CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1556-2020 Radicación n.° 68028 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO ALFONSO DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB S.A. ESP, al cual se ordenó vincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el doctor Segundo Gabriel Hernández Hernández, apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. ESP, conforme al memorial que obra a folio 97 del Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 2 cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4º del artículo 76 del CGP.

I.

ANTECEDENTES Fernando Alfonso Delgado convocó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con el propósito que fuese condenada a pagar los siguientes conceptos: el mayor valor resultante de la reliquidación del quinto quinquenio causado el 18 de diciembre de 2007, incluyendo las doceavas del monto total de lo devengado por primas de junio y de navidad completas, por la suma de $1.200.502; a que se incluya en la liquidación del salario promedio del último año la doceava parte del quinto quinquenio equivalente a $100.042 y la doceava de las primas de navidad y junio en valor de $340.142; a que se reliquide la diferencia en las cesantías definitivas con sus respectivos intereses al 18 de diciembre de 2007, lo cual asciende a la cantidad de $8.503.553 por el auxilio de cesantía y a $986.412 por intereses a la misma.

Igualmente, pretende que se reajuste el valor de su mesada pensional, a partir del 19 de diciembre de 2007; que se cancele la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, los perjuicios morales causados en cuantía de 100 SMLMV, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró con la entidad demandada desde el 24 de noviembre Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 3 de 1982 hasta el 18 de diciembre de 2007, por espacio de 25 años de servicios; que en vigencia de esa relación laboral, nunca renunció al régimen de retroactividad de las cesantías y, por ende, jamás se le aplicó lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la Ley 344 de 1996, además que la ETB S.A. ESP le otorgó la calidad de pensionado, según comunicación del 28 de diciembre de 2007, a partir del 19 de ese mismo mes y año. Expuso que en la liquidación de prestaciones sociales la convocada a juicio tomó como salario promedio para calcular el auxilio de cesantías y la prestación pensional, la suma de $3.776.004; monto en el que incluyó, entre otros conceptos, lo siguientes: por el quinto quinquenio la doceava parte equivalente a $1.110.220; por primas de navidad y junio devengadas en forma «completa» solamente acogió una fracción equivalente a las sumas de $61.618 y $895.316, respectivamente.

Relató que en el último año de servicios, devengó las primas de navidad y de junio en forma íntegra, es decir, se liquidaron tomando 30 días de salario vigente, de ahí que por la primera de estas se le canceló el valor de $1.848.547 y por la segunda $1.989.591; que por lo anterior, el valor de la doceava que se debió incluir en la liquidación en realidad debió ser, por prima de navidad $148.911 y por prima de junio «$91.190 (sic)», montos que ascendían en total a la cuantía de $240.100; lo que significa un «menor valor resultante en la liquidación del salario promedio devengado en el último año de servicios», por concepto de las doceavas de Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 4 las primas y el quinquenio, correspondía a la suma de $340.142.

Aseveró que la omisión en la inclusión de dichos valores, afectó negativamente el salario base de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y consecuencialmente las sumas sufragados por auxilio de cesantías e intereses y el monto obtenido para la primera mesada pensional, por lo cual, solicita se condene a su reliquidación. Finalmente, indicó que radicó ante la entidad demandada una petición el 2 de febrero de 2010, en la que solicitó se reliquidaran sus prestaciones sociales, de la cual obtuvo respuesta negativa el 6 de abril del mismo año; que reiteró esa solicitud el 6 de mayo de esa anualidad, pero la entidad le ratificó su negativa en comunicación del 28 de igual mes y año. Al dar contestación a la demanda, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: la vinculación laboral del actor; que él nunca renunció a la retroactividad de las cesantías; la calidad de pensionado otorgada a partir del 19 de diciembre de 2007; los valores que se tomaron para la liquidación de las prestaciones sociales y para calcular la mesada pensional, los que indica fueron correctos; la suma que se incluyó como doceava por las primas de navidad y de junio y las peticiones elevadas por el demandante.

De los demás Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 5 supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que las pretensiones incoadas en su contra no estaban llamadas a prosperar, toda vez que se encuentra demostrado en debida forma, que esa entidad realizó de manera completa y oportuna, la liquidación final de acreencias laborales, teniendo en cuenta los correspondientes periodos de causación de cada factor salarial, de acuerdo a lo establecido convencionalmente.

Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe, inexistencia de la obligación para pagar la indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales y la genérica. El juez de conocimiento, en auto dictado el 13 de febrero de 2012 (f.° 133 y 134), ordenó vincular al presente trámite a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, entidad que una vez cumplido el término para contestar el libelo genitor no allegó escrito alguno, por lo cual, el a quo, en proveído del 7 de junio de 2013 (f.° 233 y 234) tuvo por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 6 profirió fallo el 29 de julio de 2013, en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ – ETB, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, incoadas en su contra por el señor FERNANDO ALONSO DELGADO, identificado con la c.c. No. 3.179.585 de Bogotá, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. […].

TERCERO: De no ser apelada la presente decisión, súrtase el grado jurisdiccional de CONSULTA […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia proferida el 19 de febrero de 2014, decidió confirmar íntegramente el fallo absolutorio de primer grado y condenar a pagar las costas de esa instancia al promotor del proceso.

El Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a definir si la entidad accionada se equivocó al no incluir el valor completo de las primas de junio y de navidad en la liquidación final de prestaciones sociales y, si como consecuencia de ello, hay lugar a modificar el quinto quinquenio de la pensión de jubilación y, por ende, definir si le asiste o no el derecho a la reliquidación de prestaciones sociales aquí reclamado.

Para desatar la controversia, partió del hecho de que no existía discusión frente a los siguientes supuestos fácticos: (i) que entre las partes existió una relación laboral que tuvo Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 7 como extremos temporales del 24 de noviembre de 1982 al 18 de diciembre de 2007, ya que estos presupuestos fueron aceptados por la demandada en la contestación del libelo inaugural y también se acreditaron con la liquidación de prestaciones sociales y cesantías definitivas que ambas partes aportaron al proceso; y (ii) que el demandante es beneficiario de los derechos convencionales.

Explicó el juez de alzada, que como las normas convencionales a las cuales aluden las partes, se refieren para la liquidación de tales derechos al término «devengado», era pertinente remitirse al pronunciamiento del Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, providencia con radicado n.° 2527, en la cual se explicó la diferencia entre los conceptos «percibir» y «devengar», los cuales son de singular importancia cuando se trata de la liquidación de los derechos pensionales o laborales del trabajador.

De la mencionada jurisprudencia, el Tribunal transcribió lo siguiente: «Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir alguna cosa, percepción o retribución por razón del trabajo, servicio u otro tipo, como lo define el diccionario de la RAE, cuando percibir es obtener el pago.

El primero es un concepto jurídico y el segundo es un hecho. No pueden pues confundirse los dos conceptos». En el mismo sentido trajo a colación la sentencia CSJ SL, 22 may. 2002, rad. 17332. Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 8 Al amparo de esos antecedentes jurisprudenciales, el Tribunal indicó que debía tenerse claro que una cosa es lo devengado, en el sentido que ello corresponde a lo que se merece o se genera dentro de un periodo determinado y otra muy distinta lo referente a lo percibido o pagado que es lo que materialmente ingresa al patrimonio.

Para mejor ilustración, adujo que como lo ha explicado la jurisprudencia laboral, puede suceder que una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro, lo que da lugar a concluir que se devengó en el primer año y si este coincide con el último año de servicios su valor debe ser tenido en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, así su cancelación se hubiere efectuado en un año diferente.

Precisado lo anterior y descendiendo al caso en concreto, afirmó que se encontró que la demandada liquidó las prestaciones sociales a favor del demandante, «con lo que se generó en el último año de servicios y no con lo pagado o percibido en ese mismo periodo, pero causado en otro»; que los preceptos convencionales refieren a lo que se devengó en los últimos 360 días de servicio, en este caso entre el 18 de diciembre de 2006 y el 18 de diciembre de 2007.

Explicó el juez plural que al pasar a revisar cada una de las acreencias o conceptos que aquí se reclaman y comparando con la liquidación de prestaciones sociales que reposa a folio 46 del expediente, se tiene que se liquidaron así: Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 9 1. Prima de junio. Resaltó que esta prestación se encuentra contenida en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1974 - 1975, la cual, en su cláusula vigésima primera, literal b) (f.° 96) señala su causación por anualidades y no por semestres, además corresponde al 100% del salario básico que perciba el trabajador a 31 de mayo de cada anualidad.

Puntualizó, que para este caso se observa que la accionada para la liquidación de prestaciones y cesantías definitivas, liquidó de manera correcta esta pretensión, toda vez que la doceava allí consagrada, esto es, $165.799, que además es superior al valor que el actor reclama en el hecho 18 de la demanda inicial, es el resultado de tomar el salario devengado a mayo de 2007 que corresponde al último año de servicios, esto es, la proporción del 18 de diciembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2007 y desde el 1º de junio hasta el 18 de diciembre de 2007. 2.

Prima de navidad. Dijo el ad quem que esta prima estaba consagrada en el literal c) de la cláusula vigésima primera del citado acuerdo colectivo, donde se tiene que para el último año a liquidar 2006-2007, se debe tener en cuenta la siguiente proporción: Año 2006. Entre el 19 de diciembre y el 31 de diciembre de 2006, equivalente a 12 días, con el salario devengado para el 30 de noviembre de 2006, que corresponde a $1.848.547 Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 10 y al tomar este salario y dividirlo en 365 días y multiplicarlo por 12, arroja un total de $61.618.

Año 2007. Debe tomarse la proporción de 348 días, a partir del 1º de enero hasta el 18 de diciembre de 2007, con el salario devengado a 30 de noviembre, el cual equivale a $1.989.591; que efectuadas las operaciones del caso para la citada anualidad, se obtiene la suma equivalente a $1.923.271, todo lo cual arroja como resultado el monto de $1.984.889, teniéndose así una doceava equivalente a $165.407; valor este que coincide con la doceava reconocida por la demandada bajo el mismo concepto, tal como se observa a folios 47.

Visto lo anterior, coligió que ningún reparo merece la liquidación adoptada por la demandada y, por ende, tampoco la decisión absolutoria del a quo, pues como quedó visto, el error en que incurre el accionante «es que no se puede tomar el valor total de lo pagado en el último año, sino que necesariamente debe realizarse o tomarse una proporcionalidad para determinar cuál fue el valor que se devengó en ese lapso».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, para que «una vez esta alta corporación convertida en sede de instancia, proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial» y provea sobre costas y agencias en derecho.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtuvo réplica por parte de la ETB S.A. ESP, el cual se pasa a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los siguientes artículos: 17 del Decreto 2351 de 1965; 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del CST, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 1° de la Ley 52 de 1975; 6° del Decreto 1160 de 1947 y 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del CPC, vinculado con los artículos 53 y 58 de la CN.

Denuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio (folios 47 Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 12 liquidación demandante columna 3, Folio 54 respuesta a DP fraccionamiento.) 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folios 47 liquidación demandante columna 3, Folio 54 respuesta a DP, fraccionamiento devengados) 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 95 Con.

Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.

(folios 47 liquidación demandante columna 3, Folio 54 respuesta a DP, fraccionamiento devengados) 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (19 de diciembre de 2006 a 18 de diciembre de 2007), y por valor de $1.848.547, (Folio 47 interrup. último año, Sueldo 2006, Folio 96 C.C.T.), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.923.271 (Folio 54), para un total de $3.771.818. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 54), y por valor total de $1.984.889 durante el último año de servicio, (19 de diciembre de 2006 a 18 de diciembre de 2007). (Folio 48, folio 96 CCT, Folio 54) 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2006 a 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (19 de diciembre de 2006 a 18 de diciembre de 2007), y por valor de $1.989.591, (Folio 47 interrup. último año, Sueldo 2007, Folio 96 C.C.T), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 13 $1.094.275, (Folio 49 liquidación prestaciones) para un total de $3.083.866. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $1.989.591 durante el último año de servicio, (19 de diciembre de 2006 a 18 de diciembre de 2007). (Folio 49, folio 54). 9. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Argumenta, que los anteriores dislates fueron consecuencia de la falta de apreciación y errónea valoración de varios elementos de prueba, así: Pruebas erróneamente apreciadas: Copia de la convención colectiva de trabajo 1974-1975, con nota de depósito 13208 de febrero 13 de 1974, frente a los conceptos de quinquenio, prima de navidad y prima de junio (f.° 95 y 96); copia auténtica convención colectiva de trabajo 1992-1993 con nota depósito febrero 14 de 1992- pensiones (f.°73); liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente (f.° 47 a 50); primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales (f.° 101 a 105); reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales (f.° 107 a 110); sentencia Tribunal Superior de Bogotá, condena a ETB.

(f.° 123 a 131); respuesta ETB entrega información sobre liquidación de primas de 6 de abril de 2010, fraccionamiento devengados (f.° 54 a 55). Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 14 Pruebas no apreciadas: Sentencia CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22965, que ratifica condena y avala liquidación del Tribunal (f.° 115 a 122); derecho de petición radicado 005934 de 6 de mayo de 2010, y notificación errores o liquidación correcta, folios 56 al 59; respuesta ETB a derecho de petición, de mayo 28 de 2010 radicado 005156, niega reliquidación (f.° 60 a 62) y comparativo liquidación Tribunal contra liquidación ETB (f.° 112 a 114).

En el desarrollo del cargo, el recurrente comienza por mencionar que no se discute el carácter salarial de las primas de junio y diciembre, ni la consecuente inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, tampoco «el régimen de retroactividad». Asevera que la controversia se centra en determinar si, para el cálculo del salario promedio, se debe incluir «todo el valor de los factores salariales, primas devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año, o si solamente se incluye la fracción de lo que les corresponde dentro de ese periodo».

Afirma que el Tribunal, en su decisión absolutoria, erró al no advertir que en el presente asunto son coincidentes los montos devengados en el último año con los realmente percibidos, dado que la prima de junio, cuya causación se consolida en mayo 31 de cada año, se cancela en la primera quincena de junio siguiente; la prima de navidad, la cual se causa en diciembre 31 de cada año, se sufraga, por razones técnicas y de temporada, en la primera quincena del mes de Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 15 diciembre; todo ello en armonía con lo dispuesto en los textos convencionales, razón por la cual, resulta evidente que no se difieren los pagos para años posteriores a su causación. Después de transcribir algunos apartes de la decisión del juez colegiado, afirma que las pretensiones se fundamentan en lo devengado que, como lo expresa la fuente citada por el Tribunal, es un concepto jurídico.

De ahí que lo que reclama el señor Fernando Alfonso Delgado es que adquirió el derecho de manera completa, el cual se consolidó en su causación durante el último año servido, puesto que lo percibido es un hecho reconocido por la misma demandada que, oportunamente canceló al recurrente el valor de los derechos que se adquirieron. Expresa que la cláusula convencional establece que las prestaciones reclamadas por el actor se liquidarán «teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio», texto similar al contenido en los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6° del Decreto 1160 de 1947, de los cuales transcribe lo pertinente.

Seguidamente sostiene, que la ley y las normas convencionales no dicen nada sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado, además de que las referidas disposiciones hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance no es otro que en la liquidación final deba incluirse la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicios.

Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 16 Explica que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, para el presente caso, la norma convencional, de modo que: El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días).

(Folio 54). En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período (el resaltado es del texto).

Luego cita un fragmento de la sentencia de la Subsección B del Consejo de Estado, emitida en el expediente n.º 14590, para decir que en el tema del promedio anual de los factores salariales se alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio se «han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho semestre» (negrillas del texto).

Aduce que, como las primas corresponden a un año completo de servicios, porque así lo establece la convención colectiva como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio será la fecha en la que se consolidaron los derechos, esto es, el último día de causación de las primas. Por tal razón, considera que «si este último día se encuentra dentro del último año de servicios, Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 17 debe incluirse su valor completo, pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno».

Dice que el «segmento» según el cual debe aplicarse la norma sobre lo devengado corresponde a 360 días, sin consideración de los «devengados que inician su causación por fuera del último año y que se consolidan durante el último periodo». Argumenta que la Corte, al estudiar un caso similar, en sentencia con radicado 17332, sin indicar la fecha, estableció la diferencia entre lo devengado y lo percibido; que en el presente asunto, el texto convencional se fundamenta en lo percibido durante el último año de servicios; y que en los términos de la citada jurisprudencia, lo percibido o recibido no admite proporción equivalente al tiempo que le corresponde dentro de ese lapso de labores, esto es, el último año de servicios, teniendo en cuenta que, como en efecto ocurre, lo recibido o percibido en este periodo, atañe, sin discusión alguna a lo devengado y consolidado en su causación durante tal término. El recurrente luego elabora una liquidación de las primas de navidad y de junio, en la forma como las entiende y según están consagradas convencionalmente, para demostrar que el accionante tiene derecho a lo pretendido en el presente asunto, ello con fundamento en que, en criterio de la censura, el Tribunal confundió los términos devengado y percibido; por esta razón, no se debía fraccionar las sumas tal como procedió equivocadamente.

Luego la censura asevera que: Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 18 Los errores notorios presentes en liquidación de la demandada son: 1. La norma convencional (Folio 96) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2007, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 162 días como equivocadamente lo liquidó la demandada (Folio 47 interrup. último año y Folio 54).

Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional "lo devengado por el trabajador en el último año de servicios" como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. 2. Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 19 de diciembre de 2006, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 25 años y el régimen de retroactividad en las cesantías.

Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre el 1o de junio de 2006 y 18 de diciembre de 2006, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. […] 5o El valor devengado por proporción convencional de prima de junio $1.094.275 (Folio 49) resulta suficientemente superior al valor devengado por prima completa, $895.316 (Folio 54), la parte mayor que el todo, lo que constituye un absurdo jurídico, lógico y matemático (….).

Finalmente manifiesta que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de la mala fe, configurada por los siguientes hechos: i) aplica indebidamente y en forma unilateral los textos convencionales, lo que constituye una clara violación del marco legal y extralegal; ii) que a la demandada se le reclamó mediante derecho de petición para intentar una solución directa; iii) que le pidió a la accionada estudiar el tema y consultar jurisprudencia al respecto; iv) que el trabajador le Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 19 indicó dónde y exactamente en qué consistían los errores y los valores correctos; v) que se le demostró en el derecho de petición que los devengados de la ETB S.A. ESP no tenían tal carácter y tampoco eran derechos adquiridos, ni ingresaron al patrimonio del trabajador ni sirvieron de base para la liquidación de aportes a la seguridad social y pensiones; vi) que la sentencia de la señora Ana Victoria Segura nunca fue tenida en cuenta para la correcta liquidación de las prestaciones sociales de los trabajadores, «ignorando la condena impuesta» en ese caso por el Tribunal y la Corte Suprema de Justicia; vii) que hay violación de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, en cuanto a los derechos adquiridos y menoscabo a los derechos de los trabajadores; y viii) que la demandada en la liquidación definitiva de prestaciones, no presenta el detalle de la liquidación de primas impidiendo el cotejo de las sumas devengadas.

VII. LA RÉPLICA Señala, que el recurrente incurre en errores de técnica al formular inadecuadamente el alcance de la impugnación, ya que, solicita la casación total de la sentencia y, en sede de instancia, pide «REVOCARLAS (las sentencias)», aspecto totalmente «antitécnico»; que, además, no indica, con «CLARIDAD, PRECISIÓN Y ESMERO», los desaciertos en la valoración probatoria del ad quem.

En su apoyo cita varias sentencias de esta Corporación. Agrega, que en este asunto se insiste en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, pero que no se demostró que el accionante fuera beneficiario de la misma. Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 20 De otro lado asevera, que el juez de alzada lo que hizo fue aplicar correctamente el vocablo devengado, en armonía con lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo y en el artículo 253 del CST; que además los conceptos devengado y percibido ya han sido objeto de discusión e interpretación por la Corte Suprema de Justicia, que de manera clara lo ha definido, entre otras, en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2002, radicado 17387 y fue la tesis que acogió el ad quem.

VIII. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha enseñado, de forma reiterada, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan. Tales exigencias no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de la racionalidad del recurso que estructuran el debido proceso, por lo que no es dable soslayarlos, toda vez que ello puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso (sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, rad. 29703), que es precisamente lo que sucede en el caso bajo estudio, donde al cargo se le resta prosperidad, al no ceñirse a lo establecido en el artículo 90 del CPTSS, tal y como en seguida se pasa a explicar: 1.

El alcance de la impugnación se formula de manera inapropiada, ya que se le pide a la Corte que case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, para que, en sede de Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 21 instancia, «proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial», lo que resulta lógicamente imposible, pues es sabido que infirmado el fallo de segunda instancia, no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado (sentencias CSJ SL4426-2017 y CSJ SL8546- 2017). 2.

Debe recordarse que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la errónea valoración de las pruebas, le incumbe al impugnante exponer en forma clara lo que cada una de ellas acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de ese razonamiento con las inferencias acogidas por el fallador de segundo grado (Sentencia CSJ, SL 23, ag. 2001, rad. 16148).

Si no lo hace, incumple una carga que solo a él le compete, lo que conduce a la falta de prosperidad de sus acusaciones. En tal sentido, la Sala advierte que, más allá de denunciarse pruebas como indebidamente apreciadas o no valoradas, la censura no señala en qué habría consistido el errado ejercicio valorativo del Tribunal o qué hechos podían inferirse del análisis de esos elementos de juicio que no fueron considerados por el fallador de segundo grado.

En efecto, aparte de esa mención formal de los medios Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 22 de prueba, en la demostración del cargo no se incluye ningún argumento tendiente a acreditar en qué habría consistido el error de la Colegiatura en la valoración o falta de estimación de esos elementos de juicio ni tampoco se advierten reparos concretos a las deducciones probatorias contenidas en la sentencia de segundo grado, omisiones que llevan a pensar que, en realidad, sus reproches distan de contener un desacuerdo con la apreciación que efectuó la alzada, pues, en todo caso, la discusión no la centra en denunciar una lectura equivocada de las convenciones colectivas de trabajo o por haberle hecho decir a la prueba algo distinto a lo que se infiere de su contenido, sino en el alcance que, a su juicio, debe dársele a los términos «devengado» y «percibido», por lo que, en últimas, la extensa referencia a elementos de juicio no aporta nada a la discusión que plantea en esta sede.

Sumado a lo anterior, no sobra señalar que el juez de apelaciones no pudo valorar con error la primera liquidación y la reliquidación de prestaciones sociales que la ETB S.A. ESP hizo a la señora Ana Segura Morales y tampoco la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que profirió decisión condenatoria contra la demandada, que aparece a folios 54 a 55 del expediente, ello por la potísima razón que nunca hizo referencia alguna a esas documentales correspondiente a otra trabajadora. 3.

La Sala observa una mixtura de vías de violación que resulta improcedente en sede de casación, en la medida que siendo la vía indirecta la escogida para orientar la acusación, la sustentación debe estar cimentada en planteamientos Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 23 netamente fácticos tendientes a acreditar un yerro proveniente de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, toda vez que los aspectos jurídicos están reservados para la senda directa, por lo que mal hace el recurrente en cuestionar aspectos relativos a la fuerza normativa de los pactos colectivos, el carácter irrenunciable de los derechos adquiridos, la definición de los conceptos «devengado», «causado» y «percibido», entre otras cuestiones, discernimientos todos ellos de puro derecho que resultan ajenos al sendero a través del cual se formuló el presente cargo.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, la Corte explicó: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 24 ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho). 4.

Así mismo, la censura se duele en el ataque de que el juez de segunda instancia cimentó su fallo, equivocadamente, en la jurisprudencia contenida en las sentencias de casación que identifica con los radicados 15306 y 17332, cuestión que, no es dable objetar por la vía de los hechos aquí escogida, sino por la senda directa o jurídica, bajo el motivo de interpretación errónea de la normativa sustancial que se somete al caso.

Así está consignado en la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27307, en la cual la Sala afirmó: Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo por la vía directa de violación de la ley por interpretación errónea de la ley, y no como se hizo en el único cargo que se endereza contra el fallo que se dirigió por la vía indirecta por aplicación indebida de unas normas a causa de los errores de hecho que allí se apuntaron.

Defecto técnico que hace insalvable el cargo que se dirigen contra el fallo, por no estarle dado a la Corte enmendar los desaciertos de la recurrente, atendida la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso. Así, en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada entre otras, en las de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea.

Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 25 Al margen de las anteriores falencias técnicas, la Sala debe advertir que, de entenderse que el Tribunal arribó a las conclusiones que la censura señala a lo largo del cargo, referentes a que la demandada no tomó la totalidad de los factores salariales convencionales recibidos por el actor en el último año de servicios, ya que solo tuvo en cuenta el valor devengado en dicho lapso, lo cierto es que para esta Corte no habría lugar a endilgarle ningún yerro al ad quem en este puntual aspecto, dado que, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago, a pesar de realizarse en el último año, corresponda a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación de derechos sociales (sentencia CSJ SL15594-2016).

Ciertamente en la sentencia CSJ SL4027-2018, se adoctrinó: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).

Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 26 trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, de la liquidación de prestaciones sociales obrante a folios 47 a 50 del expediente, se advierte que la demandada de manera correcta tomó las doceavas partes de lo devengado por el actor […].

Ahora bien, tal liquidación pone de presente que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos emolumentos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el promotor del litigio durante su último año de servicios, ello en atención a que la convención colectiva de trabajo establece que para el caso de la prima de junio «se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido» y para la de navidad «entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago». […] Es decir, tales documentos solo corroboran lo que se plasmó en la liquidación final de prestaciones sociales, por manera que de su valoración tampoco se deriva error fáctico alguno y menos de los escritos que originaron tales respuestas (f.º 51 a 56, 59 y 60), pues Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 27 estos únicamente evidencian el convencimiento del actor acerca de que las prestaciones aquí demandadas deben liquidarse conforme lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no corresponde. […] además, porque la expresión «devengado» contenida en los acuerdos convencionales, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones del actor, se aviene, como se dijo, a la jurisprudencia reiterada de la Sala.

Asimismo, en sentencia CSJ SL9059-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL2935-2018 y CSJ SL1758-2019, esta Corporación explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral- De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos.

Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 28 favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

En ese orden de ideas, la censura pone de presente un entendimiento inexacto de los aspectos cualitativos que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, bajo el entendido equivocado de que devengar significa recibir o que, para efectos laborales, este último término es sinónimo de aquél; cuando en verdad lo que existe es una sustancial diferencia entre devengar y recibir y, por ende, el presupuesto del que parte el recurrente para estructurar el ataque, queda relegado a una simple alternativa interpretativa, insuficiente de por sí para provocar la ruptura o quiebre del fallo cuestionado.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en ningún defecto de las características que se enuncian, porque, se insiste, la expresión «devengado» contenida en la convención colectiva de trabajo se aviene a la imperante jurisprudencia de la Sala; además las cláusulas convencionales denunciadas como mal apreciadas, referentes a la pensión de jubilación y quinquenios, establecen que éstos se calcularán teniendo en cuenta el promedio mensual de lo «devengado» por el trabajador en el último año de servicios (f.° 73 y 95 respectivamente).

Por lo anterior, el cargo se desestima. Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 29 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma $4.240.000, a favor de la opositora ETB S.A. ESP, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO ALFONSO DELGADO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB S.A. ESP, al cual se ordenó vincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 68028 SCLAJPT-10 V.00 30