SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1556-2024 Radicación n.° 93663 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario que junto a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA AVIANCA S A. les instauró CARLOS ARAMIS OROZCO SARMIENTO.
Se reconoce personería para actuar al abogado Felipe Álvarez Echeverri, con tarjeta profesional número 97.305 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Aerovías del Continente Americano S. A. Avianca S. A. en los términos en que fue concedido (f.° Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 2 1, archivo: «08001310500820090074201-0005Memorial» del cuaderno digital de la Corte).
I.
ANTECEDENTES Carlos Aramis Orozco Sarmiento llamó a juicio a Colpensiones y a Avianca S. A., con el fin de que se ordenare a la primera modificar la Resolución 7062 del 28 de junio de 2007, en lo pertinente a la fecha inicial del pago de la pensión y a Avianca S. A. que presentare ante la administradora de pensiones la novedad de retiro. Como consecuencia de lo anterior, se condenara a Colpensiones a reconocer y pagar el retroactivo pensional junto con sus respectivos intereses e indexación que se hayan causado por el retardo en el pago del mismo.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió con todos los requisitos legales para la obtención de la pensión de jubilación o vejez, por ello el ISS Seccional Atlántico se la reconoció a través de Resolución 7062 del 28 de junio de 2007 en la suma de $ 2.146.110 y la inclusión en la nómina de pensionados a partir de julio de 2007.
Informó que en uno de los apartes de la citada resolución se estableció que «revisada la relación de novedades de mi poderdante en el Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual y consulta de pagos, actualizada al 25 de marzo del 2007 no aparece reportado el retiro del sistema con Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 3 el empleador AVIANCA S. A. Id 890100577, ni con el empleador CARLOS NIETO CÍA. LTDA. Id 890502994».
Relató que, al no aparecer la novedad del retiro definitivo por parte de las entidades anteriormente mencionadas, no era posible dar el retroactivo pensional al que tiene derecho por ley. Dijo que, la resolución que reconoció la pensión estableció que el trabajador o empleador podía probar la desvinculación mediante lo siguiente: 1. presentación de certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica expedido por la Cámara de Comercio y 2. certificación de representante legal en la que constara la fecha de retiro definitivo y copia autentica de la resolución definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador.
Manifestó que, contra la Resolución 7062 del 28 de junio de 2007, por la cual se reconoció la prestación, interpuso los recursos de reposición y apelación, anexando a ellos los documentos solicitados para probar la novedad de retiro -que Avianca S. A. afirmó que hizo en su oportunidad-, los que fueron resueltos por la Resolución 00190 de 15 de enero de 2008 y 0667 de 19 de marzo de 2008, confirmando la decisión inicial.
También, se probó que nunca estuvo vinculado a la empresa Carlos Nieto Cía. Ltda. Expresó que las pruebas que se anexaron a los recursos, si bien no podían ser estudiadas por la dependencia de reconocimiento pensional sino por la oficina Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 4 de medios magnéticos, han debido trasladar las mismas al competente.
Recordó que presentó derecho de petición ante el departamento nacional de conciliación del Instituto de Seguros Sociales, el cual no fue contestado, por lo que incoó acción de tutela, obteniendo como respuesta que Avianca no hizo la novedad de retiro y que quedaba en espera de las gestiones que el trabajador o el empleador hicieran para subsanar inconsistencias presentadas mientras que respecto del empleador Carlos Nieto, no se pronunció. Acotó que solicitó a Avianca S. A. que presentara la novedad de retiro, a lo que se le indicó que no era posible, porque por medio magnético fue enviada y validada la misma, por tal motivo no se había podido hacer la corrección, pues fue reportada oportunamente (f.° 1 a 3 del cuaderno del juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, admitió el otorgamiento pensional, el no retiro del sistema con los empleadores Avianca y Carlos Nieto, la negativa del retroactivo, la documentación requerida para probar la desvinculación, los recursos interpuestos contra el acto administrativo que reconoció la prestación pensional y las resoluciones que los resolvieron, el derecho de petición incoado ante la entidad, la acción de tutela impetrada ante la renuencia de dar contestación a la petición, la respuesta proporcionada por la administradora al requerimiento, así como lo informado por Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 5 Avianca S. A. respecto de la novedad de retiro del sistema; frente a los restantes indicó no ser hechos.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 135 a 137 del cuaderno del juzgado). Por su parte la convocada a juicio Avianca S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento pensional y lo informado por la compañía respecto de la novedad de retiro del sistema, en cuanto a los restantes indicó no constarle o no ser hechos.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, inexistencia de las obligaciones, cumplimiento por parte de Avianca S. A. de la única obligación a su cargo consistente en reportar oportunamente al Instituto de Seguros Sociales la novedad de retiro del demandante en pensiones, compensación y prescripción (f.° 160 a 169 del cuaderno del juzgado).
Avianca S. A. presentó demanda de reconvención con el fin de que se condenare a Carlos Orozco Sarmiento a pagarle la suma de $13.127.160 debidamente indexada o la que se demostrare dentro del juicio, por concepto de los pagos realizados por pensión de jubilación convencional por el período comprendido entre el 1° de julio de 2007 y el 30 de Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 6 marzo de 2008, sin haber estado obligada la compañía a efectuar los mismos.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Carlos Orozco Sarmiento prestó sus servicios en la empresa desde el 18 de agosto de 1958 hasta el 1° de junio de 1989, por más de treinta (30) años. Informó que al haber acumulado más de 30 años de labor y sin importar la edad, a partir del 1° de junio de 1989 le reconoció pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la cláusula 150 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 1° de julio de 1988 y el 30 de junio de 1990, mediante Comunicación 71010-74.698 del 6 de junio de 1989, en la que se estableció «que a partir del 24 de octubre de 1997 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social y Avianca deberá solamente pagar la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones».
Relató que, el artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS (Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 de 1966) al cual hace alusión la cláusula de la CCT, dispone que los empleadores que reconozcan una pensión « continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 7 por el patrono» por ello la pensión reconocida por la empresa es compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS.
Dijo que, suscribieron ante Inspector de Trabajo el Acta de Conciliación 0281 de junio 27 de 1989, en la cual acordaron que «la empresa reconocerá a aquel (sic) una pensión extralegal de jubilación, a partir del 1o de junio de 1989, pagándole una mesada pensional del 75% de su salario promedio mensual y que estará sujeta a los reajustes establecidos por la ley.
Esta pensión de jubilación se pagará hasta cuando el ISS le otorgue pensión de vejez el 24 de octubre de 1997, fecha en la cual cumple 60 años de edad y la asumirá totalmente dicho Instituto»; más adelante aclararon que «AVIANCA deberá solamente pagar la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones». Manifestó que, como el demandante al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez en Barranquilla el 2 de diciembre de 1968, tenía más de 10 y menos de 20 años de servicios, cualquier pensión sin importar la naturaleza que le fuera reconocida, tendría la vocación de compartirla con la pensión de vejez que le llegara a pagar el ISS.
Expresó que continuó cotizando en jubilación a favor del actor en el ISS para efectos de compartir en el futuro esta con la de vejez que llegara a pagarle el ISS. Recordó que mediante la Resolución 7062 de junio 28 de 2007 el ISS le reconoció a este la pensión de vejez en cuantía inicial de $2.146.110 a partir del 1° de julio de 2007, Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 8 data para la cual el monto de la de jubilación convencional que pagaba Avianca era de $1.290.684 mensuales, inferior al reconocido por el ISS como pensión de vejez, sin quedar ninguna diferencia a su cargo, extinguiéndose la obligación de Avianca.
Acotó que, no obstante, sin estar obligada a ello, continuó pagando la pensión de jubilación convencional entre el 1° de julio de 2007 y el 30 de marzo de 2008 por un valor total de $13.127.160, por lo que tal monto debería ser reembolsado en forma indexada, además de los intereses corrientes (f.° 177 a 180 del cuaderno del juzgado). Al dar respuesta a la demanda de reconvención, Carlos Orozco Sarmiento refirió que reconocía la obligación y que recibió los pagos bajo la convicción de que tenía derecho a las dos pensiones, por tanto, considera que, no actuó de mala fe y solicita la posibilidad de llegar a un acuerdo de pago que le permita hacer los abonos que pueda cumplir, teniendo en cuenta que con su pensión no solamente satisface sus necesidades, sino también las de su hijo en condición especial (f.° 296 a 298 del cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 21° de octubre de 2011 (f.° 665 a 679 del cuaderno del juzgado), resolvió: Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 9 PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 5 de abril de 2005 al 30 de junio de 2007, pues la pensión de vejez se debió reconocer a partir del 5 de abril de 2005, en una cuantía inicial de $2.146.110, más los reajustes de ley y las mesadas adicionales correspondientes, de conformidad con la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 11 de julio de 2003 sobre las mesadas dejadas de cancelar y sobre las diferencias que resulten (sic).
CUARTO: ABSOLVER a Avianca S. A. de todos los cargos formulados por el demandante.
QUINTO: COSTAS. A cargo del ISS, liquídense por secretaria. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante auto del 8 de mayo de 2013 (f.° 690 a 691 del cuaderno del juzgado), decidió:
PRIMERO: Adicionar la sentencia proferida el 21 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Adjunto Octavo Laboral, la cual quedará así: 1) CONDENAR al demandante reconvenido señor CARLOS OROZCO SARMIENTO a reembolsar a la empresa AVIANCA S. A., la suma de $13.127.160 cancelada por concepto de mesadas pensionales de jubilación, desde el momento que la obligación se hace exigible, monto que será debidamente indexado. 2) Sin costas en esta instancia.
SEGUNDO: Ejecutoriada, vuelva este expediente al despacho para decidir sobre los recursos impetrados por las partes en contienda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 10 Por apelación de la parte demandada Colpensiones y Avianca, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de la primera, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de providencia del 30 de abril de 2021 (f.° 1 a 19 archivo: «Segunda Instancia_ApelacionSentencia_ExpedienteSegundaInstancia_ 2022075338751.pdf» del cuaderno digital del Tribunal), determinó:
PRIMERO: DECLARAR inadmisible el recurso de apelación interpuesto por AVIANCA S.A SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2011, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a cancelar las mesadas retroactivas causadas desde el 06 de abril de 2005 hasta el 30 de junio de 2007, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, por valor de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHO PESOS, M.L.C. ($25.495.108,00), conforme con lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Así mismo se AUTORIZA a COLPENSIONES a que efectúe los descuentos por salud del pago del respectivo retroactivo pensional, con destino a la EPS a la cual se encuentre afiliado el pensionado.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.
CUARTO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones. A título de agencias en derecho, se ordena incluir dentro de la liquidación de costas, el equivalente a un salario mínimo legal vigente. En primera medida advirtió que, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 320 del CGP, aplicable por remisión analógica que hace el artículo 145 del CPTSS «podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia…».
De modo, que habiendo resultado la sentencia materia de estudio favorable a la demandada Avianca S. A., resultaba forzoso concluir que no Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 11 le asistía ningún interés para recurrir esa decisión y declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por aquella. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si al demandante le asistía derecho al pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Indicó que, en lo que refiere al retroactivo de las mesadas pensionales desde el 5 de abril de 2005 hasta el 30 de junio de 2007, advirtió que la efectividad de la pensión de vejez exige el necesario retiro del sistema, no tanto porque exista incompatibilidad entre la pensión y el salario, sino primordialmente, por cuanto la liquidación de la pensión exige tener en cuenta hasta la última cotización y, por otro lado, la existencia del contrato de trabajo torna obligatoria la afiliación y no es posible esta cuando se ha hecho efectiva aquella.
Excepcionalmente, por vía jurisprudencial se ha aceptado la posibilidad de percibir mesadas retroactivas antes del retiro del sistema, en aquellos casos en que las cotizaciones adicionales realizadas por el afiliado obedecen a la negativa de la entidad en otorgar la prestación, a pesar de estar satisfechos los requisitos para ello. Señaló que la prueba del retiro del sistema no se encuentra sometida a tarifa legal, por lo que puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio que la haga evidente, como, por ejemplo, la conclusión del vínculo laboral, la suficiencia de las cotizaciones y edad para Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 12 disfrutar de la prestación, y la solicitud presentada por el beneficiario a la entidad de seguridad social.
Advirtió que, como acertadamente lo determinó el a quo, estaba probado el hecho del retiro del sistema del demandante el 5 de abril de 2005, con la abundante prueba documental allegada por la empresa. Por consiguiente, le asistía derecho a la efectividad de su pensión desde el día siguiente al de la última cotización, esto es, a partir del 6 de abril de 2005 y hasta el 30 de junio de 2007, mes anterior al de su inclusión en nómina de pensionados.
Acotó, en lo relacionado con la condena al pago de intereses moratorios, que tal como lo determinó el a quo había lugar a estos, en tanto su naturaleza resarcitoria imponía prescindir de cualquier factor subjetivo como la buena o la mala fe. Además, de que tales intereses procedían por la mora en el pago de cualquier tipo de pensión anterior o posterior a la Ley 100 de 1993.
Agregó que, en este caso particular, como bien lo había concluido el a quo, los intereses se hacían exigibles a partir del vencimiento del período de gracia (4 meses) que la entidad tenía para resolver la petición de pensión que el demandante radicó ante el ISS el 1° de septiembre de 2005. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a su literal tercero en el que confirmó lo dispuesto por el a quo referente a la condena por concepto de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que en sede de instancia revoque el numeral tercero de la de primera instancia y en su lugar la absuelva.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 1 a 11 archivo: «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial_2023113204759.pdf» del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, transcribe in extenso los argumentos expuestos por el Tribunal en lo concerniente a la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, para luego señalar que se incurrió en error al estimar el Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 14 hecho del retiro del sistema del demandante el 5 de abril de 2005, data en la cual el actor realizó su última cotización, presupuesto que es admitido y no es objeto de discordia, atendiendo la dirección del ataque.
Asegura que, el colegiado no concibió necesaria la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la prestación, así como el retiro del asegurado del servicio o del régimen, para que se inicie el pago efectivo de la pensión, conforme lo disponen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, siendo estos requisitos ya analizados por la Sala, al punto de establecer a lo largo de los años, posiciones morigeradas al respecto, siendo la imperante al momento para el cual se le reconoce la prestación al actor, julio de 2007 la que se predicó en la sentencia con radicación 35605 del 20 de octubre de 2009.
En relación con lo anterior, señala que el Tribunal erró al dar un alcance equivocado a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que empleó una interpretación restrictiva con la jurisprudencia actual, en la que si bien se ha determinado que la novedad de retiro que debe reportar el empleador no es requisito sine qua non, ante situaciones especiales en las que es factible tener en cuenta otros aspectos, como el haber cesado las cotizaciones, la finalización del vínculo laboral, haber inducido por error al afiliado para continuar efectuando aportes, la solicitud de la pensión atendiendo el cumplimiento de los requisitos legales, entre otros, lo cierto es que para la fecha en que el otrora ISS hoy Colpensiones negó el retroactivo deprecado, - Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 15 Resoluciones 00190 de 15 de enero de 2008 y 0667 de 19 de marzo del año 2008-, el criterio de la Corporación era conteste en sostener que «la desafiliación que debe informarse a la administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, como los preceptos reglamentarios referidos paladinamente enseñan, para efectos de que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez».
Reitera que erró el Tribunal al tomar la última cotización - 2005-03 - para establecer la data de desafiliación, cuando resultaba absolutamente imperiosa la existencia de un acto informado de esa situación; resultando evidente que se encuentra inmersa dentro de las excepciones de su procedencia, ya que «la negativa provino de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir».
Hace hincapié en que como el retroactivo deprecado no se reconoció, en cumplimiento estricto de la ley, no era dable ordenar el pago de los intereses de mora, a lo sumo lo procedente era haber ordenado la indexación. VII. RÉPLICA Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 16 Avianca S. A. presenta réplica y manifiesta que la demanda adolece de errores insalvables de técnica que impiden su estudio de fondo.
En efecto, señala que el submotivo de ataque en casación escogido es inadecuado respecto de la acusación; además no cumple con la obligación de evidenciar los presuntos errores protuberantes del Tribunal por lo que deviene en un alegato de instancia inadmisible en casación y existe una libre formación del convencimiento por parte del Tribunal a la luz del artículo 61 del CPTSS.
Destaca que en todo caso el fallo se encuentra ajustado a derecho (f.° 1 a 3, archivo: «08001310500820090074201- 0004Memorial» del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala los problemas de orden técnico que alude la réplica por lo que se procede al estudio de fondo del cargo planteado por la recurrente.
Así del análisis de este, se extrae que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de dar un alcance equivocado a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y establecer como data de desafiliación la fecha de la última cotización al sistema, porque en su sentir resultaba absolutamente imperiosa la existencia de un acto informado.
Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 17 Pues bien, no se discute en sede de casación i) la fecha de la última cotización al sistema fue el 5 de abril de 2005, ii) el no registro del retiro del servicio o la desafiliación al sistema de pensiones y iii) que mediante Resolución 7062 del 28 de junio de 2007, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez al demandante, a partir del 1° de julio de 2007.
De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al tener como fecha de desafiliación del sistema la data en la cual efectuó la última cotización y, por consiguiente, impuso condena por concepto de intereses moratorios o si, por el contrario, al no aparecer el retiro del sistema de pensión, no había lugar a imputar pago alguno a este título.
Por lo anterior, resulta oportuno recordar lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que señala El Régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definida, de acuerdo con lo previsto en el presente Título.
Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones modificaciones y excepciones contenidas en esta Ley. De otro lado, en lo que atañe a la causación y disfrute de la pensión, es necesario remitirse a lo reseñado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el cual establece que Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 18 ARTÍCULO 13.
CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.
Así como al artículo 35 de la misma disposición que indica:
ARTÍCULO
35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. Preceptos que resultan aplicables a la pensión de la que es acreedor el actor, en los términos del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, examinado en precedencia. Ahora bien, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dispone Intereses de mora.
A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. De dicha norma se extrae que si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020).
Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 19 Igualmente, ha precisado que deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional (CSJ SL7893-2015), advirtiendo, además, que no en todos los casos es imperativo condenar por ese concepto, estableciendo algunas excepciones a dicho criterio, solo en eventos puntuales como cuando: 1.
La negativa de las entidades a sufragar aquella, tiene respaldo en las normas que en un comienzo la regulaban o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (CSJ SL704-2013). 2. Se otorga una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL787-2013, reiterada en la sentencia CSJ SL2941-2016). 3.
Se inaplica el requisito de fidelidad al sistema (CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070- 2018). 4. La controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL12018-2016). 5. Existe «algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 20 justicia ordinaria», como se puntualizó en la sentencia CSJ SL454-2021, reiterada, entre otros, en los fallos CSJ SL1476- 2021 y CSJ SL2893-2021, con la precisión de que, en esta última hipótesis, la controversia entre el derecho pensional debe implicar una disputa real y no supuesta ni eventual entre beneficiarios excluyentes de la prestación (CSJ SL5654-2021).
Así, es cierto que la Corte ha considerado improcedentes los intereses moratorios cuando la negativa a la pensión obedece al apego minucioso de la administradora a la ley vigente, tal y como lo plantea el juez colegiado. Sin embargo, no son aceptables los argumentos ventilados por la recurrente, en la medida en que la respuesta negativa no se ciñe, ni puede ser subsumida en las hipótesis descritas para que se configure alguna de las excepciones previamente mencionadas, pues no se compadecen con la realidad, ya que el acto de desafiliación no requiere de prueba solemne, por lo que no hay lugar a excluir los efectos de la mora, los cuales, tal y como lo ha definido la jurisprudencia «se generan de manera objetiva por la ausencia de pago de la prestación» (CSJ SL400-2013, reiterada en CSJ SL1225-2021).
El tema fue tratado en sentencia CSJ SL900-2018 al precisar que La censura radica su inconformidad, en que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 61 del CPLSS, y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, al considerar que la novedad de retiro es Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 21 un acto que para su demostración requiere prueba solemne, desconociendo lo que ha sostenido la Corte sobre la posibilidad del retiro tácito y libertad probatoria para acreditarlo. […] Le asiste razón a la recurrente en el reparo a la interpretación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, porque el tribunal introduce el concepto de prueba solemne al acto de desafiliación, desbordando el contenido de la norma e ignorando el alcance dado por la jurisprudencia, que ha aceptado incluso la noción de desafiliación tácita como, por ejemplo, en la sentencia SL 9036-2017, Rad. 49877, nov. 21 de 2017.
Comoquiera que el demandante realizó cotizaciones al sistema hasta el 5 de abril de 2005, como acertadamente lo dedujo el Tribunal, procedía la pensión a partir de la calenda en la que dejó de cotizar, pues aquella se tendría como la de su retiro tácito, cumpliendo el requisito de la desafiliación, no como erradamente lo pretende Colpensiones, pues de avalarse la tesis expuesta por ella se estaría desconociendo el derecho del demandante, quien no puede por manera alguna asumir la omisión del empleador de desafilarlo del sistema.
Al efecto, es menester memorar, lo adoctrinado por esta Corporación sobre la figura de la desafiliación, entendiéndose esta como la voluntad del afiliado «de no continuar amparado para los riesgos IVM en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante actos que así lo den a entender».
(Ver CSJ SL5541-2019). Igualmente se encuentra sustento en la sentencia CSJ SL9036-2017, en los siguientes términos: En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 22 entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido».
En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación. De suerte que en este escenario, teniendo por establecido que la pensión de vejez contemplada en el régimen de prima media con prestación definida, comporta lineamientos de causación y disfrute amparados en una fecha cierta y conforme lo reseñado no existe discusión que la última cotización fue sufragada en el ciclo 04-2005, resultaba pertinente, tal como lo dedujo el juez plural, tener como parámetro determinante este último aporte y bajo tal entendido precisar la procedencia de la prestación a partir de tal calenda, lo que en aras de establecer garantías al pensionado en la satisfacción de su derecho, dio lugar a la procedencia del retroactivo deprecado.
Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 23 Bajo tal lente no existe duda de que la administradora presentó tardanza en el otorgamiento de la prestación pensional a la que tenía derecho el demandante, por tanto, se le deben pagar los intereses de mora, de conformidad al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Se concluye así, que el Tribunal no cometió el dislate denunciado, siendo procedente la condena al pago de intereses moratorios, como resarcimiento a los perjuicios sufridos con ocasión de la dilación injustificada en el pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones.
Argumentos que incluso encuentran apoyo en la sentencia a la que hizo alusión la censura en su demanda de casación, esto es CSJ SL, 20 octubre 2009, radicado 35605, que debe ser examinada en su integridad y no de manera parcializada como equivocadamente lo hace Colpensiones al formular el reproche y en la que se lee: En realidad, a juicio de la Sala, la desafiliación que debe informarse a la administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, como los preceptos reglamentarios referidos paladinamente enseñan, para efectos de que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es decir para que pueda recibir el pago del importe de la prestación, lo que no quiere decir que, si se omitió dar aviso al tiempo del cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, o mejor, de su causación, pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles entre ese momento, y aquél en que se informe del retiro, ó se pida el reconocimiento de la pensión, porque así no está expresamente disciplinado por el conjunto normativo que gobierna el tema que se dilucida.
En últimas, la desafiliación no depende del aviso que se dé, sino de las circunstancias que rodeen cada caso en particular, como en el presente, en que el actor dejó de trabajar y cumplió el requisito de la edad. El sentido en que una norma pueda producir un efecto más benéfico al trabajador debe prevalecer sobre aquél que le resulte Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 24 desfavorable, en los términos de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política.
Por ello, interpretar el canon legal en la dirección propuesta por la censura, no es el más acertado para la Sala, por lo cual, la intelección que más atiende el principio aludido, conservando la añeja distinción entre la causación y el disfrute de una pensión, es que si la norma no sanciona la omisión comentada, con la pérdida de las mesadas no es dable que el intérprete infiera tal consecuencia. La intelección que mejor se aviene a los supuestos fácticos demostrados, es que la institución de seguridad social no está obligada a pagar al trabajador el valor de las mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculación del sistema, o hasta cuando solicite que se le conceda la prestación, que es el momento en que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos y adquirirá certeza de que el afiliado no está interesado en seguir cotizando, empero, le reconocerá y pagará, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho.
Entender lo contrario, significaría, ni más ni menos, adicionar un nuevo requisito a los establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, iría en contravía de cualquier línea hermenéutica que se quiera emprender, menos en este caso en que EVANGELISTA IBAÑEZ BARRERA registraba para el 30 de junio de 2001, cuando dejó de cotizar, 1343 semanas cotizadas, de suerte que ya no abrigaba la expectativa de alcanzar una tasa de reemplazo superior al 90 % del salario mensual de base, en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual, además, dejó de cotizar al Sistema desde aquella fecha, lo que supone que dejó de tener ingresos como trabajador dependiente.
En cambio, en este proceso, dado el supuesto fáctico no controvertido de que la última cotización se efectuó por el ciclo 06-01, no aflora dubitación respecto de que la pensión debe reconocerse desde la fecha en que alcanzó la edad legalmente exigida, por manera que, de otra parte, se atiende el mandato contenido en la parte final del mencionado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto que, para liquidar la pensión, se debe colacionar hasta la última semana cotizada.
(subrayado fuera del texto). Por último, debe aclararse que no resultan aplicables al presente caso las jurisprudencias que cita la quejosa esto es, las CSJ SL5479-2021 y la CSJ SL1407-2022, pues en ellas se debatían pensiones que refieren a supuestos fácticos diferentes que no corresponden a los del presente proceso. Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 25 En todo caso es de anotar que la mora del empleador en la desafiliación del fondo de pensiones no es válida como justificación legal para negar la pensión de vejez, a partir del cumplimiento de la edad siempre y cuando se haya dejado de cotizar al sistema, como ocurrió en el caso de autos.
Por lo dicho anteriormente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARAMIS OROZCO SARMIENTO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA S. A. Radicación n.° 93663 SCLAJPT-10 V.00 26 Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 9615B9E41D753ACF603EC0A7E80E4B45383C558D5192634A9C77D79CAFD77DCF Documento generado en 2024-06-26