CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1556-2021 Radicación n.° 78272 Acta 13 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DIANA ALEXANDRA GAMA GÓMEZ contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. –FIDUAGRARIA S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales – en liquidación, con el fin de que se declare Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 2 que entre las partes existió un contrato de trabajo; como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada al pago de la cesantía y sus intereses; las vacaciones; las primas de navidad, técnica, de vacaciones legal y extralegal de servicios; el valor de los aportes que le correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que fueron pagados por la trabajadora de su patrimonio; y la indemnización moratoria o en su defecto la indexación. Solicitó también la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados mediante una relación laboral.

En subsidio, pidió el incremento convencional reconocido para los trabajadores oficiales; y las costas. Precisó que en el evento de que se considere que existieron varios contratos de trabajo entre los contendientes, se imponga el pago de los anteriores pedimentos frente a cada uno de esos vínculos. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios laboró para la demandada del 18 de mayo de 1998 al 30 de junio de 2012, data en que el nexo finalizó por mutuo acuerdo; y que desempeñaba las funciones «propias del cargo de Profesional Universitaria (Abogada), en el Departamento Nacional de Cobranzas de la Vicepresidencia Financiera, del nivel Nacional del ISS».

Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que cumplía un horario, que debía desarrollar su labor en las instalaciones de la accionada, en el lugar y con los elementos que le asignaban; que estaba sometida a los reglamentos de la entidad; que el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas de la Vicepresidencia Financiera le impartía órdenes; que en el ISS existía personal de planta que ejecutaba su misma labor, a quienes, como trabajadores oficiales, se les reconocía las prestaciones legales y extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001 con Sintraseguridadsocial, la cual es una organización sindical de carácter mayoritario.

Relacionó la remuneración mensual que percibió en cada año de labores y la que le era cancelada a los profesionales universitarios grado 27 desde el año 2000 al 2012; expuso que no le fue incrementado el salario en la misma proporción que a los trabajadores oficiales; que nunca le cancelaron las prestaciones sociales legales ni convencionales; que la accionada no realizó los aportes al sistema de seguridad social; y que elevó la reclamación administrativa el 27 de diciembre de 2012.

El Instituto de Seguros Sociales – en liquidación, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos manifestó que era cierto que la demandante prestó sus servicios para la accionada a través de diferentes contratos de prestación de servicios, que al personal de planta le cancelaban las prestaciones legales, que la relación contractual finalizó por mutuo acuerdo y también admitió la Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 4 data en que elevó la reclamación administrativa; y de los restantes supuestos fácticos adujo que no eran ciertos.

En su defensa sostuvo que la actora desarrolló sus actividades conforme a los términos pactados en los contratos de prestación de servicios, de manera autónoma, independiente y acorde a lo previsto en la Ley 80 de 1993, de modo que no era viable invocar la existencia de una relación de trabajo subordinada. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015, a través de la cual resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la Dra. DIANA ALEXANDRA GAMA GOMEZ identificada con C.C. No. 30.289.661 de Manizales en su condición de trabajadora y el entonces hoy extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en su condición de empleadora existió un contrato de trabajo conforme lo ampliamente expuesto en la parte motiva de esta providencia vigente entre el 18 de mayo 1998 hasta el 30 de junio de 2012.

Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: DECLARAR que dicho contrato fue terminado por voluntad de la trabajadora.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada en este caso ante la extinción del ISS a cargo de la fiducia que para tal efecto se constituyó PAR administrado y como vocera por la FIDUAGRARIA las siguientes sumas de dinero: $32.713.909,62 por concepto de cesantías. $ 961.626,98 por concepto de intereses a las cesantías $ 6.587.500,50 por concepto de prima de navidad $12.905.374,04 por concepto de prima de servicios $ 3.218.367,23 por concepto de vacaciones $ 4.469.954,48 por concepto de prima de vacaciones $ 7.743.224,43 por concepto de prima técnica CUARTO: CONDENAR a la parte demandada a devolver a la demandante lo correspondiente por lo sufragado y cancelado ante la entidad de seguridad social en pensiones a la cotizo en la proporción a la que le corresponde al empleador.

QUINTO: CONDENAR a la parte demandada a indexar las condenas anteriormente impartidas.

SEXTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y sin mérito alguno las restantes.

OCTAVO: COSTAS a cargo de la parte demandada. En la liquidación de costas que efectuará la secretaria inclúyase la suma de $3.800.000 por concepto de agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de la accionada, conoció la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2016, revocó la decisión condenatoria y, en su lugar, absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas.

Impuso costas en primera instancia a la parte vencida. Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 6 El juez colegiado comenzó por aludir a la naturaleza jurídica de la entidad y expuso que el ISS, mediante el Decreto 2148 de 1992, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, carácter que igualmente le fue establecido en la Ley 100 de 1993.

Resaltó que por mandato expreso del párrafo del artículo 235 ibidem el régimen de sus servidores continuó siendo el establecido en el artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, que señalaba que eran funcionarios de la seguridad social y por tanto empleados públicos, el personal de libre nombramiento y remoción, el director general del Instituto, el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad; con excepción de las personas que cubrieron funciones relacionadas con la actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado ropa y transporte que si eran trabajadores oficiales.

Expuso que con la declaratoria de inexequibilidad de la categoría de funcionario de la seguridad social y del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 mediante sentencia CC C-579 de 1996, los servidores del ISS por regla general son trabajadores oficiales, con las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 expedido por el Consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 7 Efectuadas las anteriores precisiones, el ad quem se remitió a los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes y adujo que en los desarrollados entre el 3 de marzo 2003 y el 31 de mayo 2009, la actora se desempeñó como abogada, teniendo las funciones de apoyar jurídicamente a la oficina del ISS nivel nacional, vicepresidencia de pensiones; coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria; colaborar en materia de capacitación al ISS nivel nacional; apoyar en la realización de investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; estudiar, analizar y conceptuar sobre la viabilidad de la solicitud de devolución de aportes efectuada al fondo de solidaridad pensional; asistir a reuniones del ISS a nivel nacional, vicepresidencia de pensiones, para debatir temas relacionado con el estudio y decisión de prestaciones económicas, entre otras (f.o 56 a 80).

Expresó que a partir del 1 de junio de 2009 las funciones de la demandante variaron, pero siguieron teniendo relación con el cargo de abogada, debiendo asistir al ISS, vicepresidencia de pensiones, en el desarrollo del proceso de cobro coactivo de bonos y cuotas partes, realizar informes frente a dichas actuaciones dirigidos a la coordinación nacional de «cobro coactivo», entre otras actividades que estaban relacionadas con el cobro de bonos pensionales y cuotas partes (f.o 80 a 91).

Destacó que de los testimonios de Sergio Fernando Colmenares Torres y Martha Santos se infería que la Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 8 accionante ejercía labores de abogada, cargo en el cual asistía al ISS en el referido cobro de cuotas partes y bonos pensionales, deudas y fiscalizaba empresas, por lo que sus funciones giraban en torno a asesorar al ISS a través de las diferentes dependencias donde prestó sus servicios.

Aludió a lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, que clasifica a los servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales; expuso que conforme al haz probatorio las funciones prestadas por la demandante como abogada profesional y «asesora» se encuadraban dentro de las numerales 6 y 13 de dicha disposición, de modo que de darse los elementos propios de una relación laboral se estaría frente a una empleada pública y no una trabajadora oficial.

En ese orden de ideas, coligió que los servicios prestados por la accionante «desde el 18 de mayo 2005» fueron propios de los empleados públicos; agregó que sobre la calidad de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado en sentencias con radicados «25302» y «29660».

Por lo anterior revocó el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, negó la totalidad de las súplicas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia: CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, excepto en lo concerniente a la absolución por indemnización moratoria, para que en su lugar revoque en este punto el fallo de primera instancia e imponga a la entidad demandada dicha indemnización hasta la fecha en que le sean pagadas a la demandante las prestaciones sociales adeudadas.

Con tal propósito formula cinco cargos, que son replicados, de los cuales se estudian inicialmente y de forma conjunta los cuatro primeros, porque denuncian similares normas, persiguen la misma finalidad y su sustentación se complementa entre sí, para luego abordar el análisis del quinto ataque de ser necesario. VI. CARGO PRIMERO Es propuesto en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 4º del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En el desarrollo del cargo, el impugnante reproduce un aparte de las consideraciones del Tribunal y asevera que, a partir de los supuestos fácticos reconocidos en la decisión, Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 10 no era posible colegir que la accionante desempeñó un cargo correspondiente a un empleado público. En dicho sentido, destaca que el Acuerdo 145 de 1997 no describe las funciones propias de esos cargos, pues solo alude, de manera genérica, a los asesores y servidores profesionales de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director del ISS, aunado a que tampoco consagra los requisitos que se deben cumplir para su desempeño. Expone que sin estar especificadas las funciones que atañen a cada cargo, el juez laboral no se encuentra posibilitado para calificar a un servidor público dentro de un cargo específico; en tanto «no puede determinar que las funciones desempeñadas por un determinado servidor corresponden a un cargo específico -y menos a dos cargos a la vez- sin contar con el manual de funciones de la entidad o con el acto jurídico o reglamento en el que se especifiquen las funciones que atañen a cada cargo».

A partir de lo anterior, dice que: […] el Tribunal incurrió en el error de juicio que se plantea, al clasificar a la demandante dentro de los cargos de Asesor y de Profesional establecidos en el Acuerdo 145 de 1997, sin tener como referente objetivo los actos en los que se determinan los requisitos para desempeñarlos y las funciones correspondientes a estos.

Añade que al desconocer las funciones propias de los cargos de empleados públicos «el Tribunal no podía sostener Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 11 que la demandante desempeñó tales cargos. Cumplir algunas funciones de asesoría no es sinónimo de desempeñar el cargo de empleado público de Asesor, como equivocadamente lo estableció el fallador de segunda instancia».

VII. LA RÉPLICA La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS liquidado, se opone a la prosperidad del ataque, en dicho sentido expone que en el desarrollo del cargo no se explica en qué forma se vulneraron las normas enlistadas en la proposición jurídica; que además de ello son empleados públicos los servidores que prestan sus servicios profesionales en las vicepresidencias y gerencias del ISS, pues el Acuerdo 145 de 1997 es claro en dicho sentido; y que la demandante dependía de la vicepresidencia de pensiones, cumpliendo funciones para esa área.

VIII. CARGO SEGUNDO Es propuesto de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en razón de los errores de hecho que luego se enlistan, las siguientes normas: el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos: 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 12 1965.

Aduce, como errores evidentes de hecho, los siguientes: - No dar por demostrado, estándolo que a partir del 10 de febrero de 2009 la demandante prestó sus servicios en la Dirección Jurídica Nacional del ISS y no en la Vicepresidencia de Pensiones. - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante ocupó el cargo de Asesora. Expone que los anteriores errores se cometieron por la errada apreciación de la certificación de tiempo de servicios (f.o 6); los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.o 7 a 911); la certificación de funciones (f.o 93 a 105); y los testimonios de Sergio Hernando Colmenares Torres y Martha Consuelo Santos Saavedra. Como sustento del cargo, aduce que la promotora del proceso ejerció sus funciones en distintas áreas o dependencias del ISS, entre ellas la Vicepresidencia de Pensiones del 3 de marzo de 2003 al 31 de marzo de 2005; que a partir del 10 de febrero de 2009 y hasta el 30 de junio de 2012 prestó sus servicios como abogada en la Dirección Jurídica Nacional del ISS, pues así consta en el otro si al contrato de prestación de servicios n.o 6000101153, situación que se corrobora en los convenios suscritos con posterioridad; de allí que el Tribunal se equivocó al inferir que la demandante laboró en la Vicepresidencia de Pensiones en esas calendas.

Indica que de la aludida situación también da cuenta la Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 13 certificación que obra a folio 6 del plenario en donde se señaló que la actora prestó sus servicios en la Dirección Jurídica Nacional. Por otra parte, expone que tampoco es cierto que la promotora del proceso ostentara el cargo de asesora, toda vez que los mismos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes informan que fungía como abogada.

Dice que lo anterior guarda correspondencia con las certificaciones de folios 93 a 104 en donde se detallan las funciones que desempeñó la demandante, las cuales nunca tuvieron relación con el cargo de asesor; máxime que el hecho de que «a un abogado se le atribuyan algunas funciones de asesoría jurídica (hecho que no se controvierte) no permite calificar el cargo desempeñado como de Asesor o de nivel de Asesor».

Añade que también se equivocó el ad quem en la valoración de los testimonios de Sergio Hernando Colmenares Torres y Martha Consuelo Santos Saavedra, pues su adecuada valoración permite colegir que la actora fungió fue como abogada y que a partir del año 2009 prestó sus servicios en la Dirección Jurídica Nacional. IX. LA RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del ataque e indica que se denuncia la prueba testimonial pese a que no es calificada o apta en casación; y que la censura pretende Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 14 desconocer que son empleados públicos las personas que prestan sus servicios profesionales en las vicepresidencias, gerencias y direcciones, áreas en las cuales la accionante ejerció sus actividades según los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

X. CARGO TERCERO Es planteado así: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

(Subraya del texto). En su desarrollo el censor transcribe un pasaje de la decisión cuestionada y asevera que, tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado sus servidores se vinculan mediante contratos de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza «que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos».

Aduce que conforme a la doctrina y la jurisprudencia se debe acudir a los criterios orgánico y funcional para clasificar a un servidor público; y que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, son los estatutos de las empresas los Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 15 que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, exigencia que no puede suplirse con la simple referencia a un cargo, de allí que si en los estatutos «no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al Juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios» y en apoyo cita los pronunciamientos CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601.

Agrega que el Tribunal aplicó indebidamente las normas acusadas en la proposición jurídica al concluir que la demandante ostentó la condición de empleada pública por haber cumplido funciones «como abogada profesional y asesora», pese a que en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, solo determina los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos, pero no consagra, ni siquiera de forma genérica, las funciones inherentes a cada uno de ellos, de modo que: […] si los estatutos de la entidad (empresa industrial y comercial del Estado) no describen las funciones específicas a desempeñar por una empleada pública, la conclusión que se impone para el juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas).

XI. LA RÉPLICA Indica que el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de igual año, definió quienes fungen como empleados públicos, lo cual no puede ser desconocido en el Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 16 presente litigio, máxime que tal normativa fue demandada ante el Consejo de Estado, quien la encontró ajustada al ordenamiento legal.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de vulnerar por la vía directa y por interpretación errónea, del siguiente elenco normativo: […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la tercera acusación, por tanto, se hace innecesaria volver a sintetizarla. XIII. LA RÉPLICA A efecto de sustentar la oposición a la prosperidad del cargo, la entidad accionada expone las mismas consideraciones de la réplica esgrimidas en el tercer ataque. XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, absolver a la parte demandada Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 17 de la totalidad de las súplicas, estimó a partir de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante (f.o 56 a 91) y las declaraciones de Sergio Fernando Colmenares Torres y Martha Santos, que la actora se desempeñó «como abogada profesional y asesora», realizando actividades en la vicepresidencia de pensiones del nivel nacional del ISS, de modo que, en su decir, no podía ostentar la calidad de trabajadora oficial alegada en la demanda inaugural, pues su cargo correspondería al propio de una empleada pública, toda vez que acorde al Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del mismo año, su situación se enmarca dentro de los numerales 6 y 13 del artículo 1 del citado acuerdo, el cual establece quienes son empleados públicos, entre otros, el «Asesor» y «los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, vicepresidente, gerente y director».

Por su parte, la censura expone que el ad quem incurrió en un yerro jurídico, al inferir que la promotora del proceso no ostentaba la condición de trabajadora oficial que invocó desde los albores de esta contienda, equivocación que la censura sustenta en que pasó por alto que conforme a lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, para poder catalogar al servidor como empleado público de una empresa industrial y comercial del Estado, son los estatutos de esa entidad los que deben determinar o precisar las «funciones» que corresponde desempeñar al personal de dirección o confianza, sin que tal exigencia se pueda suplir o entender satisfecha con la simple Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 18 referencia a un cargo; de allí que no era posible considerar que la accionante «ostentó la condición de empleada pública y no de trabajadora oficial, apoyándose exclusivamente en la consideración que desempeñaba funciones de “Abogada Profesional y Asesora” del ISS, pese a que las funciones de dichos cargos no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997».

Añade la recurrente, desde el punto de vista de lo fáctico, que el Tribunal se equivocó al colegir que la demandante estaba adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones, como también el inferir que ocupó el cargo de «Asesora», pues las pruebas relacionadas en el segundo ataque dirigido por la senda indirecta, muestran una realidad distinta a la sostenida por la alzada, en tanto lo que acreditan es que a partir del 10 de febrero de 2009, la demandante estaba adscrita a la Dirección Jurídica Nacional del ISS, aunado a que siempre fungió como abogada y no asesora.

Así las cosas, acorde a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer si el juez colegiado se equivocó al considerar que la demandante se desempeñó como «asesora» adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones, lo cual descartaba la calidad de trabajador oficial a la luz del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año. A fin de dar solución al problema planteado, es oportuno recordar que conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 19 empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos.

Ahora bien, esta corporación ha establecido que, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en el ISS y, por ende, no trabajador oficial, deben verificarse los siguientes aspectos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que preste servicios directos a los titulares de esos despachos y; iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Ciertamente, en decisión CSJ SL5545-2019, en la cual se reiteró lo expuesto en la CSJ SL2584-2019, en donde se abordó el estudio de un caso similar al del sub examine y se estableció, por virtud de la primacía de la realidad, la declaratoria de existencia de un nexo contractual laboral con el ISS, respecto de un profesional que se vinculó formalmente a través de un contrato de prestación de servicios, la Corte precisó lo siguiente: Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 20 Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 21 En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.

(…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 22 del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

(CSJ SL2584-2019). (Subrayas y negrillas propias del texto). Proyectado lo anterior al asunto bajo examen, al remitirse la Corte a los contratos de prestación de servicios suscritos por la accionante y el ISS, se encuentra que, en efecto, tal como lo adujo la censura, la accionante no fungió como «Asesora», en tanto, según la certificación obrante a folios 6, se desempeñó como «profesional universitaria abogado» en virtud de los contratos 006924, 007613, 007793, 008610, 009120, 010196, 010597 y 011628 (f.o 7 a 38); y luego como «abogado» conforme a los Acuerdos 012902, 013901, 014633, 015653, 016376, 017571, VA 005239, VA 022069, VA 023288, VA 026722, VA 027679, VA 030427, VA 033087, P 036727, P 040991, P 044731, P 047012, P 049511, P 054370, P 058912, 5000001788, 6000101153, 5000012555, 5000014675, 5000016272, 5000018718, 5000020572, 5000022464 y 5000026202 (f.o 39 a 91).

En ese orden de ideas, resulta equivocada la inferencia del ad quem al colegir que la actora se desempeñó u ocupó el cargo de «Asesora», lo que de contera implica que no resultaba posible inferir que la demandante se enmarcaba en el numeral 6º del literal a) del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, que reza: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 23 […] 6. Asesor. Aquí la Corte debe destacar que la disposición en comento es clara y precisa respecto a que es empleado público la persona que desempeña el cargo de «Asesor», luego, habiéndose estipulado en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes que la accionante fungía era como «profesional universitaria abogado» y «abogado», no era viable asignarle un cargo que nunca ostentó, por lo menos ello no aparece probado en el proceso, y, a partir de ahí, considerar que no podía ostentar la condición de trabajadora oficial.

Incluso, a fin de ahondar en razones, ni siquiera es dable inferir, a partir de las funciones que tenía la demandante, que realmente fuera una «Asesora», en la medida que, a modo de ejemplo, las actividades que cumplía bajo el contrato 5000026202, que eran similares a los de los convenios 6000101153, 5000012555, 5000014675, 5000016272, 5000018718, 5000020572, 5000022464, fueron las siguientes (f.o 92):

1. ASISTIR PROFESIONALMENTE AL SEGURO SOCIAL - DIRECCION JURIDICA NACIONAL Y O VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES- EN EL DESARROLLO DEL PROCESO DE COBRO COACTIVO DE BONOS Y CUOTAS PARTES PENSIONALES.

2. REVISAR LOS PROYECTOS DE DECISION U OFICIOS SUSTANCIADOS POR LAS EMPRESAS EXTERNAS DE COBRANZA EN LOS PROCESOS DE BONOS Y CUOTAS PARTES A SU CARGO.

3. REVISAR LOS INFORMES DE COBRO COACTIVO POR BONOS Y CUOTAS PARTES DIRIGIDOS A LA COORDINACION NACIONAL DE COBRO COACTIVO POR LAS EMPRESAS EXTERNAS DE COBRANZA.

4. PRESENTAR LOS INFORMES Y PROYECTOS DE RESPUESTA QUE SOLICITE LA COORDINACION DE COBRO COACTIVO. 5. HACER Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 24 SEGUIMIENTO CON EL FIN DE CERTIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS REALIZADOS CON LAS FIRMAS DE COBRANZAS. 6. ASISTIR A TODAS LAS REUNIONES PROGRAMADAS POR EL SEGURO SOCIAL - COBRO COACTIVO - PARA DEBATIR TEMAS ESPECÍFICOS RELACIONADOS COBRO COACTIVO.

7. MANEJAR ADECUADAMENTE LOS ELEMENTOS QUE UTILICE PARA EL DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES. 9(sic). MANTENER LA DEBIDA RESERVA Y DISCRECIÓN DE LOS ASUNTOS QUE CONOZCA EN RAZÓN DE SUS ACTIVIDADES.

10. CUMPLIR OPORTUNAMENTE CON LOS INFORMES DE ACTIVIDADES ANTE EL INTERVENTOR DEL CONTRATO.

11. CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DESCRITAS EN LOS NUMERALES ANTERIORES, DE CONFORMIDAD CON LA PROGRAMACIÓN ESTABLECIDA POR EL SEGURO SOCIAL -COBRO COACTIVO-. LAS DEMÁS ACTIVIDADES QUE LE SEAN ASIGNADAS EN EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL POR NECESIDAD DEL SERVICIO. Y con las siguientes metas establecidas: CUMPLIR CON EL REPARTO ASIGNADO POR EL INTERVENTOR, DAR RESPUESTA A LOS OFICIOS EN LAS FECHAS ESTABLECIDAS POR EL INTERVENTOR DEL CONTRATO.

A su turno, respecto al contrato 5000001788 (f.o 97), le correspondía: 1 Apoyar jurídicamente al SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES en el trámite de solicitud de revisión de Providencias Judiciales ante la Corte Suprema de Justicia por conducto del Ministerio de la Protección Social y/o Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando a ello haya lugar 2.

Proyectar las respuestas de tutelas que le sean solicitadas. 3. Proyectar respuestas de Derechos de Petición. 4. Apoyar en la Contratación Administrativa de la Vicepresidencia de Pensiones. 5. Apoyar a la Vicepresidencia de Pensiones en resolver Recursos de Apelación. 6. Colaborar en materia de capacitación al Seguro Social Vicepresidencia de Pensiones cuando le sea requerido. 7.

Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 8. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 9. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 10. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el SEGURO SOCIAL- Vicepresidencia de Pensiones Cumpliendo las siguientes metas: Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 25 Proyectar mensualmente mínimo 200 Derechos de Petición o proyectar 10 recursos de Apelación o atender mínimo 20 casos relacionados con el trámite de solicitud de revisión de Providencias Judiciales ante la Corte Suprema de justicia por conducto del Ministerio de la Protección Social y/o Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En ese orden de ideas, ni siquiera del estudio de las funciones asignadas a la actora podría pensarse que ésta, en la práctica, fungía como una asesora, en tanto sus actividades estaban orientadas más a brindar apoyo, a revisar informes, hacer seguimientos, participar en capacitaciones, proyectar respuestas, entre otras, las cuales, a juicio de la Sala, no consistían en «asistir y aconsejar» directamente a los Directivos a efectos de poderse inferir que realmente la actora era una «Asesora».

En este punto juzga oportuno la Corte recordar, que cuando el Consejo de Estado se ocupó de resolver la acción de nulidad impetrada contra el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 de ese mismo año, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, profirió la sentencia CE, 28 oct. 1999, rad. 15954, y al referirse a las características de los cargos de dirección, expuso: Conforme a las anteriores directrices, no cabe duda que el Presidente del Instituto, el Secretario General y Seccional, el Vicepresidente, pertenecen al nivel directivo, pues, ejercen funciones de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución. Los cometidos de estos empleos, en su desarrollo esencial, implican decisiones políticas, orientaciones generales a nivel de toda la organización y con respecto a los cuales se requiere una confianza plena en quienes los ejercen.

Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 26 Con respecto a los Asesores, cuyas tareas deben consistir en asistir y aconsejar directamente a los Directivos, se advierte que necesariamente deben gozar de la confianza de quien tiene a su cargo la responsabilidad. (Subraya fuera de texto) En suma, si bien las actividades de la demandante denotan cierto grado de importancia, en la medida que demandan la aplicación de los conocimientos propios del ejercicio del derecho, lo cierto es que, no es posible deducir que fueran propias de dirección y de confianza, por cuanto no versaban sobre la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales ni la definición, formulación o elaboración de políticas institucionales, al punto que se exija la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae (CSJ SL2584-2019).

En ese orden de ideas, el Tribunal se equivocó al colegir que la promotora del proceso se situaba, en razón a sus funciones y cargo, en el numeral 6º del literal a) del artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 y, por tanto, no podía considerase como trabajadora oficial. De otro lado, la parte recurrente también cuestiona que el ad quem hubiera colegido que la demandante prestó sus servicios a la Vicepresidencia de Pensiones, situación que a la postre le sirvió de soporte para concluir que la accionante se encuadraba en el numeral 13 del literal a) del artículo 1 ibidem; que reza: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 27 A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

En dicho sentido, asevera la recurrente que las probanzas denunciadas acreditan una realidad distinta, en tanto la actora, a partir del 10 de febrero de 2009, estaba adscrita era a la Dirección Jurídica Nacional del ISS. Pues bien, al remitirse la Sala al otrosí del contrato 6000101153 (f.o 78), se encuentra que allí se estipuló lo siguiente: […] hemos convenido actuando en nombre propio, quien en celebrar el presente otrosí al contrato de prestación de servicios PROFESIONALES No. 6000101153 previas las siguientes consideraciones: 1.

Que mediante solicitud realizada por la Asesora II de la Dirección Jurídica Nacional y con el visto bueno del Vicepresidente de Pensiones (E) en el oficio DJN-CNCC No. 01558 06 de febrero de 2009, solicitan el cambio de interventoría y dependencia para el citado contrato. 2. Que de acuerdo a lo anterior se modifican las cláusulas PRIMERA y DECIMASEXTA, las cuales se regirán por los siguientes términos:

PRIMERO: Modificar la cláusula PRIMERA en cuanto al lugar de ejecución, el cual será LA DIRECCIÓN JURÍDICA NACIONAL.

SEGUNDO: Modificar la cláusula DECIMASEXTA: INTERVENTORIA. La labor de interventoría en la ejecución del presente contrato, estará a cargo del ASESOR II DE LA DIRECCION JURÍDICA NACIONAL.

TERCERO: Las demás cláusulas del contrato de prestación de servicios PROFESIONALES No. 6000101153 no sufren modificación alguna.

CUARTO: El presente OTROSI se perfecciona con la firma de las partes. Para constancia se firma en Bogotá D.C., el 10 de febrero de 2009 Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 28 Acorde a lo estipulado, emerge que, en efecto, la accionante desde el 10 de febrero de 2009 pasó a cumplir sus obligaciones en la Dirección Jurídica Nacional y no en la Vicepresidente de Pensiones, situación que se mantuvo en los contratos prestación suscritos con posterioridad, pues así aparece registrado en el Acuerdo 5000012555 (f.o 79), que tenía una vigencia del 2 de marzo al 31 de mayo de 2009, en donde se indica que debe cumplir con las obligaciones de conformidad con la programación establecida por la Dirección Jurídica Nacional, quien también ejercía el control y vigilancia del contrato.

La anterior situación se reitera en los siguientes contratos: i) 5000014675 del 1 de julio al 15 de octubre de 2009 (f.o 80 y 81); ii) 5000016272 del 16 de octubre de 2009 al 30 de junio de 2010 (f.o 82 y 83); iii) 5000018718 del 1º de julio al 30 de noviembre de 2010 (f.o 85 y 86); iv) 5000020572 del 1º de diciembre al 31 de marzo de 2011 (f. 87 y 88); v) 5000022464 del 1 de abril al 31 de octubre de 2011 (f.o 89 a 90) y; vi) 5000026202 del 1º de noviembre de 2011 al 30 de junio de 2012 (f.o 91) En ese orden de ideas, acorde con tales probanzas, si bien la demandante prestaba sus servicios en el nivel nacional, lo hacía era a la Dirección Jurídica y, por consiguiente, no era dable considerar, por lo menos a partir del 10 de febrero de 2009, que la situación de la promotora del proceso se encuadrara en el numeral 13 del literal a) del artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, al margen que, conforme al numeral 3 del Acuerdo 076 de 1994, aprobado Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 29 por el Decreto 337 de 1995, las funciones las estuviera cumpliendo para el nivel asesor, el cual está conformado por «Direcciones y Unidades».

Lo expuesto incluso se ratifica con la certificación expedida el 16 de diciembre de 2011 por la oficina Nacional de contratación del ISS, que obra a folio 6, en donde se hace constar que la señora Diana Alexandra Gama Gómez, presta sus servicios en la «DIRECCIÓN JURIDICA NACIONAL». Cabe aclarar que si bien la censura no discute que con anterioridad al 10 de febrero de 2009 la demandante prestó sus servicios para la Vicepresidencia de Pensiones, ello resulta insuficiente para concluir, como lo hizo el Tribunal, que la accionante no podía fungir como trabajadora oficial, en tanto, a lo sumo, ello eventualmente permitiría excluir tal condición respecto a unos periodos que se encontraban prescritos según lo resolvió el a quo, pero no frente al lapso restante en el cual cumplió actividades establecidos en los otros convenios y en los que consta que sus servicios los prestaba era a la Dirección Jurídica Nacional.

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia referida y de acuerdo con las pruebas reseñadas, el Tribunal se equivocó al colegir que la demandante fungió como asesora adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones de esa entidad, siendo empleada pública; cuando en la realidad se desempeñó fue como abogada, adscrita a partir del 10 de febrero de 2009 a la Dirección Jurica Nacional, que sí permite clasificarla como trabajadora oficial, máxime que sus Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 30 funciones no eran propias de un funcionario de dirección o confianza, menos de un asesor.

Por lo expresado, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada. En correspondencia con lo expuesto, se hace innecesario el análisis del quinto ataque propuesto por la censura, a través del cual, por la vía de los hechos, denunciaba que el Tribunal, en su sentir, incurrió en un error de derecho, al tener por demostrado que la demandante desempeñó los cargos de Asesora y Profesional.

Sin costas en el recurso de casación. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se recuerda, el a quo declaró que entre la demandante y el ISS existió un contrato de trabajo realidad, el cual se desarrolló del 18 de mayo 1998 al 30 de junio de 2012. Al momento de establecer las condenas, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a los derechos que se hicieron exigibles con antelación al 27 de diciembre de 2009, lo anterior en razón a que la reclamación administrativa se presentó ese mismo día y mes del año 2012.

A partir de lo anterior, efectuadas las operaciones de rigor, condenó a la Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. en calidad de vocera y administradora del Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 31 PAR ISS, a pagar los siguientes conceptos y sumas de dinero: $32.713.909,62 por cesantías; $961.626,98 por intereses a la cesantía; $6.587.500,50 por prima de navidad; $12.905.374,04 por prima de servicios; $3.218.367,23 por vacaciones; $4.469.954,48 por prima de vacaciones; $7.743.224,43 por prima técnica; a reembolsar lo sufragado en materia pensional, en la proporción que le correspondía asumir al empleador; y la indexación de las condenas.

Respecto a dicha decisión, la parte accionante formuló recurso de apelación, en el cual solicitó que se revocara la absolución impartida por el a quo frente a la nivelación salarial y la indemnización moratoria, no obstante, al momento de formular la demanda de casación, en el alcance de la impugnación la actora solicitó de esta Corporación, que una vez infirmada la decisión del Tribunal, se confirme el fallo condenatorio del juzgado de conocimiento, pero que se revoque la decisión de absolver a la demandada por el pago de la indemnización por moratoria, es decir, dejó por fuera del debate lo relativo a la nivelación salarial, lo que se traduce que la absolución por este último concepto quedó por fuera de debate.

Por su parte, la demandada en su apelación, también cuestionó la decisión del a quo, para lo cual adujo que: i) los testimonios solo dieron cuenta de la forma como, en la práctica, se desarrolló el vínculo contractual durante dos precisos periodos, pero no respecto a la totalidad del tiempo en que la actora prestó sus servicios al ISS, de allí que no es dable inferir que siempre se presentó la subordinación, Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 32 situación que variaría la condena impuesta por auxilio de cesantía; ii) que la prima de navidad impuesta, respecto a la cual no se especificó si fue de carácter legal o convencional, no procede para los trabajadores oficiales y; iii) que no era pertinente ordenar el reembolso de las sumas sobre las cuales se efectuaron las cotizaciones en materia pensional.

Así las cosas, la Corte, actuando como Tribunal de instancia, pasa a resolver las inconformidades de los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como analizar en el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, las demás temáticas objeto de debate. En ese orden de ideas, corresponde definir: i) si realmente existió entre la actora y el ISS una relación de trabajo y, en caso afirmativo, sus extremos temporales; ii) si le resultan procedentes las condenas impuestas y; iii) si se debe imponer la indemnización moratoria.

Relación de trabajo y extremos temporales Al respecto, encuentra la Corte, que se equivocó el a quo al considerar que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial de acuerdo a la naturaleza jurídica de la empleadora ISS, de empresa industrial y comercial del Estado, ello por el periodo continuo comprendido entre del 18 de mayo 1998 al 30 de junio de 2012, en tanto las declaraciones arrimadas al plenario dan cuenta es de la existencia del contrato de trabajo pero en dos periodos, así: i) del 18 de mayo de 1998 al 28 de febrero de 2003 cuando la Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 33 demandante prestó sus servicios a la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera y; ii) del 10 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012 en la Dirección jurídica Nacional, tal como pasa a explicarse.

Según la documental de folio 6 la accionante prestó sus servicios al ISS, así: Contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto del contrato 006924 18/05/98 17/08/98 Profesional Univ. Abogado 007613 18/08/98 17/10/98 Profesional Univ. Abogado 007793 13/11/98 12/03/99 Profesional Univ. Abogado 008610 15/03/99 14/06/99 Profesional Univ.

Abogado 009120 15/06/99 30/11/99 Profesional Univ. Abogado 010196 01/12/99 26/02/00 Profesional Univ. Abogado 010597 01/03/00 31/07/00 Profesional Univ. Abogado 011628 01/08/00 31/01/01 Profesional Univ. Abogado 012902 01/02/01 30/09/01 Abogado 013901 04/10/01 31/10/01 Abogado 014633 01/11/01 15/12/01 Abogado 015653 17/12/01 28/02/02 Abogado 016376 01/03/02 22/02/03 Abogado 017571 03/03/03 17/04/03 Abogado VA 005239 21/04/03 30/06/03 Abogado VA 022069 01/07/03 30/11/03 Abogado VA 023288 01/12/03 31/03/04 Abogado VA 026722 03/05/04 31/07/04 Abogado VA 027679 02/08/04 30/11/04 Abogado VA 030427 01/12/04 31/03/05 Abogado VA 033087 01/04/05 30/07/05 Abogado P 036727 01/08/05 30/11/05 Abogado P 040991 01/12/05 24/01/06 Abogado P 044731 25/01/06 31/08/06 Abogado P 047012 01/09/06 31/10/06 Abogado P 049511 01/11/06 31/03/07 Abogado P 054370 02/04/07 30/11/07 Abogado P 058912 03/12/07 31/03/08 Abogado 5000001788 01/04/08 30/11/08 Abogado 6000101153 01/12/08 28/02/09 Abogado 5000012555 02/03/09 31/05/09 Abogado 5000014675 02/06/09 15/10/09 Abogado 5000016272 16/10/09 30/06/10 Abogado 5000018718 01/07/10 30/11/10 Abogado 5000020572 01/12/10 31/03/11 Abogado Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 34 5000022464 01/04/11 31/10/11 Abogado 5000026202 01/11/11 30/06/12 Abogado En los anteriores contratos encuentra la Corte que la accionante cumplió sus funciones en tres áreas diferentes y completamente disgregables entre sí. En un primer momento en la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera, según dan cuenta los contratos suscritos del 18 mayo de 1998 al 28 de febrero de 2003; luego prestó sus servicios en la Vicepresidencia de Pensiones, del 1 de marzo de 2003 hasta el 9 de febrero de 2009 y, finalmente, del 10 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012 en la Dirección Jurídica Nacional.

Debe destacarse que, en todos los contratos de prestación de servicios, se estipuló que las actividades se desarrollarían de manera autónoma e independiente. Ahora bien, en el plenario se recibieron las declaraciones de Martha Consuelo Santos y Sergio Hernando Colmenares Torres, quienes dieron cuenta de que las actividades las cumplió la actora de forma subordinada, elemento propio de un vínculo de naturaleza laboral, mismo que se reflejaba en que la accionante cumplía un horario de trabajo, realizaba sus actividades en las instalaciones de la demandada con los implementos suministrados por la contratante, debía solicitar permiso para ausentarse de dicho lugar, estaba obligada a rendir informes y supeditada al mando, dirección, órdenes y control de sus jefes inmediatos.

Sin embargo, tales deponentes fueron claros y precisos en cuanto a que sus dichos se contraían al periodo en que la actora prestó sus servicios en la Gerencia Nacional de Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 35 Recaudo y Cartera (Departamento de Cobranzas) y en la Dirección Jurídica Nacional. En efecto, la testigo Martha Consuelo Santos dijo que conoció a la accionante en el año 1998 cuando ésta ingresó al ISS, al Departamento de Cobranzas, área en la que prestaba sus servicios la deponente; y en la cual la actora estuvo alrededor de cuatro años, pues luego ésta pasó a la Vicepresidencia de Pensiones ubicada en un edificio diferente donde laboraba la declarante, quien, por demás, se retiró del ISS en el año 2006.

A su turno el señor Sergio Hernando Colmenares Torres, en su condición de Director Jurídico Nacional del ISS, expuso que conoció a la accionante por cuestiones laborales, en particular en el año 2009, cuando la contratista pasó prestar sus servicios en esa dependencia, y si bien dijo que la promotora del proceso antes se encontraba en la Vicepresidencia de Pensiones, no expuso de qué manera desarrolló sus servicios en esa dependencia. En ese orden de ideas, solo es posible colegir la existencia de un contrato de trabajo realidad en los periodos a los que se hizo referencia, en donde aparecen acreditada la forma como, en la práctica, la demandante prestaba sus servicios, debiéndose destacar que el cumplimiento de un horario limita la libre distribución y uso del tiempo, condicionamientos estos que riñen con la autonomía que debe ostentar un contratista independiente, pues no puede organizar libremente su tiempo según su conveniencia. Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 36 Respecto al sometimiento a un horario en la ejecución de sus tareas, conviene recordar, que en los términos del artículo 1 de la Ley 6 de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales y, por consiguiente, esa obligación de cumplir una jornada se traduce en dependencia laboral para con la demandada.

Sobre dicho aspecto, esta Corporación en pronunciamiento CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la decisión SL829-2015, asentó: Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono” Por otra parte, respecto al periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2003 al 9 de febrero de 2009, no existe prueba Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 37 que permita acreditar, en la práctica, cómo ejecutaba las actividades contratadas la señora Gama Gómez, en tanto solo obra una invitación a una reunión en el año 2004 (f.o 114); algunas comunicaciones en donde se indica que fueron proyectadas por la aquí demandante (f.o116 a 124); una petición de la vicepresidencia de pensiones a efectos de que se le permita a la accionante el acceso total a internet (f.o 125); la constancia de entrega de un inventario en el año 2004, sin identificar a qué elementos se refiere (f.o 131;) y la remisión del algunas comunicaciones a la accionante, unas de manera directa y otras simplemente con copia, respecto a unos cobros coactivos a terceros.

(f.o 126 y 137 a 139). Documental que, se insiste, resulta insuficiente a efectos de constatar en el plano de los hechos, si la accionante estaba subordinada al ISS o, por el contrario, prestaba sus servicios de forma autónoma e independiente según se había estipulado en los contratos de prestación de servicios. A lo que se suma que las diferentes circulares relacionadas con cumplimiento de horarios y turnos para navidad y año nuevo no están dirigidos a la actora sino a los «SERVIDORES ISS», de allí que, no resulta posible estimar que fuera destinataria de aquellas.

Debe destacar la Sala, actuando en sede de instancia, que lo antes expuesto no comporta un desconocimiento de la presunción consagrada en el citado artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, pues si bien los aludidos contratos de prestación de servicios dan cuenta de que la actora desarrolló Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 38 una actividad personal, allí también se dice que ello se cumple de manera autónoma e independiente.

Y es que tales convenios simplemente dan prueba de su existencia, pero no de la forma cómo se ejecutaron; y en tales condiciones, por sí solos, son insuficientes para establecer que en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2003 y el 9 de febrero de 2009, la naturaleza del vínculo realmente correspondía a un verdadero nexo laboral, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad, en tanto: […] los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades.

(CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 43818). Incluso del contenido de los contratos de prestación de servicios, de cara a las funciones que le correspondía cumplir a la contratista en el lapso mencionado, tampoco es dable colegir que esas actividades las ejecutaba de forma subordinada, en tanto estaban dirigidas más a realizar informes, apoyar en capacitaciones, estudiar solicitudes, contestar peticiones y asistir a reuniones; actividades que no permiten, per se, inferir la alegada subordinación. No sobra anotar que si bien la sucesiva y extensa contratación de la actora muestra que la actividad que ejerció la demandante era permanente y no temporal como lo exige el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal situación no comporta Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 39 o permite inferir, de manera necesaria e inexorable, que realmente hubiera existido un vínculo laboral entre los años 2003 y 2009, en la medida que una continua prestación de servicios no es una característica única de los contratos de trabajo, pues puede darse en otro tipo de relaciones jurídicas en las que realmente exista total independencia de la parte que desarrolla una actividad.

Dicho en otras palabras, si bien la continuidad no se acompasa con la regulación del contrato de prestación de servicios administrativos, ello no conlleva o trae como consecuencia, en este caso en particular, el establecimiento de un vínculo de naturaleza laboral. Aquí resulta oportuno traer a colación lo expuesto en la CSJ SL14969-2017, que corresponde también a un caso seguido contra el ISS y en el cual se expuso que la sola existencia de unos contratos de prestación de servicios era insuficiente para colegir que, en la práctica, hubo una relación de naturaleza laboral.

En dicho sentido se precisó lo siguiente: En efecto, las únicas pruebas arrimadas al proceso son las copias de algunos de los contratos de prestación servicios independientes que fueron suscritos por las partes, los cuales por sí solos no son suficientes para determinar la naturaleza del vínculo que unió a los contratantes, pues ellos no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante en la realidad ejecutó sus actividades, aunado a la orfandad de otras pruebas que muestren, en el terreno de los hechos, las circunstancias que rodearon la relación jurídica, que ató a las partes.

Del mismo modo, por su condición de médica, para la cual fue contratada la actora, no es por si misma indicativa de la existencia de una relación laboral, si se tiene en cuenta que, se insiste, son las condiciones particulares que rodean el cumplimiento de la actividad contratada las que determinan si hay lugar a establecer una dependencia o subordinación que Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 40 sitúen la prestación personal del servicio en el campo de un vínculo laboral dependiente.

Dicho en otras palabras, si el sustento de las pretensiones de la actora estaban cimentadas en que en el práctica se presentó un contrato de naturaleza laboral y no de prestación de servicios como fue acordado formalmente, debía cumplir con una carga mínima probatoria tendiente a demostrar que, en efecto, en la realidad esto último no ocurrió, pero dicha actividad probatoria brilla por su ausencia y la misma, lógicamente, no se suple con los contratos de prestación de servicios, pues ellos, se itera, de modo alguno muestran la forma en que se ejecutó la actividad estipulada.

En suma, se equivocó el a quo al considerar que la demandante ostentó de manera continua la calidad de trabajadora oficial entre 1998 al 30 de junio de 2012, pues las pruebas antedichas solo demuestran tal condición de subordinada en los siguientes dos periodos: i) del 18 de mayo de 1998 al 28 de febrero de 2003 y; ii) del 10 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012.

Situación que, lógicamente, tiene plena incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, en la medida que, si bien se declaró la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 27 de diciembre de 2009, lo cierto es que para la cuantificación del auxilio de cesantía solo es posible tener en cuenta el último periodo referido, tal como pasa a explicarse.

Condenas impuestas en primera instancia En este punto encuentra la Sala que no se presentó algún yerro al colegir el juez de primer grado que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. En efecto, habiéndose invocado como fuente normativa lo pactado en un acuerdo convencional, sea lo Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 41 primero señalar que a la actora le correspondía demostrar la existencia y vigencia de ese estatuto, en el cual se sustenta las súplicas incoadas, así como probar la calidad o condición de beneficiaria.

El primer presupuesto se encuentra acreditado con la copia de la convención colectiva allegada al plenario y que obra a folios 183 a 218 del expediente, con la respectiva constancia de haber sido objeto de depósito dentro de los términos previstos en el artículo 469 del CST, la cual si bien tenía una vigencia que iba hasta el 31 de octubre de 2004, debe entenderse legalmente prorrogada por términos sucesivos de seis meses, tal como lo señala el artículo 478 ibídem.

En lo que respecta a que la accionante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, es necesario recordar que esa condición no se presume, sino que tal calidad debe ser acreditada bajo alguno de los presupuestos previstos en los artículos 470 a 472 ídem, que fijan el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo, esto es, que sea afiliada al sindicato que la celebró, o que sin serlo se hubiere adherido a sus disposiciones, con la constancia de que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por ser mayoritario; o por haberse hecho extensiva a través de disposición o acto gubernamental.

Sobre el particular el artículo 3º de la dicha convención colectiva, dispone lo siguiente: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN. Serán beneficiarios de la Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 42 presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria. ( )” (Subraya la Sala). De la anterior cláusula convencional, se desprende que los beneficios allí consagrados son aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal afiliados al Sindicato Nacional de la Seguridad Social y a los que sin estar afiliados al citado sindicato según lo previsto en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 no renuncian expresamente a sus beneficios; y por lo tanto, no cabe duda que la última situación se configura en el caso de autos, por disposición directa de la cláusula comentada, que expresamente reconoció a dicho sindicato su representación mayoritaria, por lo cual, los beneficios convencionales, se hacen extensivos y aplicables a todos los trabajadores de la misma, incluida la accionante que demostró su calidad de trabajadora oficial, quien no renunció a los mismos.

Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en la CSJ SL, 1 jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 43 oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios.

Por tanto, como lo coligió el a quo, la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Efectuadas las anteriores precisiones, procede la Sala a verificar las condenas impuestas, debiéndose recordar que los derechos causados con antelación al 27 de diciembre de 2009, con excepción de las de las vacaciones y del auxilio de cesantía, los cuales se cuantificaran desde el 10 de febrero de 2009 (fecha de inicio de la segunda relación laboral), están afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la reclamación administrativa se elevó el día 27 de diciembre de 2012 (f.o 4).

Así las cosas, procede la Sala a verificar las condenas impuestas, encontrando lo siguiente: Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 44 Cesantía. Según lo dispuesto en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (f.° 192 vto.), para su liquidación se tiene en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de servicios, viáticos, extras, trabajo nocturno, dominicales, auxilio de alimentación y de transporte; por ello teniendo en cuenta la asignación básica más los valores que la actora debió percibir por prima de servicios, porque los demás rubros no tienen cabida en este asunto, hechas las operaciones del caso, le corresponde por auxilio de cesantía, un total de $7.663.127, conforme se detalla a continuación: Como el juzgado liquidó por este concepto la suma de $32.713.909,62, en razón a que contabilizó una sola relación de trabajo del 18 de mayo de 1998 al 30 de junio de 2012, se procederá a modificar tal condena en el grado jurisdiccional de consulta, en tanto se itera, solo es posible su cuantificación por el periodo del 10 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012, que arrojó una suma menor.

Intereses a la cesantía. El artículo 62 de la CCT señala que a 31 de diciembre de 2002 y por los años subsiguientes se reconocerá intereses a la cesantía a la tasa del 12% por el respectivo año; así las cosas, la demandante tiene derecho PRIMA BASE SALARIAL DÍAS VALOR SERVICIOS (12) CESANTIAS A LIQUIDAR TOTAL 2009 $ 2.048.600 151.748$ 2.200.348$ 320 1.955.865$ 2010 $ 2.078.340 173.195$ 2.251.534$ 360 2.251.534$ 2011 $ 2.148.819 179.068$ 2.327.887$ 360 2.327.887$ 2012 $ 2.165.453 90.227$ 2.255.680$ 180 1.127.840$ 7.663.127$ AÑO SALARIO VALOR TOTAL CESANTÍAS Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 45 por este concepto a la suma de $618.940, tal como se explica: Liquidación de intereses que se efectuaron por el periodo transcurrido entre el 27 de diciembre de 2009 y el 30 de junio de 2012.

Ahora bien, como el a quo condenó a la suma de $961.626,98, se modificará el valor de esa condena impuesta. Prima de navidad. El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Con base en lo anterior, la accionada adeuda a la trabajadora la suma de $7.130.863 por este concepto, tal como se observa a continuación: VALOR VALOR CESANTÍAS INTERESES 2009 1.955.865$ 1.739$ 2010 2.251.534$ 270.184$ 2011 2.327.887$ 279.346$ 2012 1.127.840$ 67.670$ 618.940$ AÑO TOTAL Año 2009 2010 2011 2012 Dias 320 360 360 180 Salario 2.048.600$ 2.078.340$ 2.148.819$ 2.165.453$ TOTAL 1.820.978$ 2.078.340$ 2.148.819$ 1.082.727$ PRIMA DE NAVIDAD TOTAL 7.130.863$ Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 46 No obstante, como por esta prestación el juzgado condenó al valor de $6.587.500,50, se mantendrá la condena en el valor impuesto, toda vez que este aspecto no fue objeto de inconformidad por la parte demandante en su recurso de apelación. Aquí es de destacar, que contario a lo argüido por la accionada, dicha prima resulta procedente tratándose de trabajadores oficiales, al efecto en reciente decisión CSJ SL593-2021 se dijo: PRIMA DE NAVIDAD En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1º sep.2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.

Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente. […] Como se dijo arriba, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968 dispone el pago de esta prestación, que equivale a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado el 30 de noviembre de cada año o proporcionalmente al tiempo servido.

Prima extralegal de servicios. El artículo 50 de la Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 47 convención colectiva de trabajo establece que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios extralegal al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».

El parágrafo 2 determina, que tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales, siempre que hayan laborado todo el semestre o «a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea ésta, por lo menos, la mitad del semestre y no hubiere sido despedido por justa causa». Por consiguiente, le corresponde por las primas de servicio convencionales liquidadas al 15 de junio y 15 de diciembre de cada año, la suma total de $5.309.885, por el tiempo no prescrito, según el siguiente cuadro: Sin embargo, como el juzgado liquidó por este concepto una suma mayor de $12.905.374,04, se modificará tal condena la cual como se dijo asciende a $5.309.885.

Vacaciones. De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la convención colectiva «El Instituto reconocerá y pagará a sus trabajadores un descanso remunerado por Año 2009-I 2009-II 2010-I 2010-II 2011-I 2011-II 2012-I Días Prescripción Prescripción 180 180 180 180 180 Salario Prescripción Prescripción 2.078.340$ 2.078.340$ 2.148.819$ 2.148.819$ 2.165.453$ TOTAL Prescripción Prescripción $ 1.039.170 $ 1.039.170 $ 1.074.410 $ 1.074.410 $ 1.082.727 TOTAL PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS $ 5.309.885 Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 48 cada año completo de labores», estipulación que además puntualizó que para quienes cuenten con más de cinco años laborados se otorgarán «18 días hábiles» (f.º 51); y no prevé pago proporcional, por este concepto.

Así las cosas, se tiene que a la demandante se le deben reconocer las vacaciones causadas en las tres últimas anualidades, realizadas las operaciones pertinentes el valor por este concepto asciende a la suma de $3.565.432, tal como se detalla: Ahora bien, el Juzgado condenó por la suma de $3.218.367,23 y la demandante no apeló dicha determinación, de modo que se mantendrá la condena impuesta.

Prima de vacaciones. Incorporada en el artículo 49 del instrumento convencional, establece que los trabajadores oficiales del ISS, que lleven más de 5 y menos de 10 años de servicios, tendrán derecho a 25 días de salario por «cada año de labores». Teniendo en cuenta lo precedente y efectuadas las operaciones del caso, el accionado debe cancelar las que se causaron en las tres últimas anualidades, que en total arrojan la suma de $7.130.863, conforme se explica a continuación: Año 2009 2010 2011 2012 Días 320 360 360 180 Salario 2.048.600$ 2.078.340$ 2.148.819$ 2.165.453$ Subtotal $ 910.489 $ 1.039.170 $ 1.074.410 $ 541.363 VACACIONES TOTAL $ 3.565.432 Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 49 No obstante, como el Juzgado condenó por la suma de $4.469.954,48, y el demandante tampoco recurrió ese aspecto, se mantendrá la suma fijada por el a quo.

Prima técnica. El artículo 41A de la convención colectiva de trabajo establece que a partir del 1 de enero de 2002, se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboren en el ISS, equivalente al 10 % de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y el 12% para los cargos de profesionales especialistas, esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario, «A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente».

Empero, la norma no regula la manera de reconocimiento, causación, cuantía y su forma de liquidación. Además, si bien hace a alusión a la «reglamentación vigente», ésta no obra en el expediente, circunstancia que impide a la Sala verificar si la actora cumple con los requisitos para acceder a esa prestación y cómo debe ser cuantificada, tal como se expuso en el pronunciamiento CSJ SL13444-2017.

Año 2009 2010 2011 2012 Dias 320 360 360 180 Salario 2.048.600$ 2.078.340$ 2.148.819$ 2.165.453$ TOTAL 1.820.978$ 2.078.340$ 2.148.819$ 1.082.727$ TOTAL 7.130.863$ Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 50 Por lo expuesto se revocará la condena impuesta por este preciso aspecto y, en su lugar, se absolverá al demandado de esta pretensión. Devolución de lo pagado por aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este punto debe señalarse que no se está imponiendo un doble pago como lo sugiere la demandada apelante, en tanto lo que pretendió la accionante fue que el ISS, como empleadora, cancelara el porcentaje que por ministerio de ley debió realizar, y el cual, según su dicho, sufragó directamente en su condición de trabajadora. Siendo ello así, teniendo en cuenta la existencia de la relación de trabajo, es claro que a la empleadora le correspondía asumir un porcentaje respecto a la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social en materia pensional, el cual debe ser reintegrado a la demandante pues fue la persona que asumió las cotizaciones en su totalidad.

Ahora bien, al revisar la condena se encuentra que la misma debe ser modificada, pues sólo se deben reintegrar a la actora la devolución de lo pagado por cotizaciones realizadas a partir de diciembre de 2009, pues las restantes sumas se encuentran afectadas por prescripción, además de ello sólo en la proporción que le correspondía asumir al empleador, es decir, el 75% del valor de los aportes (artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 20 de la Ley 100 de 1993).

Según el reporte de pagos en pensiones que milita a Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 51 folios 170 a 176, en concreto se adeuda a la demandante la suma de $3.024.928. Indemnización moratoria. Es de resaltar que su fundamento legal se encuentra en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y la Sala de Casación Laboral en reiteradas oportunidades ha sostenido, que tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del contrato de trabajo.

Acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En lo que concierne a la absolución de la indemnización moratoria, el juez de primer grado estimó que en cada caso debía analizarse la situación a efectos de determinar si la demandada actuó de mala fe. Al amparo de lo anterior, y con apoyo en una sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, expuso que, en atención al tiempo servido por la actora, quien guardó Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 52 silencio respecto a la forma de contratación y era consciente de la modalidad bajo la cual formalmente se vinculó, no era dable su imposición. La apelante demandante sobre este tema señala que el fallador desacertó al razonar que la entidad demandada actuó de buena fe, al utilizar la forma de contratación autorizada por la Ley 80 de 1993, sin que la sola existencia formal de este tipo de vínculos sea suficiente para exonerar a la entidad de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la culminación de la relación laboral; máxime que mantuvo tal tipo de nexo por más de 14 años, de allí que abusó de esta forma de contratación. En lo que atañe a la indemnización moratoria, la Sala en decisión CSJ SL 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación a la demanda inicial, que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos.

Ni la condena a esta pretensión se deriva exclusivamente de la declaración que efectué el juzgador sobre la existencia de la relación laboral, en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior, por cuanto en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 53 de poder determinar si la postura del demandado resulta o no fundada.

Tal aspecto depende igualmente de la prueba allegada al plenario y no de la afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios. Conforme a lo dicho, la buena fe del ISS no puede radicar en el solo hecho de que la vinculación esté amparada bajo un contrato de prestación de servicios, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de empleador obligado; vale decir, el fallador debe analizar el acervo probatorio a efectos de encontrar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. En otras palabras, el supuesto convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios y no uno de índole laboral no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la indemnización moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Con todo, debe anotar la Sala, que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 54 de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Así lo señaló en providencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada en fallo CSJ SL1035- 2016. En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la indemnización moratoria y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutas, esta corporación mediante providencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

Ahora bien, en el presente asunto resulta evidente el error del a quo, pues a pesar de que su propio análisis probatorio le permitió verificar la subordinación laboral a la que estuvo sometida la actora en el ejercicio de sus actividades; que debía cumplir un horario de trabajo; que Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 55 además estaba sometida al cumplimiento de metas; que las funciones las desempeñaron con los medios y elementos suministrados por la demandada, aspectos que de modo alguno se podían presentar en un contrato de prestación de servicios, menos frente a varios convenios ininterrumpidos, y que inclusive llevó al mismo juzgador a colegir que el ISS había desbordado la facultad que le da la Ley 80 de 1993, que ignoró todas estas circunstancias y concluyó, erradamente, que hubo buena fe de la entidad.

Igualmente, la juez de primer grado no advirtió que el ISS que no aportó ningún elemento de prueba a fin de demostrar que la contratación de la señora Gama Gómez se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, no se desprende una justificación atendible, relacionada con que la demandada estaba convencida acerca de la inexistencia del contrato de trabajo.

Aunado a lo anterior, la aquiescencia de la trabajadora al fungir como contratista y la falta de reclamación de sus derechos laborales en vigencia de la relación contractual, no implica la improcedencia de la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan.

En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante haya prestado su consentimiento para ejercer sus actividades a través de sucesivos contratos de prestación Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 56 de servicios, sin elevar reclamo alguno, resulta insuficiente para considerar que el empleador actuó de buena fe. En suma, en este asunto no se observa ninguna razón válida para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se impartirá condena por este aspecto, a partir del vencimiento de los 90 días hábiles de gracia de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Así las cosas, en el sub lite, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo finalizó el 30 de junio de 2012, para efectos de su liquidación se considerarán los 90 días de gracia de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, es decir, que la moratoria se contará y causará a partir del 1 de octubre de 2012. Por tanto, en razón a que el salario correspondía a $2.165.453, se condenará al Instituto a pagar la suma diaria de $72.182, a partir del 1 de octubre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015, ello en razón a que: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. (Sentencia CSJ SL194-2019). Así las cosas, luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la suma de $64.963.590 por concepto de indemnización moratoria, se itera, desde el 1 de Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 57 octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015.

Ahora bien, conforme lo asentó la Corporación en la providencia CSJ SL981-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de indemnización moratoria ha sufrido un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Dada la imposición de la condena por indemnización moratoria, se revocará el fallo de primer grado en cuanto condenó a la indexación de las restantes sumas adeudadas.

Lo anterior por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la citada sanción moratoria es incompatible con la indexación: […] puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas.

(CSJ SL807-2013, rad. 39010). En consecuencia, por todo lo expuesto, se modificará parcialmente la decisión de primer grado, respecto a que definió que existió un contrato de trabajo del 18 de mayo de 1998 al 30 de junio de 2012, para en su lugar declarar que entre las partes existieron dos vínculos de naturaleza laboral así: del 18 de mayo de 1998 al 28 de febrero de 2003, y del 10 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012.

Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 58 Por otra parte, frente a las condenas impuestas, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto condenó al pago de la prima técnica, como también la indexación de las condenas, para en su lugar absolver de estas súplicas; de igual forma respecto a la absolución de la indemnización moratoria, para en su lugar condenar al pago de ese pedimento hasta el 31 de marzo de 2015 en cuantía de $64.963.590, valor éste último que deberá indexarse desde el 1º de abril de igual año hasta cuando se verifique su pago; se modificará el valor impuesto por concepto de auxilio de cesantía, la cual corresponde a $7.663.127 y sus interés ascienden es a la suma de $618.940; prima extralegal de servicios, la cual arroja la suma de $5.309.885; se precisará igualmente que el valor a cancelar en concreto por concepto de reembolso de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en materia pensional asciende a $3.024.928; y se confirmará en lo demás la decisión del a quo.

No se causan costas en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la demandada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de diciembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA ALEXANDRA Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 59 GAMA GÓMEZ contra el contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. – FIDUAGRARIA S.A., trámite al cual se vinculó a la FIDUPREVISORA S.A. En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada el 17 de septiembre de 2015, en cuanto declaró que entre DIANA ALEXANDRA GAMA GÓMEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre la existió un contrato de trabajo del 18 de mayo de 1998 al 30 de junio de 2012, para en su lugar DECLARAR que entre las partes existieron dos vínculos de naturaleza laboral así: del 18 de mayo de 1998 al 28 de febrero de 2003 y del 10 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012 SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al demandado a cancelar $7.743.224,43 por prima de técnica y a la indexación de las condenas, para en su lugar ABSOLVER al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. –FIDUAGRARIA S.A., de tales pedimentos.

Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 60 TERCERO: REVOCAR la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a la parte demandada de la súplica tendiente a obtener la indemnización moratoria. En su lugar CONDENAR al pago de este pedimento en cuantía de SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS ($62.633.832) del periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de marzo de 2015, valor éste último que deberá indexarse desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

CUARTO: MODIFICAR el valor impuesto por los siguientes conceptos: auxilio de cesantía, el cual asciende a la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTISIETE PESOS ($7.663.127); intereses sobre el auxilio de cesantía que corresponde es al valor de SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($618.940); y prima extralegal de servicios, cuya cuantía es de CINCO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($5.309.885).

De igual forma PRECISAR que el valor a cancelar por concepto de reembolso de las cotizaciones efectuadas por la trabajadora al sistema de seguridad social en materia pensional es por TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($3.434.280).

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primer grado. Radicación n.° 78272 SCLAJPT-10 V.00 61 Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.