Radicación n.° 63301 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1556-2018 Radicación n.° 63301 Acta 013 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró en su contra GLORIA LUZ BERRÍO POLO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor KELLY JOHANA REYES BERRÍO. Acéptese como sucesora procesal de la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., según lo informado a folio 26 del cuaderno de casación, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Gloria Luz Berrío Polo, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Kelly Johana Reyes Berrío, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo y el padre de su hija, Edilberto Manuel Reyes Casarrubia, a partir del 27 de diciembre de 2007, en un 50% para cada una; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que contrajo matrimonio con Edilberto Manuel Reyes Casarrubia, el 23 de febrero de 2002, unión de la cual procrearon a Kelly Johana Reyes Berrío, quien nació el 27 de octubre del mismo año; y, que su cónyuge estuvo afiliado al sistema general de pensiones, a través de BBVA Pensiones y Cesantías S.A., desde el 1º de enero de 2006 y hasta el momento de su fallecimiento, ocurrido el 27 de diciembre de 2007, habiendo cotizado un total de 106,97 semanas, lo que le otorga a sus causahabientes, el beneficio de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por contar con mas de 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de su deceso.
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó el fallecimiento de Edilberto Manuel Reyes Casarrubia, y la fecha en que ocurrió; las calidades de cónyuge e hija respecto del causante, de la demandante y de Kelly Johana Reyes Berrío, respectivamente; y la afiliación del citado señor al sistema general de pensiones a través de dicho fondo.
En su defensa planteó las excepciones que denominó ausencia de derecho sustantivo, petición antes de tiempo y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 13 de julio de 2012, condenó a la demandada, a reconocer y pagar a la señora Berrío Polo y a su hija menor Kelly Johana Reyes Berrío, la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Edilberto Manuel Reyes Casarrubia, a partir del 28 de diciembre de 2007, en un 50% para cada una, hasta la fecha en que perduren las causas que le dieron origen, debiendo acrecer en la proporción correspondiente en el momento en que se deje de causar para cada una de ellas de acuerdo con la ley, «[…] en cuantía proporcional de acuerdo con el tiempo cotizado y el ingreso base de liquidación, sin que sean inferior al salario mínimo legal vigente, junto con las mesadas adicionales y los reajustes anuales legales a que haya lugar […]», así como al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas; así mismo, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2008.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por medio de sentencia del 30 de abril de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la decisión de primer grado. Como problema jurídico, planteó el Tribunal, «[…] determinar si el Sentenciador a quo desconoció que el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema para las personas que como el causante MANUEL EDILBERTO REYES CASARRUBIA (+27-12-07, fl 5), fallecieron antes de que se produjera la inconstitucionalidad de los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por medio de la sentencia C-556 de 2009 debe exigirse porque la sentencia de inexequibilidad tiene efectos hacia el futuro no retroactivos como lo dedujo el a quo».
Indicó que la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes peticionada, es la Ley 797 de 2003; y que no fue objeto de controversia en primera instancia, que el causante al momento de su fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema, y probó haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte, mas no, el requisito concerniente a la fidelidad al sistema.
Acto seguido expresó: Advirtiendo la Sala que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que a pesar de que la sentencia C-556 de 2009 no tiene efectos retroactivos determinó que la exigencia del requisito de fidelidad carece de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de una norma regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los derechos sociales inherentes a la seguridad social, pues la exigencia de la fidelidad de cotización que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva, puesto que la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, artículo 12, establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe cimentar en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento se está haciendo a sus beneficiarios.
Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-028-2012, y concluyó: En consecuencia, como la sentencia C-556 de 2009 lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que desde su expedición se advierte ostensiblemente contraria del ordenamiento superior, se infiere que aun con anterioridad a la declaratoria contenida en la sentencia C-556 de 2009 el requisito de fidelidad no debe exigirse en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el presupuesto de fidelidad.
De otro lado, en lo referente a la alegada improcedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desestimó la misma, atendiendo a la jurisprudencia sentada por esta Corporación, en el sentido de que, para establecer la procedencia de los mismos, no puede considerarse la buena o mala fe, o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional, como se expresó en las sentencias CSJ SL 18878, 29 may. 2003 y CSJ SL 32003 12 dic. 2007.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y absuelva a la demandada de las pretensiones del libelo introductorio.
Con tal propósito formuló tres cargos, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, atendiendo a que se sirven de similar argumentación y buscan idéntico fin. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: «[…] los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que lo llevó a infringir directamente el literal a) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2002, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible y a aplicar (sic) indebidamente el artículo 4 de la Constitución Política».
En la demostración del cargo, sostuvo, que como el Tribunal se basó en varias sentencias de la Corte Constitucional, el cargo se dirige bajo la modalidad de interpretación errónea de la ley, siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales sobre la correcta formulación de un cargo en casación, cuando la sentencia impugnada se apoya en jurisprudencia. Dijo que lo que se cuestiona en un plano estrictamente jurídico, es que, pese a los hechos que encontró acreditados el Tribunal en el proceso, en materia de fidelidad de las cotizaciones, le concedió la pensión de sobrevivientes a la parte actora.
Indicó que el Tribunal se equivocó en la intelección del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en la forma como quedó después de su examen de constitucionalidad; por lo que la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009, produjo, sin excepciones de ninguna índole, efectos exclusivamente hacia el futuro, pues el Tribunal Constitucional no dispuso lo contrario, así se expresó en sentencia de esta Corporación, CSJ SL 33744, 3 ag. 2009, CSJ SC 13 dic,2011 expediente 6600131100042007-00425-01, y lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-973-2004.
Señaló que de los discernimientos jurisprudenciales relacionados en forma precedente, se desprende, la interpretación errónea por parte del Tribunal, del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, porque si la sentencia CC C-556-2009 no produjo efectos retroactivos, corolario lógico de ello, es que la norma que se declaró inexequible, produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico, por razón de lo dispuesto por la Corte Constitucional.
Afirmó que las determinaciones de la Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad de las leyes, producen efectos erga omnes, y por tal motivo son obligatorias, de modo que no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones. Expuso que como no se desconoce que la argumentación del Tribunal, encuentra apoyo en el actual discernimiento mayoritario de esta Corporación sobre los efectos de la sentencia que decidió la inexequibilidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se propone un cambio de esos criterios para que se regrese al tradicional entendimiento respecto de los efectos de las sentencias de inexequibilidad, con base en que pese a que no se discute el papel del juez para dar cabal sentido a las normas oscuras, acudiendo a las principios generales del ordenamiento jurídico y, principalmente, a los constitucionales, que tienen reconocida importancia en materia de derechos sociales y de seguridad social, en particular el artículo 53 de la Carta Política, para dar plena realización a los principios mínimos fundamentales que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, y que tampoco se desconoce, la naturaleza de derecho fundamental que, en determinadas circunstancias, puede adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, ni que, en materia pensional, pueden tener cabida principios como el de progresividad, ello en modo alguno puede servir de pretexto para rebelarse, como lo hizo el juez de segundo grado, contra el cabal sentido de un texto legal como el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece las reglas generales de obligatorio cumplimiento en un asunto de tanta trascendencia social, como lo es el de la vigencia de las normas legales, por ello resulta de importancia que en cada uno de sus fallos, la Corte Constitucional pondere los efectos en el tiempo de sus decisiones, ejercicio que se presume y debe presumirse, ha efectuado siempre.
Agregó que el Tribunal, en este caso infringió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo cual encuentra apoyo doctrinal en el salvamento de voto del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, emitido en la sentencia CSJ SL 35319, aspecto que además fue analizado en detalle por la Corporación, en sentencia CSJ SL 32765, 2 feb. 2008. Y que el quebranto normativo señalado, llevó al Tribunal a utilizar en forma indebida el artículo 4 de la Constitución Política, porque en este caso no podía hacerse uso de la denominada excepción de inconstitucionalidad, contenida en dicho precepto.
SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: «[…] los 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, literal a) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado inexequible y 288 de la Ley 100 de 1993; y por la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política».
En el desarrollo del cargo, expuso la misma sustentación formulada tratándose del primero. Además indicó, que la decisión del Tribunal de haber desconocido el efecto jurídico consagrado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en la forma como quedó después de su examen de constitucionalidad, hizo que incurriera en la infracción directa de ese precepto, porque, pese a haberlo tenido en cuenta, se rebeló contra su mandato.
Afirmó que el Tribunal para no aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la parte que consagraba el requisito de fidelidad de cotizaciones, hizo uso de la denominada excepción de inconstitucionalidad, incurriendo en infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997; y que como en este caso, sin duda, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue materia de un examen de constitucionalidad, no era posible que, en el lapso en que ese precepto estuvo vigente, se predicara respecto de él, la excepción de inconstitucionalidad.
Así mismo, expresó, que acudir a principios que no pueden ser aplicables al presente asunto, constituye también una infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto advierte, que el afiliado o, en este caso, sus sobrevivientes, tienen derecho a solicitar que se les tenga en cuenta cualquier norma contenida en la nueva ley que, ante su cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, estime que le favorecen, siempre que se sometan en su totalidad a las disposiciones de esta ley, precisamente para no faltar al principio de inescindibilidad, que se echa de menos en la sentencia del ad quem, de haber tenido en cuenta este precepto legal, el colegiado no hubiera incurrido en la mixtura normativa que dio lugar al reconocimiento de la prestación debatida en este proceso.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censora, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Edilberto Manuel Reyes Casarrubia, falleció el 27 de diciembre de 2007; (ii) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, pero no con el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y, (iii) que Gloria Luz Berrío Polo y Kelly Johana Reyes Berrío, tiene la calidad de beneficiarias, la primera como cónyuge, y la segunda, como hija menor.
Precisado lo anterior, debe advertir la Sala, que el problema jurídico planteado por la censura, se contrae a determinar, si es viable la inaplicación del requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando el derecho se causa con anterioridad a la expedición de la sentencia CC C-556-2009, por medio de la cual se puso fuera de órbita jurídica tal exigencia En lo que tiene que ver con el asunto bajo estudio, esto es, la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, es oportuno recordar que esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2012 (tratándose de pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012 (tratándose de pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar, que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993; razón por la cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad.
En la sentencia CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, expresó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.
Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.
Lo anterior, sin que implique darle retroactividad a la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009, y con ello, violentar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, como lo pregona la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Nacional, las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política, tal como lo consideró el fallador de segundo grado.
En ese orden de ideas, debe decirse que la decisión del fallador de segundo grado está acorde con este criterio, que ha venido reiterándose en múltiples pronunciamientos por esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016;
CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1096-2017; CSJ SL607-2018; CSJ SL664-2018; y CSJ SL779-2018. En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone advertir, que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento; además, lo que dicho enunciado prohíbe, es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al debatido en el sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.
Por último, en lo concerniente al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que consagra el principio de inescindibilidad, que consiste en que toda persona tiene derecho a solicitar que se les aplique cualquier norma contenida en la nueva ley que, ante su cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, estime que le favorecen, siempre que se sometan en su totalidad a las disposiciones de esta ley, no se configuró, porque para definir el derecho pensional de la parte actora, el Tribunal solo tuvo en cuenta la Ley 797 de 2003, y no hizo ninguna mixtura normativa, simplemente si en aplicación del artículo 4 del texto constitucional, se abstuvo de exigir el requisito de fidelidad al sistema, fue en cumplimiento del deber impuesto en dicha norma.
De manera que, en este asunto, se concluye que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno, pues y conforme se dijo en precedencia, era viable la inaplicación del citado requisito, con lo cual queda dilucidado el problema jurídico planteado. En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. TERCER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, señaló que acude a esta modalidad de violación de la ley, porque el Tribunal apoyó su decisión en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Expresó que de lo afirmado por el fallador, se infiere que para imponer la condena a los intereses moratorios, fue suficiente que la pensión se hubiera causado; interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que no corresponde con su genuino sentido, porque la imposición de aquellos no es imperativa e inexorable en todos los casos, ya que si bien, como regla general, no debe indagarse sobre la conducta del deudor, como se explicó en la sentencia de que echó mano el fallador, en situaciones excepcionales, como cuando existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, se presenta una razón atendible y suficiente para que no se impongan los mismos.
Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 33399, 21 sep. 2010; y dijo, que aunque el anterior discernimiento jurisprudencial se expuso respecto de las controversias entre beneficiarios, de sus fundamentos y razón de ser, fuerza concluir, que también tiene plena aplicación cuando existen serias y fundadas dudas sobre el nacimiento del derecho, tal como aconteció en este caso, en el que la definición del derecho se basó en un reciente criterio jurisprudencial, expresado mucho tiempo después de que la demandada, con apoyo en la jurisprudencia entonces vigente, negara el reconocimiento pensional.
Expuso que en relación con la norma aplicable para definir el derecho a una pensión de sobrevivientes, la Corte Suprema de Justicia venía considerando, como lo hizo la demandada, que para los casos en que el fallecimiento del causante se produjo antes de que se declarara la inexequibilidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era esa la norma que tenía que aplicarse; de modo que no puede concluirse que una entidad de seguridad social, que ajusta su comportamiento a los criterios de la jurisprudencia, incurra en mora.
Añadió que de lo expuesto se concluye, que si la conducta de la entidad de seguridad social, tuvo apoyo en las normas aplicables, y fundamentalmente, en la jurisprudencia vigente, no puede ser considerada dilatoria u omisiva, esto es, no puede ser tenida como morosa, por lo que no es posible imponerle una medida que busca resarcir los perjuicios ocasionados por la tardanza en reconocer una obligación, como son los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, al concluir que la disposición, es de aplicación irrestricta, y de igual modo, que la demandada incurrió en mora, interpretó el Tribunal erróneamente dicha disposición. CONSIDERACIONES En este cargo, el problema jurídico radica en establecer, si proceden los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando la negativa está soportada en una normativa vigente para la fecha en que se causa el derecho.
En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha estimado, que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se impone en razón de la argumentación que expuso la Corte para resolver el anterior problema jurídico, que desde luego coincide con lo expuesto por el Tribunal.
Luego, la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por parte de la parte demandante (CSJ SL5863-2014). En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de la sentencia CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.
Y, posteriormente, en sentencia CSJ SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
El anterior criterio se ha reiterado, entre otras, en providencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016 y CSJ SL4948-2017. Así las cosas, en el presente caso resulta improcedente la condena por concepto de los intereses moratorios, y al advertirse la existencia del yerro jurídico endilgado, el cargo prospera parcialmente. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del recurso.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para acoger la pregonada improcedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la parte demandada en el recurso de apelación (f.° 125 a 129 del cuaderno principal), en el específico punto objeto de prosperidad del recurso extraordinario, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para revocar el numeral segundo de la sentencia proferida el 13 de julio de 2012, por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., y, en su lugar, absolver a la demandada de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Así se dispondrá en la parte resolutiva. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por GLORIA LUZ BERRÍO POLO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor KELLY JOHANA REYES BERRÍO, en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto confirmó la condena impuesta en primera instancia, por concepto de intereses moratorios.
NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferido el 13 de julio de 2012, por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., y, en su lugar, se absuelve a la demandada de los intereses moratorios.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00