República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 43017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL15568-2014 Radicación n.° 43017 Acta 41 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ROBERTO DUARTE CORDERO, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que promovió contra TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A. I.

ANTECEDENTES ROBERTO DUARTE CORDERO demandó para que la empresa fuera condenada a pagarle indemnización por despido injusto, auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicios, vacaciones, pensión de jubilación, indexación, indemnización moratoria y las costas procesales. Sus peticiones se fundaron en que prestó servicios personales y subordinados a la accionada desde el 1º de octubre de 1980 hasta el 16 de febrero de 2005, como Administrador de los Puntos de Venta y Tiquetes en diferentes municipios del país. Adujo que la accionada procuró dizfrazar la verdadera relación laboral, bajo el ropaje de un contrato de agencia comercial y que por el desempeño de las labores asignadas, devengó un salario final en Barranquilla de $3.500.000.oo.; el 1º de febrero de 2005, en el acta de terminación del contrato de agencia comercial le reconoció $100.000.000.oo, con el propósito de birlar sus derechos laborales, pues dicha suma no alcanza ni al 10% de lo que debe pagársele (folios 1 a 4).

La convocada al proceso al responder advirtió que al demandante nunca se le cancelaron salarios, sino que a la sociedad Duarte y Cia. Ltda., de la que fue su representante legal, se le pagaron comisiones por ventas de tiquetes, generados en la ejecución de un contrato de agencia comercial, del que destacó la autonomía con que su contraparte cumplió el objeto, sin que se le impartieran órdenes.

La liquidación del contrato se hizo de común acuerdo, con base en lo preceptuado en el artículo 1324 del Código de Comercio, pagando 1/12 parte del promedio de los últimos 3 años; que en este documento se acordó que en caso de discutirse la naturaleza de la vinculación, dicho pago se imputaría como realizado a una persona natural. Se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones previas de prescripción, cláusula compromisoria e inepta demanda; de fondo, propuso nuevamente las de prescripción y compensación, buena fe, temeridad, falta de obligación de pagar indemnización por despido injusto, inexistencia de derechos (folios 67 a 75).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla declaró la existencia de un vínculo laboral entre las partes, ejecutado entre el 1º de septiembre de 1980 y el 21 de febrero de 2005. Condenó a la demandada a pagar al actor $7.695.680.64 «por concepto de saldo de las prestaciones sociales» y la pensión de jubilación desde el 22 de febrero de 2005, en cuantía inicial de $2.285.202.75, «más las mesadas adicionales y reajustes venideros».

Negó las restantes pretensiones e impuso costas a la «parte vencida» (folios 222 a 234). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La revocatoria total del fallo del a quo, con la consecuente absolución, el 31 de julio de 2009, en virtud de la alzada interpuesta por ambas partes, partió del examen del acta de terminación de la agencia comercial (fls. 6 a 8), suscrita por la accionada y la sociedad Duarte & Cia. Ltda., representada por ROBERTO DUARTE CORDERO; dicho documento informa sobre la finalización de consuno del contrato de agencia comercial que ató a las sociedades durante 24 años y 5 meses, por cuya virtud la enjuiciada pagó al agente $100.000.000.oo.

También mencionó el colegiado «una serie de documentos unos originales y otros en fotocopias simples que dan cuenta de instrucciones y memorandos impartidos al demandante como agente y a otras agencias en torno a la venta de tiquetes y operatividad del contrato de agencia comercial». Tras mencionar el escrito que recoge el contrato de agencia comercial (fls. 83 y 84), el certificado de existencia y representación legal de Duarte & Cia. Ltda. (fl. 85), así como «el respectivo contrato de administración comercial que reduce a escrito y establece las condiciones especiales del contrato de agencia suscrito entre las partes, igualmente se anexan tres facturas presentadas por el agente Duarte y cia junto con las constancias de pago efectuadas por la empresa de folios 86 a 91.

Esa misma información se amplía a otros períodos con las foliaturas 123 a 195 del paginario», copió los artículos 1317 a 1321 del Código Comercio y consideró: Los artículos transcritos, recogen los aspectos básicos de esta forma de contratación, a los cuales se amolda el debatido en el sub lite, en cuanto a su aportación documental, las partes suscriptoras plenamente capaces, por ser dos personas jurídicas que actuaron a través de personas naturales como representantes legales; que ejecutaron de manera conciente durante más de 24 años el objeto del mismo, respetando la exclusividad de las ventas otorgadas inicialmente a la ciudad de Cartagena y luego trasladadas a Barranquilla, y que finalmente acordaron la terminación del mismo, reconociendo al agente una importante suma de dinero, por lo que la Sala no vislumbra actuación velada o simulación alguna por parte de la demandada que buscara burlar derechos de quien ahora concurre a esta acción, pero ya no como representante legal sino como una persona natural, para que bajo el principio de contrato realidad se le reconozcan unos derechos laborales que verdaderamente no se avizoran por ninguna parte.

La anterior convicción tiene fundamento en el análisis del acervo probatorio obrante al expediente, es que de las circulares, comunicaciones, memorandos de folios 14 a 48, no se puede inferir en forma campante la subordinación que caracteriza al contrato de trabajo, por cuanto el contrato de agencia comercial al igual que lo que ocurre con uno de prestación de servicios profesionales, al contemplar unas obligaciones de tracto sucesivo para las partes, implica que ellas continuamente están ejerciendo vigilancia y supervisión, señalando directrices para el éxito de la ejecución y ejerciendo control para implantar las medidas correctivas pertinentes, sin que por ello se cambie la naturaleza del contrato convenido, como bien lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema en sentencias como la de septiembre 6 de 2001 (…) bajo radicación 16062.

Reprodujo un pasaje de dicho pronunciamiento y comentó que con los testimonios recibidos, con excepción del absuelto por Antonio Espinosa Ramos, que descalificó por contradictorio, quedó demostrado que el accionante no recibía órdenes, ni cumplía horario, y que las labores que ejecutaba correspondían a las del contrato de agencia comercial, como representante legal de la sociedad Duarte & Cia. Ltda, condición en la que presentó cuentas de cobro a la enjuiciada (fls. 123 a 195), por manera que no puede decirse que la forma de vinculación fue simulada, « porque en ellas se incorporan responsabilidades delicadas a cargo de la empresa contratada como agente y de su representante legal, como el de recaudar dineros del Estado por concepto del cobro de IVA dentro del régimen común por los servicios prestados a la demandada, que bajo ningún punto de vista pueden estar en cabeza de una persona natural como trabajador dependiente».

Finalizó con que: le correspondía a la parte demandante la carga de la prueba relacionada con demostrar que el contrato de agencia comercial, no existió o fue una mera simulación, para de ello extraer que por el principio constitucional de la primacía, lo que pudo existir fue un verdadero contrato de trabajo. En suma, como las decisiones en materia laboral se deben tomar de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso para obtener la libre formación del convencimiento en concordancia con lo establecido en los artículos 60 y 61 del C.P.T., se concluye que el contrato de agencia comercial lo fue con la persona jurídica Duarte & Cia ltda., sin que la parte accionante llegara a demostrar que la prestación del servicio argüida lo fue bajo la figura de la subordinación, no puede proceder la existencia del contrato de trabajo alegado, pues las condenas que de dicha declaracion dependían, están condenadas a su improsperidad, por lo que no queda otro camino que el de revocar la decisión condenatoria dispuesta por el juzgador de primera instancia. IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. Por la causal primera de casación, formula dos cargos, replicados por la demandada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Propone la casación total del pronunciamiento de segundo grado, para que como Tribunal de instancia, la Corte confirme el del a quo.

Por razones de método se procede a estudiar la segunda de las acusaciones. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del ad quem, «de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida concretamente del artículo 60 del C.P.T, y de la S.S., que sirvió de medio de violación de los artículos 53 de la Constitución, 23, 24, 27, 64, 127, 132 numeral 1, 186, 230, 250, 253, 306 y 267 (modificado por el 133 de la ley 100 de 1993) del CST, 1317, 1318, 1319, 1320 y 1321 del Código de Comercio, a consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1) No dar por demostrado, estándolo que el actor se encontraba bajo continua dependencia y subordinación del demandado. 2) No dar por demostrado, estándolo que el actor desempeñaba las funciones de administrador en las diferentes oficinas de la demandada. 3) No dar por demostrado, estándolo que el contrato convenido entre el actor y la demandada es de naturaleza laboral. 4) No dar por demostrado, estándolo que el actor devengaba un último salario promedio de $3.500.000.oo mensuales. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, la existencia real de un contrato de agencia comercial y no dar por demostrado, estándolo, la existencia simulada del anotado contrato. 6) No dar por demostrado, estándolo que el actor no fue afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador durante la vigencia de su relación laboral y que a la fecha del despido contaba con más de 10 años de servicio.

Asegura que el colegiado de segunda instancia valoró con error el acta de terminación del contrato de agencia comercial (fls. 6 a 8), los memorandos de folios 10-16, 27-29, 34, 37, 38, 41, 40, 42 y 46, el «Acta entrega de supuesta Agencia Comercial» (fls. 17-24); las circulares de folios 25, 26, 44 y 45, la autorización de folio 43, las órdenes de folios 30-33. 35, 36, 38 y 39, el contrato de agencia comercial (fls. 83-83), el certificado de la Cámara de Comercio (fl. 85), el contrato de administración comercial (fls. 94-98) y los pagos de honorarios (fls. 86 a 91 y 123 a 125).

En la demostración, expone que la independencia que predica el Código de Comercio de un comerciante no fue demostrada, pues el demandante siempre estuvo sometido a las directrices dispuestas por la empresa desde Medellín; que tanto en el contrato de agencia comercial como en el de administración comercial, que copia, y en los documentos de folios 30 a 33, 35, 36, 38 y 39 «se observan exigencias de cumplimiento de órdenes impartidas por la demandada diferentes a las estipuladas en el supuesto contrato de agencia comercial, una de ellas con advertencia».

Aduce que se presenta discrepancia entre las normas del Código de Comercio y lo estipulado en el contrato de agencia comercial, dado que el accionante no actuó en forma independiente, en tanto estuvo sometido a una subordinación distinta a la que pueda derivarse del contrato de agencia comercial, pues realizó labores diferentes a las contratadas, recibió memorandos y circulares, fue autorizado para realizar funciones diferentes, sometido a órdenes « y además a folio 96 se palpa de la cláusula octava del contrato de administración que los trabajadores que laboraban en las oficinas no eran del señor Duarte sino de la empresa demandada convirtiéndose el actor en un simple intermediario.

Por lo que examinadas las pruebas en conjunto se puede afirmar sin asomo de duda que el demandante ejercía funciones propias de administrador de la oficina de la demandada bajo continua dependencia y subordinación de esta». En punto al primer error de hecho, asevera que en el memorando que obra al folio 11 del expediente, la empresa instruye al demandante y no a la sociedad contratista sobre la necesidad de hacer consignaciones diarias; igualmente, en el de folio 16 la responsabilidad de recoger la mercancía se le atribuye personalmente al actor, que no a la simulada sociedad.

Del acta de entrega de la agencia de Barranquilla (fl. 17), se desprende que ninguno de los elementos del establecimiento de comercio era de propiedad del actor, ni de Duarte y Cia. Ltda., «y sí más bien eran de la empresa demandada, lo cual desdibuja por completo el contrato de agencia comercial (…), en vista de que en este necesariamente un empresario, esto es, un comerciante, desempeña de forma independiente una labor a través de un establecimiento de comercio».

Que los memorandos de folios 32 y 33 dan cuenta de una «una instrucción mandatoria» más exigente que la simple supervisión que se estila en un contrato mercantil, toda vez que la enjuiciada amenazó a los agentes con tomar medidas en caso de no acatarse las directrices impartidas. En el memorando de folio 38, continúa la censura, se habla de descansos de los agentes, lo cual es impensable en tratándose de una persona jurídica contratista, sino que más bien lo que hace evidente es una relación de orden laboral, en la que la prestación del servicio es personal. « En cambio el tribunal, al apreciar las facturas que incluían los disfrazados pagos que se le hacían al demandante y el impuesto a las ventas, creyó que por el hecho de involucrar esa obligación tributaria era algo “delicado” frente al Estado, cuando debió haber advertido, como lo evidencia esta prueba, que así como la constitución de la sociedad, el contrato de administración y por supuesto esas facturas correspondían al ardid tramado por la demandada para eludir sus obligaciones dimanantes de la relación laboral».

Que igual situación se desprende del memorando de 21 de abril de 2004, que da cuenta del informe de revisoría fiscal por la visita realizada a la agencia. En cuanto al segundo error fáctico, específicamente en torno al memorando de folio 15, dice que no es propio del contrato de agencia mercantil gestionar créditos ante proveedores para el suministro de repuestos a los carros afiliados a la empresa, sino que lo que muestra es «una extensión de administración ejercida el demandante en el crecimiento del comercio de la demandada».

Que con la circular de folio 25, la demandada notificó a las agencias sobre unos requisitos administrativos que deben cumplir. Con la de folio 44 se dan instrucciones de seguridad a las agencias y a los taquilleros, con lo que se hace evidente que estas personas eran empleadas de la demandada. Sobre los testimonios, estima que el Tribunal se equivocó al descalificar la versión entregada por Antonio María Espinosa y conceder pleno mérito a los de Carlos Enrique Berdugo y Alexander de Jesús Beleño, como también erró al apreciar el contrato de administración pues ignoró que «en su Cláusula DÉCIMA TERCERA se estableció: “ …es decir las atribuciones de DUARTE Y CIA LTDA se limitan extrictamente (sic) a lo dispuesto en las cláusulas de este contrato ”, disposición reiteradamente dejada de lado, como se aprecia con los otros documentos analizados, y que permite concluir sin ambages que el tal contrato de administración era una mampara con el que se pretendía esconder la relación de trabajo subordinada».

Para concluir, manifiesta que de haber apreciado correctamente el material probatorio, el juez de la alzada hubiera concluido que el accionante fue administrador de la agencia de Cartagena y Barranquilla, que es un establecimiento de comercio de propiedad de TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A., en la que trabajaban otros de sus empleados bajo las órdenes de ROBERTO DUARTE, «encajando éste en el organigrama administrativo de la empresa, y no como un simple contratista independiente que hiciese labores autónomas».

VII. LA RÉPLICA Aduce que la acusación por violación de medio debe enderezarse por la vía directa, que no por la indirecta como lo hace la censura, quien no se refirió a todas las pruebas que denunció como mal valoradas, las cuales siguen soportando la decisión gravada. VIII. CONSIDERACIONES En sentencia 25232 de 30 de noviembre de 2005, reiterada recientemente en fallo CSJ SL 4430-2014, radicación 45348 de 19 de febrero de 2014, esta Sala de la Corte expuso que «si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa». No se presenta, entonces, problema para incursionar en el estudio de esta acusación, a más que, en realidad, es innecesario citar la violación del artículo 60 del Código Procesal del Trabajo. La presente controversia radica en determinar, con base en las pruebas incorporadas al proceso, si la relación sustancial que originó el litigio fue de estirpe comercial ó si, en realidad, lo que se ejecutó fue una de trabajo subordinada.

Desde luego, ello supone también examinar si en uno de los extremos de esa misma relación fungió una persona natural –el demandante- ó una jurídica –la sociedad Duarte & Cia. Ltda. Para el Tribunal fueron importantes el contrato celebrado entre la enjuiciada y la persona jurídica recién nombrada y el acta de finalización del mismo; los documentos de folios 10 a 46 «que dan cuenta de instrucciones y memorandos impartidos al demandante como agente y a otras agencias en torno a la venta de tiquetes y operatividad del contrato de agencia comercial»; el certificado de existencia y representación legal de quien fungió formalmente como agente, el contrato de administración comercial, facturas y constancias de pago presentadas por Duarte y Cia. Ltda. a la demandada.

De su apreciación, dedujo la inexistencia de simulación alguna de la demandada que buscara defraudar los derechos del demandante. A juicio del colegiado, en los memorandos adosados entre los folios 14 y 48, no se imparten órdenes al agente, sino que se le señalan directrices en aras del éxito en la ejecución del contrato. Según el texto del contrato innominado suscrito entre TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A. y Duarte y Cia Ltda, (fl. 83), la segunda se encargaría de recibir, en la oficina que la primera tiene instalada en Cartagena, los buses, encomiendas y carga que la transportista envía desde otras ciudades, así como el equipaje de los pasajeros, a cambio de un comisión del 4% de las ventas brutas, excluido el valor de las primas de seguro, conforme la cláusula 7ª, los 2 empleados que laboran en Cartagena, serían pagados por la contratante, pero efectuados por la contratista con cargo a lo recaudado por la venta de pasajes y demás ingresos provenientes del desarrollo del objeto del contrato.

El valor del alquiler del local en que funciona la oficina en aquella ciudad, también lo asumía la accionada. Del contrato de administración que las dos sociedades suscribieron (fls. 94 a 98), vale destacar: i) Las tarifas las fijaba TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A.; ii) La empresa podía imponer multas a la contratista por incumplimiento injustificado de remitir los dineros recaudados en ejercicio de las labores contratadas; iii) Se reitera que aquella persona jurídica asumía el arrendamiento del local, así como los salarios y demás derechos de sus servidores, además, remitía a Medellín copias de los contratos de trabajo y las liquidaciones de los mismos, «constancia de vinculación de este personal al I.S.S. y en general, realizará todas aquellas diligencias tendientes a mantener con los empleados una adecuada relación laboral dentro del ámbito de la ley», iii) Convino inaplicar lo dispuesto en los artículos 1324 y 1327 del Código de Comercio.

Según el acta de entrega de la agencia de Barranquilla, teniendo en cuenta que ROBERTO DUARTE llegó a un acuerdo con la demandada para cancelar el contrato comercial firmado entre las partes, aquél entregó a la Revisoría Fiscal de la demandada elementos tales como muebles, documentos y dinero en efectivo que existían en dicha agencia; las claves de las cajas fuertes, y la relación de los empleados, 10 en total.

Según el «ACTA DE TERMINACIÓN DE UNA AGENCIA COMERCIAL» (fls. 6 a 8), la representante legal de TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A. y ROBERTO DUARTE CORDERO como representante legal de Duarte y Cía. Ltda., el 16 de febrero de 2005 acordaron poner fin al contrato de agencia comercial. Dejaron constancia de que durante la vigencia de la vinculación no existió subordinación jurídica y que el segundo siempre obró en su carácter de representante legal de la segunda sociedad.

Que el Empresario pagará al Agente «a título de cualquier obligación entre las partes», $100.000.000.oo, en los instalamentos allí establecidos. Añadieron que en caso de que «en el evento de que entre las partes se discuta la existencia de una relación jurídica distinta a la comercial, y en especial cuando se discuta que entre las partes hubo subordinación jurídica, el dinero que se cancela en virtud de la presente terminación del contrato de agencia comercial, se imputará a pago de cualquier obligación que se derive de dicho hecho, toda vez que el señor Roberto Duarte Cordero y la sociedad Duarte y Cía. Ltda., renuncian expresamente a los derechos que consagrados en el artículo 1324 del Código de Comercio» (Énfasis de Sala).

A folio 43 milita la autorización extendida al actor para que reclame un título judicial; mediante el memorando de folio 10, la Presidente de la enjuiciada recuerda a ROBERTO DUARTE, agente en Barranquilla, el procedimiento establecido para el suministro de combustible a los vehículos afiliados a la compañía. Con el de folio 11, proveniente de la División Financiera, se pone de presente al mismo DUARTE que es deber informar a diario el valor de las ventas, a más que le recuerda el compromiso y la responsabilidad de consignar diariamente el importe de lo recaudado, y agrega que «a la fecha usted no está cumpliendo con esta obligación» y que, en caso de no poder hacerlo, debe informarlo a esa División «para saber la destinación de estos dineros previa autorización de esta división (…)».

En el de folio 14, dirigido a ROBERTO DUARTE, se pide entregar una factura al Distrito de Barranquilla, y le encomienda una averiguación así como «gestionar la recuperación de $70.000, cancelados de más por los taquilleros…a partir de la fecha se deben tomar medidas estrictas de control ya que todas las actividades realizadas en su agencia están bajo su responsabilidad».

Con la misiva de 27 de marzo de 2003 (fl. 13), la transportadora notifica a ROBERTO DUARTE, como representante legal del Agente, que de acuerdo a lo acordado desde el 1º de abril sería el Agente Comercial en Barranquilla y que «le garantizará durante un año de ingreso mensual igual al promedio que recibió el año anterior por concepto de comisión en la agencia de la ciudad de Cartagena, igualmente le serán reconocidos $40.000 semanales por concepto de gastos de transporte».

Con memorando de 21 de abril de 2004 (fl. 14), se reclama a DUARTE por haber pagado dos veces una remesa. Por escrito de 31 de marzo de 2004, la demandada solicita al Agente en Barranquilla gestionar créditos ante proveedores de servicios mecánicos para la atención de los vehículos y acota que «no se autorizara la entrega de vales para atender emergencia de este sino que debe ser mediante orden de servicio solicitada al Departamento de Gestión al afiliado».

El memorando de folio 16 da cuenta de que la presidenta de la demandada reclama al accionante porque no siguió los lineamientos sobre seguridad impartidos, lo que permitió el saqueo de la mercancía de uno de los clientes; le recuerda que «es de su entera responsabilidad recoger la mercancía de los clientes, labor que debió ser desempeñada por Usted personalmente», por lo cual la reclamación deberá ser atendida directamente por el Agente.

Mediante memorando dirigido a todas las agencias, la empresa les recuerda las medidas que deben tomarse con unos recibos de consignación (fl. 34). El 13 de septiembre de 2004, a todos los agentes, el departamento de cartera les envía estados de cuenta de los clientes de cada uno de aquellos (fl. 37). Por escrito de 24 de noviembre de 2004, la jefatura de agencias recuerda a los administradores que se debe hacer controles en carretera por lo menos 4 veces al mes y enviar los resultados; además que «Para programar y controlar los descansos de los agentes es necesario enviar la solicitud con anticipación, solicitando la fecha del descanso e informando quien quedara (sic) a cargo de la agencia durante su ausencia».

El administrador general de la empresa, en 17 de enero de 2005, reconviene al actor por permitir que se estén elaborando manualmente los tiquetes y le advierte que en caso de un fraude, será su entera responsabilidad (fl. 40). El 3 de junio de 2004 (fl. 42), alguien de la empresa requiere al Agente Comercial ROBERTO DUARTE para que le remita información relacionada con los auxiliares de los vehículos «y que son necesarios para tomar decisiones para tomar decisiones en relación a su vinculación a la compañía».

Por circular de noviembre de 2004, el Departamento de Seguridad de TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A., ordena que se adopten 19 medidas de seguridad y prevención (fl. 26), que ya habían sido dispuestas, según documento de folio 44. Entre los folios 30 a 33 obran comunicaciones mediante las cuales se ordena: i) que se tramite la firma de un contrato de administración de un vehículo; ii) que se informe sobre el despacho de un automotor y los controles en carretera; iii) advierte a algunos administradores que si no ejercen la labor de control y prevención sobre los vehículos de la empresa, « se tomarán las medidas pertinentes».

Mediante circular de 13 de julio de 2004 (fl. 35), se informa a agentes, división operativa, rodamiento y taquilleros sobre la celebración de un convenio con un cliente, que genera la aplicación de unos descuentos. En los folios 36 y 38 reitera instrucciones impartidas en documentos ya mencionados; por carta de 18 de noviembre de 2004, la accionada solicita informe del despacho de un vehículo y de los controles realizados en carretera.

Entre los folios 86 a 91 y 123 a 195, están incorporadas facturas, órdenes y comprobantes de los pagos efectuados a favor de Duarte y Cia. Ltda. A efectos de definir si el juez de apelaciones se equivocó al valorar la prueba documental denunciada por la censura, previamente conviene precisar que el contrato de agencia comercial es una forma de intermediación, que se caracteriza porque el agente tiene su propia empresa y la dirige con independencia. Su actividad está encaminada a promover o explotar negocios en determinado territorio, para lo cual requiere estabilidad.

En otras palabras, el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena. En sentencia de 2 de diciembre de 1980, la Sala de Casación Civil y Agraria, acerca de las diferencias entre el contrato de trabajo y el de agencia mercantil, que tienden a confundirse, expuso: Como el agente comercial asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el encargo que se la ha confiado, es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continua dependencia subordinación. En el lenguaje jurídico actual, sólo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia (…), a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otros comerciantes, actuando ante el público como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.

De lo que se reprodujo, salta a la vista que en la apreciación del contrato innominado que formalmente suscribieron la sociedad convocada al juicio y DUARTE Y CIA. LTDA (fls. 83 y 84), así como en la valoración del de administración comercial (fls. 94 a 98), el Tribunal incurrió en un yerro ostensible al dar por descontado que el nexo jurídico que ató a dichas personas jurídicas fue de índole comercial, toda vez que no reparó que los colaboradores de la oficina de TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A. en Cartagena no fueron empleados del sedicente agente comercial, sino que sus salarios y prestaciones sociales estuvieron a cargo de la sociedad contratante, al tiempo que el alquiler del local en que funciona la agencia sería de cargo del mismo empresario.

De esta suerte, es claro que la nota de independencia y autonomía empresarial que caracteriza al Agente brilla por ausente, dado que en este caso, aquel se sirvió de los empleados del supuesto empresario y debía reportar a la principal la afiliación de esos trabajadores a la seguridad social y remitir copias de los contratos y la liquidación de los mismos, lo cual traduce una ruptura total con el ropaje que se quiso utilizar.

Esta inferencia se torna irrebatible si se observa que los elementos y los muebles de oficina eran de propiedad de TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA. En punto a la estructuración de los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, desvirtuado como quedó el contrato de agencia comercial como rector de la vinculación entre las dos sociedades, de bulto surge que el demandante fungió como administrador de la agencia que la enjuiciada tiene o tuvo en ciudades como Cartagena y Barranquilla, toda vez que no hay evidencia de que se hubiera valido de personas distintas a los empleados de la empresa de transportes para ejecutar las labores que le fueron asignadas, por manera que fuerza concluir que el actor prestó personalmente el servicio contratado.

La inferencia anterior se refuerza con el contenido del memorando incorporado al folio 16 del expediente, en el que la presidenta de la compañía lo recrimina por el saqueo de unas mercaderías de uno de los clientes, y le recuerda que «es de su entera responsabilidad recoger la mercancía de los clientes, labor que debió ser desempeñada por Usted personalmente».

Con lo anterior, igualmente se hace evidente que la realidad de lo acontecido en el desarrollo de la atadura contractual, superó con creces lo que se había convenido en el contrato de administración, particularmente en su cláusula 10ª, según la cual las atribuciones del agente «se limitan extrictamente (sic) a lo dispuesto en las cláusulas de este contrato», razón de más para adquirir certeza sobre el manifiesto desatino fáctico del Tribunal.

No pasa inadvertido que en el acta de terminación del contrato en agencia comercial se advirtiera la eventualidad de discutir una subordinación jurídica constitutiva de una relación laboral y se pactara la compensación de lo allí cancelado, lo que abona razones para argüir que contrario a lo sostenido en la decisión que se impugna, lo que ató a las partes fue un vínculo de trabajo, en el que hubo subordinación pues la demandada ejerció un control personal, que conforme lo descrito no dejaba margen de maniobra para que el demandante actuara con independencia ni dispusiera, como debía ser, del negocio.

Conforme con lo expuesto, se abre paso el examen de los testimonios vertidos al expediente. El Tribunal estimó que lo declarado por Carlos Enrique Berdugo y Alexander Beleño (fls. 120 a 122), así como lo versionado por Luís Arturo Penagos y Juan Guillermo Díaz (fls. 201 y 202), respaldan las equivocadas inferencias que obtuvo de la lectura de las pruebas calificadas.

Contrario a lo estimado en la sentencia, Juan Guillermo Díaz relató que el accionante era el administrador de la empresa; que debía estar al tanto de las consignaciones y las cuentas de la demandada, pero además estar pendiente de lo relacionado con los empleados, los despachos de los buses, sobre lo cual recibía órdenes de la gerencia: también vigilaba el desempeño del cargo de tales empleados, les llamaba la atención y aunque no podía despedirlos, pasaba el informe a la ciudad de Medellín. Igualmente, expuso que como administrador que fue, DUARTE era el responsable de lo que pasara en la oficina, y ratificó que los equipos e implementos que allí reposaban eran propiedad de la empresa transportista.

Dado que fue agente comercial durante un tiempo, explicó que «Existe personal vinculado laboralmente a la empresa que desempeña las mismas funciones que desempeñaba el demandante como agente comercial, con la diferencia de que los vinculados como trabajadores a la empresa debían cumplir horario y el agente no.…». Agregó que la disponibilidad del demandante era de 24 horas.

Las versiones entregadas por Berdugo y Beleño se distinguen por ser contradictorias e incoherentes. Ninguno explicó que entiende por agente comercial, mas sin embargo refirieron en múltiples ocasiones que esa era la calidad en que fungió el accionante. El primero, dijo que las órdenes las recibía desde Medellín a través de Beleño, quien era auxiliar de contabilidad, persona que además era quien recibía las comunicaciones escritas y telefónicas de la sede central.

Que DUARTE no recibía órdenes, no permanecía en la oficina, y no tenía funciones conocidas, toda vez que el oficio de mensajero del testigo obligaba a que se mantuviera en la calle. El segundo declarante, afirmó que el actor no cumplía horario ni recibía órdenes e incluso algunas veces no hizo presencia en el lugar de trabajo. Que las órdenes las recibía directamente desde Medellín, y el salario le era consignado en su cuenta bancaria; que él mismo atendía los reportes sobre tiempo trabajado por los empleados de la empresa y manejaba la correspondencia; que nadie estaba encargado de controlar los vehículos en carretera, pero aquél debía asistir en caso de un accidente; no había administrador en la agencia, y era el testigo quien debía asumir múltiples funciones.

A través de juez comisionado, Luis Arturo Penagos (fl. 2001) explicó que el actor fue agente comercial de la demandada en Cartagena; que los establecimientos de comercio de la empresa son denominados agencia comercial y se dedican a la venta de tiquetes, con precios y políticas fijados por la empresa, que debía acatar el agente, quien no cumplía horario; que el accionante devengaba comisiones, que le eran liquidadas por quincenas, y «estaba a cargo de esa agencia, por lo tanto el personal recibía instrucciones de él en cuanto a las actividades contables (…)»; admitió que los gastos de la oficina eran de cargo de la accionada y que los equipos e implementos eran también de propiedad de la empresa, pues «El señor Duarte sólo aportaba su trabajo».

Como puede verse las declaraciones de Berdugo y Beleño no se distinguen por su espontaneidad y coherencia, en tanto se muestran dubitativos y desconocen algunos detalles que por su condición de empleados de la empresa deberían conocer. Empero, lo que más llama la atención es que sus versiones son desmentidas por los otros dos declarantes y no concuerdan con lo que muestran los documentos ya auscultados.

De lo que viene de decirse, se concluye que este segundo cargo es fundado y próspero, y por tanto, no se hace necesario estudiar el restante, pues tenía idéntico propósito. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El examen de la decisión de primera instancia, con base en la apelación de la llamada a responder, se realizará conforme el límite de la aspiración del demandante a la confirmación del fallo del a quo, como se reseñó en la declaración del alcance de la impugnación. El primer motivo de inconformidad de la sociedad demandada en el escrito que obra a partir del folio 237, apunta a la inexistencia del contrato de trabajo que declaró el juzgador de la instancia inicial.

Los cuestionamientos que sobre el punto formuló dicha parte fueron acogidos por el ad quem, que a su vez resultaron inconsistentes para la Sala, conforme quedó definido en sede del recurso extraordinario. En consecuencia, no es necesario volver sobre ellos. Aduce la demandada que « no se estableció claramente cual (sic) fue el extremo temporal de la relación de carácter laboral que se afirma existió entre las partes» pues, «Se encuentra demostrado (…) que el actor no cumplía los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación de trabajo, y como tal, la carga de la prueba debió darla el actor»; que «No se sabe a ciencia cierta cuando comenzó la que afirma su relación laboral con mi poderdante, y es claro que a la terminación del contrato, no cumplía con las funciones propias de un trabajador, y como tal, el extremo temporal no fue demostrado», y que, «Con dichas falencias probatorias, no se podría determinar la existencia de una relación de trabajo, si es que existió, y menos darles las consecuencias jurídicas dadas e[n[ la sentencia».

Asumirá la Sala que lo reprochado es la falta de certeza de la fecha en que comenzó la relación de trabajo subordinada declarada por el a quo. Para responder basta observar que el fallador de primer grado tomó como hitos temporales de la relación laboral que declaró, las fechas de inicio y finalización del aparente contrato de agencia mercantil que rubricaron la demandada y la sociedad Duarte y Cia. Ltda, lo cual no admite ningún reparo en la medida en que no estuvo en discusión que esta última modalidad contractual hubiera subsistido un momento siquiera y que luego se hubiera transformado en un vínculo subordinado.

Por último critica la convocada a juicio al juez por «No haberle dado el alcance a la declaratoria expresa de prescripción dada por el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, cuando declaró que procedía como excepción previa la prescripción, y con esta decisión no sólo cobija todos los elementos que integraban el pago o remuneración de sumas de dinero, sino además con todas las declaraciones o las existencias de relaciones jurídicas antes de dicha fecha, esto es, no podía declarar la existencia de hechos sobre los cuales había procedido dicho fenómeno».

Lo poco entendible del argumento fuerza al examen de lo concerniente a la prescripción propuesta en forma simultánea como excepción previa y de fondo. En el cuaderno del Tribunal, a partir del folio 28, está insertado el auto de 28 de julio de 2006, que modifica la providencia del juzgado que había declarado no probado dicho medio exceptivo «en el sentido de: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la demandada Transportes Rápido Ochoa S.A. y en consecuencia, se declara que los derechos causados con antelación al 8 de septiembre de 2002 se encuentran afectados de prescripción».

Al momento de liquidar las vacaciones, el Juzgado solo incluyó «el periodo que corresponde desde el 16/02/2001 al 16/02/2005 lo cual nos da la suma de $6.093.874.oo…». Similar advertencia hizo con la prima de servicios, en cuanto calculó el valor causado «por los periodos correspondientes a los últimos tres años correspondientes a Junio y Diciembre de cada año…».

No quedaron cubiertos por el fenómeno extintivo el auxilio de cesantías, ni alguna de las mesadas de la pensión de jubilación, reconocidas en el fallo que ahora se confirma, toda vez que el contrato de trabajo estuvo vigente hasta el 21 de febrero de 2005, y el libelo introductor fue presentado al reparto el 2 de mayo del mismo año. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera de instancia. Dada la prosperidad del recurso extraordinario, no se imponen costas en razón del mismo.

En las instancias, a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia emitida el 31 de julio de 2009, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que ROBERTO DUARTE CORDERO promovió contra TRANSPORTES RÁPIDO OCHOA S.A. En instancia, confirma la dictada el 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 28