Radicación n.° 58583 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1556-2019 Radicación n.º 58583 Acta 013 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Procede la corte a emitir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la sociedad RESTREPO Y URIBE LTDA. I.
ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL4590-2018, proferida el 17 de octubre de 2018, esta corporación, al resolver el recurso de casación que interpuso la parte actora, resolvió casar la decisión de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dictada el 31 de mayo de 2012, en cuanto confirmó la providencia absolutoria dispuesta por el a quo.
Para mejor proveer, se dispuso oficiar a la sociedad Restrepo y Uribe Ltda., a fin de que remitiera, en forma completa, la relación de la totalidad de pagos cancelados a José Alberto Martínez Velásquez, por cualquier concepto, debidamente discriminados, durante el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de julio de 1979. A través de comunicación que data del 11 de febrero de 2019, obrante a folios 129 a 139 del cuaderno de la corte, la sociedad demandada emitió respuesta en el siguiente sentido: […] se procedió de manera inmediata a hacer una investigación exhaustiva de los archivos físicos, digitales de carácter contable, bases de datos, libros y en general la documentación disponible, sin embargo, no fue hallado ningún documento que permitiera esclarecer los pagos individuales que mi representada le hubiera hecho al señor José Alberto Martínez Velásquez entre el 11 de marzo de 1970 y 17 de julio de 1979.
Agregó que los únicos documentos que se encuentran en su poder son los mismos que ya obran en el cuaderno inicial del expediente, a saber: la certificación expedida el 22 de mayo de 2003 (f.º 11 del primer cuaderno); la liquidación parcial de retiro de cesantías del 6 de octubre de 1973 (f.º 14 ibídem ), y la definitiva del contrato de trabajo del 2 de julio de 1979 (f.º 15 ibídem ), cuyas copias aportó a la respuesta.
Además, anexó declaraciones extrajuicio de personas naturales y certificado emitido por la revisora fiscal de la sociedad, en las que se manifiesta que la información solicitada no está disponible. La parte demandante también trajo copias de las mismas piezas arriba enumeradas (f.º 142 a 144 del cuaderno de esta corporación). En consecuencia, se procede a proferir la correspondiente decisión de instancia. CONSIDERACIONES El juez de primer grado absolvió a la sociedad accionada de todos los cargos formulados en el escrito inicial, pues consideró que, si bien quedó probada la existencia de una relación laboral, no había evidencia de: […] los presupuestos, previstos para obtener lo que se pretende, como quiera que la cobertura en el lugar donde prestó sus servicios el demandante ( Municipio El Tablón-Nariño), entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de junio de 1979, la sociedad demandada no fue llamada por la entidad de seguridad social I.S.S., para la inscripción de los riesgos de, invalidez, vejez y muerte, pues para el lapso que dice el actor laboró para la citada, lo cual no es discutido entre las partes en contienda, resulta evidente que aquella por previsión legal no estaba obligada a afiliar a la aquí demandante.
Dado el resultado de la instancia inicial, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, el ad quem confirmó la absolución. Como se dijo en el pronunciamiento de esta sala que casó la providencia del tribunal, los empleadores como el demandado conservan obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, cuando no los inscribieron en la seguridad social, sin importar la razón de esa omisión; el gravamen que pesa sobre el empleador se cumple mediante el traslado a la administradora pensional del cálculo actuarial, para que esta, una vez incorporados dichos recursos y la información asociada a ellos, acate sus funciones legales frente al afiliado.
En dicho marco, la sala encuentra que no fue objeto de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición teniendo en cuenta que nació el 15 de noviembre de 1934, luego para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, razón por la cual debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: Artículo 36.
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Luego, al ser subrogada para el riesgo pensional, Restrepo y Uribe Ltda. por parte del ISS en 1967, el régimen que le es aplicable al actor es el dispuesto en los reglamentos de dicho instituto y, en particular, el Acuerdo 049 de 1990, que era la disposición vigente antes del inicio de la Ley 100 de 1993.
Entonces, como el actor cumplió el requisito de 60 años de edad el 14 de noviembre de1994, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la omisión de la afiliación al sistema de pensiones. Lo anterior, en la medida en que la corte ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).
Así mismo, el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual las entidades de seguridad social tendrán en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los periodos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
La Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente al momento del inicio de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017).
Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura, o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), se deben tener en cuenta los tiempo servidos y los efectivamente cotizados, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018).
En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación en estudio implica que, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el laborante no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla.
De esa manera no se desconoce el trabajo del afiliado y se garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se logra la integración de los recursos a cargo de los empleadores con los administrados por las entidades de seguridad social en razón de las cotizaciones sufragadas.
Luego, en este asunto Restrepo y Uribe Ltda. está en la obligación de asumir el título pensional. En el caso bajo examen, según se indicó en sede casacional, el demandante no estaba vinculado al ISS entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de julio de 1979, fecha en la que no existía cobertura de la entidad. Asimismo, bajo la óptica del requisito de 500 semanas aportadas en los 20 años precedentes al cumplimiento de la edad pensional, esto es entre el 15 de noviembre de 1974 y el mismo día y mes de 1994, se cuentan 456 de esas semanas, de manera que, si se sumara el tiempo durante el cual no fue afiliado, con el efectivamente cotizado, completa 694 semanas durante ese mismo lapso y, por lo tanto, reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al reglamento del ISS.
En consecuencia, se condenará a Restrepo y Uribe Ltda. a sufragar el título pensional que corresponda por el período comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de julio de 1979, a entera satisfacción de Colpensiones, entidad que deberá elaborar ese cálculo, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años.
Asimismo, se ordenará a Colpensiones a que reconozca al demandante la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En relación con la cuantía de la pensión, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha disposición, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.
Así, el ingreso base de liquidación que le es más favorable al actor corresponde al del tiempo que le hiciere falta para reunir los requisitos pensionales, toda vez que es superior al de toda su vida laboral. Para tal efecto, se parte de la última cotización y se retrocede en el tiempo hasta cubrir el periodo respectivo (CSJ SL7061-2016, reiterada en la SL3839-2018).
Conforme a esos parámetros, la pensión se determina, según los cálculos realizados por la oficina de liquidaciones adscrita a esta corporación, de la siguiente manera: La prestación de vejez se debe reconocer a partir del momento en que el demandante manifestó inicialmente su deseo de pensionarse, esto es, el 2 de septiembre de 1999 (f.º 3), pues a esa fecha ya tenía cumplidos a cabalidad los requisitos para disfrutar ese derecho.
Asimismo, el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y de diciembre, ya que la prestación se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y el monto mensual de la prestación no supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. Como la entidad de seguridad social propuso la excepción de prescripción y la reclamación de la pensión al ISS se efectuó el 2 de septiembre de 1999 (f.º 3), en vigencia del artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en su versión original, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 7º de la Ley 24 de 1947, el término de prescripción debe contarse un mes después de tal solicitud, es decir, desde el 2 de octubre de 1999, de modo que el demandante tenía hasta el 2 de octubre de 2003 para accionar y poner en movimiento al órgano jurisdiccional del Estado, actuación que solo realizó hasta el 21 de agosto de 2008 (f.º 47 vto.), luego, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2005 se encuentran prescritas.
En consecuencia, el valor del retroactivo equivale a $131.257.042.86, cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos al Sistema de Seguridad Social en Salud de conformidad con el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
En cuanto a los intereses moratorios, no hay lugar a su reconocimiento, toda vez que Colpensiones no otorgó la pensión deprecada porque a la fecha de la solicitud el actor no tenía la densidad de semanas requerida en la ley, que ahora sí cumple en virtud del pago al título pensional ordenado. No obstante, la entidad deberá indexar las sumas objeto de condena desde la causación de cada una de ellas al momento de su pago efectivo.
Por lo expuesto, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas en la primera instancia a cargo de Restrepo y Uribe Ltda. y de Colpensiones. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2010 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., y en su lugar, condenar a RESTREPO Y URIBE LTDA. a sufragar el título pensional que corresponda por el período comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de julio de 1979, a entera satisfacción de Colpensiones, entidad que deberá elaborar ese cálculo, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años.
SEGUNDO: Condenar al ISS hoy COLPENSIONES a reconocer y pagar a JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ la pensión de vejez, a partir del 21 de agosto de 2005, con una mesada inicial de $505.169.43, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, y a pagar el retroactivo equivalente a $131.257.042.86, cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos a salud.
TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, de modo que las mesadas pensionales adeudadas con anterioridad al 21 de agosto de 2005 se encuentran prescritas. No se declaran probadas las demás que formularon las accionadas.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00