CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53870 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL15564-2017 Radicación n.° 53870 Acta N.° 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 8 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró ELMER CAICEDO CALVACHE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

No se accede a la solicitud de sucesión procesal presentada por el Instituto de Seguros Sociales obrante a folios 54 y 55 del cuaderno de la Corte, por cuanto en el presente proceso funge como empleador. I.

ANTECEDENTES Elmer Caicedo Calvache, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se declarara y condenara a la entidad, a la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 16 de mayo de 2001 y el 25 de junio de 2003, el cual terminó sin justa causa por decisión unilateral el empleador; que se le otorgara su condición de trabajador oficial, por ser beneficiario por extensión de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial; que se le pague el valor de la liquidación por concepto de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás emolumentos laborales, tales como salarios dejados de percibir, cesantías y sus intereses, auxilio de transporte, prima legal de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima técnica, dotaciones, indemnización por despido injustificado, indemnización por mora, reconocimiento y pago de derechos pensionales, reintegro por pago de primas por concepto de pólizas únicas de seguros de cumplimiento y el subsidio familiar.

Subsidiariamente solicitó la indexación de los valores causados en caso de no reconocerse la indemnización por mora y, el reintegro de los aportes a salud, pensiones y riegos profesionales, en caso de no accederse al reconocimiento y pago de los derechos pensionales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con la accionada mediante sendos contratos de prestación de servicios entre el 16 de mayo de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, en el cargo de contador público dentro del programa de asesoría en cuenta y fiscalización, labor que desarrolló en forma personal, de manera continua y subordinada, pues recibía órdenes de la demandada, cumplía horarios en la entidad y recibía una retribución mensual.

Afirmó que, a pesar de haber suscrito contratos de prestación de servicios, el vínculo real era de trabajo, como se acredita con el cumplimiento de todos los elementos que lo componen, el que fue permanente y no transitorio, razón por la que peticionó el pago de todas las acreencias enlistadas anteriormente, con el reconocimiento de ser beneficiario de la convención colectiva mencionada, porque nunca renunció a tales prebendas.

Indicó que reclamó a la entidad accionada todas sus acreencias laborales el 28 de octubre de 2004, la que dirigió a la gerencia de la entidad accionada, y que obtuvo respuesta negativa a través del oficio DJN-UAL n.° 18559 del 18 de noviembre de 2004, agotando así la reclamación administrativa. Finalizó con la aclaración que el ISS cedió a la ESE Antonio Nariño todos los contratos de prestación de servicios desde el 26 de junio de 2003, por virtud del Decreto 1750 de 2003.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó como ciertos que a la entidad se presentó petición por el actor el 28 de octubre de 2004, sin embargo, aclaró que fue de forma genérica, sin dilucidar a qué prestaciones laborales hacía referencia, a su vez que él confirió poder y, que el ISS cedió a la ESE Antonio Nariño los contratos de prestación de servicios en la forma descrita.

Frente a los demás hechos indicó no ser ciertos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas; el carácter de servicio público prestado por el reclamante de los derechos no deriva implícitamente el reconocimiento de prestaciones sociales; ausencia total y absoluta de relación laboral y prestaciones sociales; cobro de lo no debido; vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios; principio de dirección confianza y control estatal de los servicios públicos; presunción de eficacia y oponibilidad de las cláusulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios; prescripción de la acción, carencia de acción o derecho a demandar y, la inexistencia de la supuesta e hipotética obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Despacho Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de marzo de 2011 (f.os 283 a 305) resolvió: i) declarar que entre el ISS Seccional Cauca y el señor Elmer Caicedo existió un contrato de trabajo entre el 16 de mayo de 2001 y el 25 de junio de 2003; ii) que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial en la entidad; iii) declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, con respecto al reajuste salarial; iv) condenó a la demandada al pago de las siguientes sumas de dinero: $4.077.888 por prima de servicios, $3.934.198 de prima de navidad, $1.212.088 por vacaciones, $7.892.438 de cesantías y por intereses a las mismas $993.891; v) condenó a realizar los pagos efectuados por el actor a salud en las dos terceras partes y, pensiones en el 75%, montos a los que estaba obligada la accionada; vi) a la indexación de todos los valores, a partir del 26 de junio de 2003, vii) absolvió a la demandada de las demás pretensiones y, viii) condenó en costas a la entidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 8 de septiembre de 2011, resolvió los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada y confirmó la sentencia de primer grado, con la adición al ordinal cuarto de la parte resolutiva respecto de ordenar el pago de $3.559.235 por concepto de prima técnica salarial mensual.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si existieron elementos de juicio suficientes para demostrar la existencia de una relación de trabajo, o si por el contrario lo pactado entre las partes se rigió por medio de contratos de prestación de servicios; en caso de salir avante la existencia del vínculo laboral, determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones no reconocidas, tales como prima técnica salarial mensual, indemnización por despido injusto convencional, y de los demás conceptos reconocidos en primera instancia con aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, así como a la indemnización moratoria.

Consideró como fundamento de su decisión, que al estudiar las documentales y las declaraciones de María Helena Gaviria (f.° 252) y Javier Francisco Yanza (f.° 254), se probó que el actor prestó sus servicios personales en forma continua y subordinada a la entidad demandada, donde debía cumplir los horarios de trabajo y órdenes impartidas, configurándose de esta manera el principio de primacía de la realidad, lo que llevó al traste con la consolidación de los contratos de prestación de servicios.

Apoyó la jurisprudencia que citó la primera instancia, los presupuestos que configuraron la existencia de un contrato de trabajo, los extremos laborales, los derechos reconocidos y liquidados, al encontrar que son conformes con el convencimiento del a quo mediante su raciocinio probatorio. Además, que no fue motivo de controversia por la accionada la liquidación de los derechos reconocidos.

Para ratificar la posición sentada cita la sentencia C– 154 de 1997, donde se plasman las diferencias entre los contratos de trabajo y de prestación de servicios. Por otra parte, al estudiar la carga probatoria que tenía el demandante, resaltó que él demostró el vínculo de trabajo, al aportar los contratos de prestación de servicios, aspectos no desvirtuados en la presentación del recurso de alzada por parte de la accionada, lo que llevó al juez de primer grado, con base en las sentencias aludidas en su fallo, a reconocer la existencia del contrato de trabajo y dio la convicción a su vez al Tribunal para ordenar a la entidad el pago de las prestaciones sociales y la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, situación que no fue acusada por la demandada.

El ad quem ratificó la calidad de trabajador oficial al demandante y consideró que era beneficiario de la convención colectiva, aún sin estar afiliado al sindicato, ya que nunca renunció a tales beneficios, ni tampoco manifestó el Instituto el desistimiento expreso por parte del actor a sus beneficios y por ello el juez liquidó las acreencias laborales pretendidas, atendiendo el pacto correspondiente.

En cuanto a la prima técnica reclamada, manifestó, que aun cuando no está reglamentada, sí se encuentra contenida en cláusula convencional, por lo que la reconoció y estimó adicionar la condena con la suma de $3.559.235 por este concepto, en el entendido que operaba desde 2002. Expuso frente a la negación de la indemnización moratoria su justificación, pues consideró razonable la convicción de la accionada frente a que los contratos de prestación de servicios no representaban vínculo laboral, lo que denota buena fe de la empleadora, y desestimó otorgar tal pretensión, al requerirse la acreditación de la mala fe al terminar el vínculo contractual.

Citó como apoyo de la decisión la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 23763. También analizó la misma acreencia frente al no pago de las prestaciones sociales, y dijo que la jurisprudencia que versa sobre esta materia enseña que la misma surge o prospera al terminar la relación laboral, la cual no se finiquitó el 25 de junio de 2003, por virtud del mandato legal que así lo dispuso, y al permanecer vigente el contrato con una persona jurídica distinta a la hoy demandada, como lo es la ESE Antonio Nariño, tema que no fue materia de apelación, no hay lugar a pronunciarse de fondo, y citó la sentencia CSJ SL, 23 ene. 2008, rad. 31044, en la que se esgrimen las razones que conllevan a no conceder la indemnización moratoria.

No obstante, lo dicho, complementa su razonamiento, con la afirmación que esta acreencia procede cuando a la terminación del contrato de trabajo no se cancelan las prestaciones laborales y además se demuestra que el actuar del empleador es de mala fe, circunstancia que no acreditó en el plenario y finalizó con el señalamiento que al surgir la escisión del ISS mediante el Decreto 1750 de 2003, que dejó con plena vigencia el contrato de trabajo del actor, no se acredita la terminación del contrato de trabajo, y en consecuencia procede la indexación deprecada en forma subsidiaria porque obedece a razones de equidad y mantenimiento del valor del dinero.

El juez de segundo grado, advirtió que es improcedente la indemnización por despido injusto, ya que el actor se mantuvo laborando con posterioridad a la escisión y al no obrar tal finalización tampoco surgió el derecho, menos si en la postulación de la pretensión nunca se plasmó que se tuviera en cuenta para este reconocimiento el vencimiento del contrato de servicios, como se quiso hacer ver en la apelación. Indicó el juez plural frente a la posición de no corresponderle a la jurisdicción el conocimiento del asunto, que, tratándose de un conflicto con el ISS, para determinar si es o no un trabajador oficial, es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, al respecto citó la sentencia CSJ SL, 29 may. 2007, rad. 29626, la cual estimó que todo conflicto judicial frente a la existencia de un contrato de trabajo con el ISS y la calidad de trabajador oficial, con anterioridad a la vigencia del Decreto 1750 de 2003 es competencia de la reseñada jurisdicción. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la sentencia de primer grado, con la adición al ordinal cuarto y ordene el pago de $3.559.235 por prima técnica salarial mensual y a su vez modifique el ordinal sexto, para que en su lugar condene a la demandada a pagar la indemnización moratoria desde el 1° de abril de 2004 hasta que se cumpla con el pago total de la obligación, con la base salarial de $2.187.227 mensuales, que condene en costas del recurso extraordinario a la accionada y que en lo demás la confirme.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, a la cual se le presentó réplica de forma oportuna y, que pasa a resolverse a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta a causa de la indebida aplicación así: […] de los artículos 1, 3, 10, 16 y 17 de la Ley 6 de 1945; 4, 12, 18, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 47, 48, 51 y 52 (modificado por artículo 1º del decreto 797 de 1949);

Decreto 3135 de 1968 art. 5º conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución y 23 del C.S.T; del Decreto 2127 de 1945; Decretos 1335 de 1990 como violación de medio, que conllevó a infringir los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional. Los errores de hecho cometidos por el Tribunal son: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe cuando contrató sucesivamente al demandante bajo la forma jurídica de contrato administrativo de prestación de servicios, y por consiguiente no es merecedora de la indemnización moratoria. 2.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandada actuó de mala fe al encubrir la relación laboral para eludir el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales y convencionales debidos al actor. 3. Dar por establecido sin estarlo, que a partir del 26 de junio de 2003 "con la escisión de la demandada, el demandante pasó automáticamente a laborar para la nueva Empresa Social del Estado" E. S. E. ANTONIO NARIÑO. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que "el demandante prestó sus servicios al I. S. S. como Contador Público desde el 16 de mayo de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, pero continuó laborando para la E. S. E. ANTONIO NARINO (SIC) hasta el 30 de noviembre de 2003. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la conclusión del A quo según la cual la relación laboral "siguió desarrollándose por mandato legal con una persona jurídica diferente a la hoy demandada denominada E.S.E Antonio Nariño E.S.E Antonio Nariño", no fue controvertida por la apelación. Pruebas erróneamente apreciadas: Los yerros fácticos que se endilgan a la colegiatura, tienen origen en la falta de apreciación y/o errónea apreciación de las pruebas y piezas procesales a saber: Reclamación administrativa del actor (f.os 2 a 5).

Oficio DJN-UAL No. 18559 de fecha 18 de noviembre de 2006 (f.os 6 a 9). Constancia del Jefe del Departamento de Recursos Humanos del I.S.S. Seccional Cauca de los sucesivos contratos suscritos por el actor con el ISS (folio 276). Contestación de demanda (f.os 29 a 39) en la que se desconoce la relación laboral a pesar de reiteradas condenas judiciales.

Copias de sucesivos contratos de prestación de servicios (f.os 60 a 110). Certificaciones expedidas por la ESE Antonio Nariño (f.os 273 y 275). Copia del último contrato con plazo de 5 meses, pactado entre el ISS y el actor y vencido cuando ya se había escindido el ISS. Recurso de apelación a la sentencia por parte del actor (f.os 306 a 313).

Alegatos en la segunda instancia folios 6 a 15 del cuaderno uno. La censura indica en la demostración del cargo que el actor acreditó en el proceso que la última vinculación se realizó con el Instituto demandado y no con la ESE Antonio Nariño, y que fue con el ISS que se mantuvo la relación laboral, el que disfrazó la realidad con la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, para eludir el pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, de donde no se puede deducir la buena fe del empleador.

Sostiene su argumento que con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 se desvirtúa la buena fe porque con esta normativa se determina la presunción del contrato de trabajo que debe ser destruida por el empleador y que otro tanto acontece con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, presunciones que no desvirtuó la demandada, pues, todo lo contrario, lo que ratificó con su actuar fue una conducta de mala fe al elaborar propuestas de servicios con cláusulas de ausencia total de prestaciones, obligar a adquirir pólizas y afiliarse al régimen de seguridad social al actor como independiente.

El recurrente ratifica que la accionada actuó de mala fe al omitir el pago de los derechos laborales al trabajador demandante, el que se acredita con la liquidación de los sendos contratos de prestación de servicios, con notas de encontrarse a paz y salvo con el Instituto, cuando estos contratos se renovaban después de cada liquidación. La censura considera que los errores del Tribunal consisten en no dar por existente la mala fe de la accionada, con el argumento que se basaba en un precedente jurisprudencial de la Corte del año 1995, pero que ese argumento fue superado, así como el expuesto por el a quo respecto de que « la relación laboral siguió desarrollándose por mandato legal con una persona jurídica diferente a la demandada, la E.S.E Antonio Nariño », porque está probado que el demandante no fue vinculado a dicha entidad por ningún medio.

El censor reitera que la Corte varió la postura en lo que concierne a la indemnización moratoria frente al puntual tema de primacía de la realidad que entran en contradicción con la sentencia que se acusa y para respaldar su argumento cita las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36505; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 36808; CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506 y finaliza el recurso con la afirmación que considera que las sentencias referidas son aplicables al caso bajo estudio.

RÉPLICA Estima la oposición que, el cargo propuesto, no puede tener prosperidad, porque en ninguna instancia se otorgó la indemnización moratoria, y señala que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley, y menos con el error que se enrostra de ser fáctico y manifiesto. La réplica se refiere en forma concreta a los dos sustentos que permiten confirmar la decisión y es respecto a la sentencia CSL SL, 27 jun. 2007, rad. 23763, en el cual se consideró que la accionada actuó de buena fe, por encontrarse con el convencimiento de la existencia de los contratos de prestación de servicios y el segundo, la cita de un aparte de las consideraciones del Tribunal en donde se pone de presente que en la jurisprudencia esgrimida por la primera instancia, imposibilita acoger tal pretensión, en especial porque no se terminó la relación laboral el 25 de junio de 2003, al presentarse la escisión en virtud del Decreto 1750 de 2003 (f.os. 33 a 35).

Indica que el recurrente frente a la senda indirecta escogida no atacó correctamente el fallo, pues en las pruebas censuradas no se incluyen los contratos de prestación de servicios, obrantes en el proceso y que fueron materia de estudio por el juez colegiado (F.° 28 y 29). Finaliza con el análisis del ad quem, respecto de que afirmó en la sentencia que « la relación laboral no se terminó el 25 de junio de 2003 en cuanto ella siguió desarrollándose por mandato legal con una persona jurídica diferente…» supuesto que no fue controvertido por la apelación y por tanto no es objeto de decisión en esa instancia. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en considerar que la indemnización moratoria de los trabajadores oficiales procede al finalizar la relación laboral, situación que no surge en el caso que se atiende porque el vínculo con el actor no terminó el 25 de junio de 2003, porque la relación con el actor continuó con la ESE Antonio Nariño y que como no había sido materia de apelación no había lugar a mayor pronunciamiento.

Además, sostuvo que esta acreencia solo procede cuando a la terminación del contrato de trabajo no se cancelan salarios ni prestaciones y se demuestra que el actuar del empleador estuvo revestido de mala fe, acreditación que no se probó en el plenario y que a través de la escisión del ISS que dejó vigente el contrato con el actor, no se acredita la finalización del mismo, razón por la que niega esta indemnización. La censura radica su inconformidad en que la última vinculación del actor fue con el Instituto demandado y no con la ESE Antonio Nariño, que además la buena fe de la demandada se desvirtúa con la elaboración contratos de servicios con el único fin de desconocer las prestaciones laborales y que el Tribunal erró al no señalar de mala fe el actuar de la accionada, con el argumento que se basaba en un precedente jurisprudencial de la Corte del año 1995, porque esa postura ha quedado superada con otras sentencias de la Corporación. La Sala, en atención a la vía escogía por la censura para atacar la sentencia, precisa que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, señala que para que se configure el error de hecho, se hace necesario que el yerro venga acompañado de las razones que lo demuestran, y que la existencia del mismo aparezca de manera ostensible, esto es, que se haga evidente sin mayor esfuerzo, y que provenga de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Esta Corte, al confrontar la sentencia impugnada, con el cargo propuesto, no encuentra que se cumpla con la exigencia de la demostración del yerro ostensible, pues si bien se enlistan diferentes documentos que se acusan como erróneamente apreciados, no se le indica a la Sala en qué consistió tal error, y menos en cuál o cuáles documentos se evidencia tal falencia. Ahora bien, superando lo expuesto, en atención a los argumentos de la demostración del cargo, encuentra la Corte que la censura se duele de que el Tribunal no haya dado por demostrada la mala fe de la accionada, cuando es evidente que la contratación de sendos pactos de servicios se hizo evadiendo el pago de acreencias laborales.

Respecto del anterior argumento, es necesario precisar que el ad quem frente a la reclamación de la indemnización moratoria reclamada por el actor en la segunda instancia dijo: Por otra parte la providencia de primer grado niega la indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales con base en antecedente jurisprudencial aspecto en el que se debe secundar con base en dicha cita jurisprudencial ya que no es posible acoger dicha pretensión en cuanto ella solo puede surgir o prosperar cuando se ha dado por terminada la relación laboral y en este caso la relación laboral no se terminó el 25 de junio de 2003 en cuanto ella siguió desarrollándose por mandato legal con una persona jurídica diferente a la hoy demandada denominada ESE Antonio Nariño tal como lo reconoce la providencia de primer grado.

(Destaca la Sala). En atención al análisis que precede, esta colegiatura establece que la base fundamental de la negación del juez colegiado, radicó en avalar la consideración de la primera instancia de acceder a la indexación, con el apoyo de la sentencia CSJ SL, 20 may. 1992, por el no reconocimiento a la indemnización moratoria, ello por cuanto determinó que por no haberse concluido la relación laboral el 25 de junio de 2003, que fue la fecha de escisión del ISS, no prosperaba la acreencia peticionada, ya que esta solo procede cuanto se finaliza el vínculo contractual del trabajo.

Es así como esta Corte encuentra que se desvanece el sustento del censor respecto del yerro que endilga al Tribunal de no haberse pronunciado respecto del argumento de que el actuar de la demandada estuvo revestido de mala fe, pues su respaldo en la sentencia de la Corte de 1992, fue precisamente para acceder a la súplica subsidiaria por cuanto no se podía conceder la indemnización moratoria.

Si bien es cierto el juez plural se ocupó de analizar la conducta de la empleadora para considerar que se enmarcaba dentro del ámbito de la buena fe, al tener el ISS la convicción de que los contratos de prestación de servicios con el actor no configuraban un vínculo laboral; lo cierto es que, para la Sala la imposibilidad de imponer una sanción moratoria radica básicamente, en el segundo argumento también esbozado por el Tribunal, al ser un hecho indiscutido, de que el demandante a partir del 26 de junio de 2003 pasó a la ESE Antonio Nariño, tal como el propio accionante en la demanda inicial lo pone de presente, y los jueces de instancia partieron de tal supuesto para resolver la litis; es lo que en esencia impide la procedencia de la referida indemnización, por cuanto la relación laboral no finalizó, sino que continuó ejecutándose con la variación de la forma de vinculación, al mutar el actor de trabajador oficial a empleado público, sin que sea de recibo lo que ahora en forma extemporánea la parte demandante plantea modificando la causa petendi, quien alega en el recurso extraordinario contrario a lo que venía sosteniendo, que el accionante no fue vinculado a la ESE.

Además de lo dicho, es necesario precisar que la exigibilidad del derecho reclamado por el demandante en su calidad de trabajador oficial, en los casos en que operó la escisión del ISS de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, está circunscrito al criterio fijado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como lo es la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la decisión CSJ SL, 2 oc. 2013, rad. 43833, que señaló: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

De lo razonado se colige, que al exigirse la finalización del vínculo contractual laboral para reclamar la indemnización moratoria por la mora en el pago de las acreencias laborales, hecho que no se acreditó en este proceso, por cuanto se evidencia que la relación de trabajo continuó con el accionante, mutando su condición a empleado público, según lo expuesto en libelo introductor, en el número 1.8 del acápite de hechos del (f.°11), cuando afirmó que el contrato fue «cedido» a la ESE Antonio Nariño, no se cumple el postulado para acceder al derecho reclamado a la terminación del contrato de trabajo en el sector oficial, máxime que el cargo desempeñado no corresponde a servicios generales y mantenimiento de la planta física hospitalaria, ratificándose así el análisis del Tribunal y quedando resguardada su legalidad, dando al traste al recurso presentado.

Las costas quedan a cargo del recurrente por no salir avante la casación y como se presentó réplica, se fijan $3.500.000 como agencias en derecho que se incluirán en la liquidación que para el efecto se practique conforme lo dispone el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELMER CAICEDO CALVACHE contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dejó expuesto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00