cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 114 de 1913 -sentencia de 26 de marzo de 2009, radicación número 25000-23-25-000-2006-05328-01 (1166-08)-. En tanto que para la Sala de Casación Laboral la pensión de vejez procura cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo, que encuentra su fuente en las consecuencias propias de la senectud, mediante el otorgamiento de los medios económicos con los que satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la vejez (sentencia de 22 de abril de 2008, radicación 32.286) Entonces, el perjuicio que se irroga al trabajador demandante por la omisión del dador del laborío de afiliarlo para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no es otro que el de truncarle la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de la pensión por vejez, por parte del sistema general de pensiones.

En esa dirección, también soslayó el Tribunal que la pensión que disfruta el demandante por los servicios prestados al magisterio, es una prestación que de manera integral no le corresponde asumir al Sistema General de Pensiones, como si lo sería la de vejez. Dispone el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que se exceptúan de dicho sistema los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2º).

(Subraya la Sala). Acorde a lo expuesto, como era válida la afiliación del actor, no puede considerarse que surgiera la infracción directa del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, en tanto nada impedía, como ya se dijo, la vinculación del demandante siendo docente oficial al ISS y posteriormente a la AFP demandada como trabajador dependiente particular.

Por demás, si bien el carácter de régimen exceptuado de Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 21 los docentes del magisterio fue modificado con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en el sentido de que «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003», ello carece de relevancia en el asunto debatido, ya que no es objeto de discusión que el promotor del proceso ingresó a laborar al servicio del Estado y al sector privado con antelación a la expedición de esa normativa, de modo que el actor estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de las pensiones de jubilación oficiales que ya disfrutaba en el sector público como docente. 2.

Conforme al escenario descrito, aflora que también se equivoca el censor cuando alude a que se dejó de aplicar para la definición del litigio lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que dice: POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#1 Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo precedente por cuanto, tal como se dejó expuesto en la decisión CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, lo que allí se establece es que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma y, de cumplir con las exigencias previstas en su régimen, acceder a las prestaciones que allí se consagra.

Al respecto, en la aludida sentencia, al referirse al citado artículo 31, se explicó: [ ] precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen […] 3.

De otro lado, el casacionista afirma que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 115, 118, 119 y 121 de la Ley 100 de 1993, y en dicho sentido aduce que el bono pensional tipo A solo procede a efectos de reconocer una pensión y no para la devolución de saldos, como aquí ocurrió. Frente a tal cuestionamiento encuentra la Sala que es infundado por las siguientes tres razones: Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 23 a. La modalidad de violación de la ley sustancial escogida por la censura, esto es, la infracción directa, resulta equivocada respecto los artículos 115, 118, y 121 de la Ley 100 de 1993, pues dicho sub motivo de casación tiene lugar cuando el Tribunal ignora la existencia de la norma, se rebela contra su mandato o le niega validez y por tanto no la aplica, lo cual no ocurre en este asunto.

En efecto, en la sentencia impugnada el Colegiado no desconoció dichas normas, por el contrario, las mencionó, aludió a su contenido y a partir de la exegesis impartida a las mismas, consideró que era el Ministerio recurrente el responsable de emitir, expedir, liquidar y pagar el bono pensional a favor del señor Arias Gómez. Siendo ello así, no es acertado invocar la infracción directa de las referidas disposiciones legales, pues sí fueron aplicadas en la decisión recurrida, por lo cual era deber de la censura encaminar el ataque bajo otras modalidades, como podría ser la aplicación indebida o interpretación errónea, si lo pretendido era demostrar una equivocada aplicación o un entendimiento errado de la misma. b. Por otra parte la censura aduce que el bono pensional tipo A solo procede tratándose del reconocimiento de una pensión y no frente a la devolución de saldos.

No obstante, tal como quedó visto al historiar el proceso, si bien en el proceso se demandó dicha devolución, lo cierto es que, en primera instancia el juzgado de conocimiento condenó al Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 24 pago de la pensión de vejez del RAIS, bajo la modalidad de retiro programado, condena que confirmó el ad quem. Lo anterior deja al descubierto que el recurrente distorsiona el verdadero contenido de la decisión impugnada, en tanto se itera, en ningún momento se condenó al pago de la devolución de saldos tal como lo asevera la censura; de allí que el censor se equivoca al edificar el ataque y su discurso argumentativo partiendo de una conclusión a la cual no había llegado el juez de apelaciones y que resulta ajena a las premisas que soportan la decisión. c. Al margen de las anteriores deficiencias, y solo a fin de dar respuesta al cuestionamiento elevado por la censura, recuerda la Sala que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que el bono pensional se redime «[…] cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993».

A su vez, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 consagra que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez sino también para efectuar tal devolución de saldos, frente a Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 25 dicha temática en la aludida decisión CSJ SL451-2013, se manifestó: […] los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo. Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión «si a éste hubiere lugar», no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

(Subraya la Sala). Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 26 Al compás de lo expuesto, no le asiste razón a la censura en este punto de su acusación. 4. Así mismo, también resulta desacertada la crítica que eleva al censor al Tribunal por haber dejado de aplicar el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, que dice: BONOS PENSIONALES. En concordancia con lo señalado en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en cualquier caso ya se trate de servidores públicos o trabajadores del sector privado, la fecha de corte de los bonos pensionales corresponderá a la de la primera selección de régimen efectuada a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, aunque posteriormente se hayan producido traslados entre los diferentes regímenes.

Para las personas que al 1o de abril de 1994 se encontraban inactivas con el ISS y en vigencia del Sistema General de Pensiones seleccionaron al citado Instituto y con posterioridad se trasladaron al RAIS, se entenderá como fecha de corte de los Bonos A, la fecha de la primera selección de régimen pensional, es decir la afiliación al ISS.

En concordancia con lo señalado en el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, en aquellos casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y no haya lugar a la emisión de bono pensional, la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.

Lo anterior si se tiene en cuenta que el Decreto 3995 de 2008, conforme al preciso campo de aplicación que se fijó en su artículo 1, solo regula las situaciones de los «afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información», situaciones https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3798_2003.htm#17 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1474_1997.htm#15 Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 27 estas que son disímiles a las que se presentan en este asunto, en la medida que aquí no hay una múltiple vinculación entre regímenes de la Ley 100 de 1993.

A lo precedente se suma, que si bien el referido artículo 11 expone que el traslado del «valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS», lo cierto es que, la misma norma de manera clara y precisa, señala que ello procede cuando «no haya lugar a la emisión de bono pensional», situación que, como quedó visto, no es la que ocurre en el sub lite al tenor del artículo 121 de la Ley 100 de 1993 que dice: La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales[…].

Aunado a lo anterior, el ad quem, a partir de la inteligencia otorgada a los artículos 120 de la Ley 100 de 1993 y 15 del Decreto 1299 de 1994, estimó fue que Colpensiones debía contribuir a la entidad emisora del bono pensional con la denominada «cuota parte financiera», razonamiento que no es controvertido en casación y, por tanto, se mantiene incólume y continúa soportando la sentencia impugnada. 5.

Finalmente, respecto a la supuesta incompatibilidad entre el bono pensional y el pago de una pensión de jubilación a cargo de una entidad de naturaleza pública, Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 28 sustentado en que se desconoció lo consagrado en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993; no advierte la Sala en qué forma el fallador de segunda instancia dejó de aplicar tal disposición, en tanto, como se dijo con anterioridad el Tribunal acudió a dicho precepto legal para la definición del litigio.

A lo dicho, cabe agregar, que en la citada decisión CSJ SL451-2013, se indicó: Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida a la demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que, tampoco existía alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos.

(Subraya la Sala). Postura que fue refrendada en la ya citada providencia CSJ SL2649-2020, en la que se expresó: En lo referente al último tema, relacionado con la incompatibilidad de las pensiones por infracción del art. 121 de la Ley 100/1993, se precisa que los dineros con que el ISS, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores, producto de su labor.

Así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala en diferentes sentencias, entre otras, en la CSJ SL9730-2014 y la SL5118-2019. De acuerdo con lo expuesto, en este caso era posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 29 Siguiendo las anteriores directrices, no se presentó yerro jurídico alguno por parte del juez colegiado y, en consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada y favor de las dos replicantes, por cuanto la acusación no tuvo éxito.

Se fijan como agencias en derecho la suma única de $8.800.000, que será distribuida entre las opositoras y se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS NELIO ARIAS GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y a LA NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 82916 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.