Radicación n.° 73376 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL15559-2017 Radicación n.° 73376 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que en contra de la recurrente instauró LUIS ALBERTO DÍAZ VIVAS. 1.
ANTECEDENTES Luis Alberto Díaz Vivas demandó a COLPENSIONES a efectos de que, una vez se declarara que está amparado por el régimen de transición, por haber cotizado más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, se le condene a reconocerle pensión de vejez, desde el 30 de octubre de 2011, le cancele el retroactivo respectivo, indexe dichas condenas y asuma las costas del proceso.
Como sustento de sus pretensiones señaló que, cumplió 60 años de edad el 30 de octubre de 2011, reuniendo los requisitos legales para que se le reconociera la pensión de vejez; que la reclamó, por primera vez, el 25 de mayo de 2012 y la accionada, el 11 de julio de 2013, la negó bajo el argumento de que no satisfacía el número de semanas requeridas antes del 25 de julio de 2005, aunque reconoció que acreditaba 1100 durante toda la vida laboral; que interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero de los cuales se surtió a raíz de una acción de tutela que instauró; que fue resuelto pero de manera negativa aduciendo que solo había acreditado 649 semanas de cotización, por lo que no conservaba el régimen de transición, pues COLPENSIONES le excluyó el período comprendido entre el 16 de febrero de 1971 y el 20 de enero de 1973 de servicio al Ministerio de Defensa y 9.142 semanas correspondientes a los periodos mayo y octubre de 1999 y enero de 2000; que en julio 11 de 2013, la accionada resolvió el recurso de apelación de manera igualmente negativa a sus intereses, pero, esta vez, argumentando que tenía 746 semanas antes de la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, y que, en total, contaba con 1121 semanas de cotización; que en octubre de 2014 le solicitó a la accionada corregir su historia laboral y evidenciar que la misma no reflejaba los periodos efectivamente cotizados y pagados como consta en los anexos de la demanda; que ante esa nueva súplica, el 29 de diciembre de 2014, la entidad le informó que había efectuado los procesos de corrección, pero que ello no se mostró en la historia laboral, y por último, que no le ha reconocido la prestación reclamada (folios 2 - 11).
La accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó la edad del afiliado y la expedición de sendas resoluciones a través de las cuales negó la pensión incoada, en tanto aquel no contaba sino con 749 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005 y por tanto haber perdido el régimen de transición. A su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia del cobro de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción de los incrementos y sus intereses, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (folios 55 - 61).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral de Bogotá, en sentencia del 5 de agosto de 2015, condenó al ISS al pago de la pensión de vejez, a partir del 1 de julio de 2015, en cuantía de un salario mínimo legal con los respectivos incrementos legales; gravó a la pasiva con las costas del proceso y dispuso que, en el evento de no ser apelada, la providencia se consultara con el superior (C.D folio 80).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la apelación interpuesta por las partes, en sentencia del 22 de septiembre de 2015 modificó la de primer grado, dispuso como fecha de causación de la pensión el 1º. de junio de 2012, la confirmó en lo demás e impuso las costas de la instancia a la demandada, absteniéndose de imponerlas en el grado jurisdiccional de la consulta.
El sentenciador, al encontrar que el demandante conservó el régimen de transición previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, dado que, al incluir los períodos reclamados por aquél, que la pasiva había dejado a un lado de manera incorrecta, alcanzó a cotizar 756,43 semanas al 25 de julio de 2005, infirió que era titular de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en cuantía de un salario mínimo legal.
Y en lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, señaló que la fecha de causación de la pensión sería el 1º. de junio de 2012 ya que la reclamación, formulada inicialmente por el actor, fue realizada en mayo de ese año. Explicó el Tribunal que, pese a que el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 exigía como requisito para el disfrute de la mesada, el retiro del afiliado del sistema, esa Sala, con respaldo en la sentencia de casación de radicado 35605, debía examinar las circunstancias particulares del caso; así resaltó que, no obstante no contar en el plenario con la prueba sobre la novedad de retiro y verificar que la última cotización se hizo en junio de 2015, como consta a folio 67 del expediente, lo cierto era que el actor había solicitado el reconocimiento de la prestación desde el 25 de mayo de 2012, según lo reportaba el folio 14, fecha para la cual ya reunía los requisitos para acceder al derecho pensional, puesto que había cotizado 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y que tal súplica la pasiva la había resuelto hasta el 12 de junio de 2013, y ello de manera negativa, es decir que había tardado más de 1 año para manifestar su decisión, incurriendo en una mora cuya consecuencia negativa no podía ser asumida por el demandante, quien continuó cotizando primero ante la tardanza en la respuesta y luego por el sentido de ésta.
Enfatizó que, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a mayo de 2012 fueron realizadas por error del accionante, quien actuó así inducido por la entidad al tardar más de un año en responder, y luego, al señalar que no era beneficiario del régimen de transición, por no tener supuestamente el número suficiente de semanas cotizadas; puntualizó que dichos aportes no beneficiaban en manera alguna al afiliado, ya que la pensión era de salario mínimo, es decir no afectaban la cuantía de ésta y por tanto, según se había precisado en la sentencia de radicación 35605 del 20 de octubre de 2009, al resolver un caso similar, dichas cotizaciones no se debían tener en cuenta; por ello concluyó que la pensión procedía desde el 1º de junio de 2012 correspondiéndole al actor 13 mesadas al año según lo previsto en al Acto Legislativo 01 de 2005, que debían reajustarse anualmente según lo dispusiera el gobierno nacional.
Por último, acotó que, dada la fecha de la reclamación, 25 de mayo de 2012, su respuesta en julio de 2013 y la presentación de la demanda en marzo de 2015, no prosperaba la excepción de prescripción porque entre una y otra calenda no transcurrió el término de 3 años de que trata la ley. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal en cuanto dispuso la cancelación de la pensión desde el 1º de junio de 2012, para que en sede de instancia se confirme la del juez. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que se procede a resolver.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. En el desarrollo del cargo afirma que, aun cuando en principio el juez colectivo entendió correctamente la regla general contenida en las disposiciones acusadas, en las que se diferencia entre el disfrute y la causación de la pensión y se prevé para el primero el retiro efectivo del sistema, culminó con apoyo en la sentencia 38558 diciendo que dicha regla se podía variar como cuando «supuestamente la entidad induce a error al demandante y no le reconoce la pensión».
Aduce no discutir que, antes del 1º de junio de 2012, el actor contaba con la densidad de cotizaciones necesarias, pero lo correcto era entender que, «independientemente de que el ISS le hubiese negado la prestación y continuara cotizando, debía reconocerse la pensión desde la fecha en que se reportó el retiro, o en su defecto desde que se efectuó la última cotización»; transcribió el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y, agregó que de él se extrae la necesidad de la desafiliación del sistema para poder disfrutar la pensión pues se debe tener en cuenta hasta la última cotización, y que dicha interpretación errónea condujo a la aplicación indebida del artículo 12 del referido Acuerdo, pues no se atendió que para el 1º de junio de 2012, el actor estaba cotizando al sistema y por tanto no había lugar a reconocerle retroactivo desde dicho lapso sino a partir de la última cotización. RÉPLICA Considera la oposición que el juez colectivo actuó de manera acertada por cuanto se ajustó a las «especiales circunstancias que manan del plenario y acatamiento del precedente jurisprudencial, verbigracia, las resoluciones nugatorias del reconocimiento pensional emanadas de la recurrente y su insistencia al recurrir la sentencia proferida por el a quo».
CONSIDERACIONES El Tribunal no dudó acerca de que la disposición acusada por la censura contiene el parámetro según el cual, para entrar a disfrutar de la pensión, se requiere que el afiliado se haya retirado del sistema, regla que morigeró en tanto las cotizaciones, que aquel realizó luego de reunir los requisitos legales para acceder a la prestación, se hicieron por el error al que fue inducido por la administradora ya que, de un lado, demoró más de un año en responder y, de otra parte, porque lo hizo de manera negativa, no obstante tener el derecho, además porque dichos aportes no podían incidir en el monto de la prestación que apenas alcanza la cuantía del salario mínimo legal.
Para la entidad recurrente, el texto normativo exige la desafiliación como presupuesto para el goce de la pensión y, por tanto, fue interpretada con error por los funcionarios judiciales que decidieron la controversia. Así las cosas, en estricto sentido, el censor no controvierte la providencia que dice atacar, pues admite que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez y que reunió los requisitos legales con anterioridad a la reclamación, pero soslaya las motivaciones que llevaron al juzgador a impartir la condena, desde el momento en que el afiliado le solicitó por primera vez el reconocimiento de la prestación, y no a partir del instante en que cesaron las cotizaciones, como lo dispone el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 que fue aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Vale decir, frente a los hechos de que hubo tardanza de un año para dar respuesta, que esta fue negativa a pesar de que el accionante sí tenía los requisitos y, que aquel se vio obligado por ese comportamiento de la entidad a seguir haciendo unas cotizaciones, que a la postre en nada lo beneficiaban, nada dijo la censura, dejando de esta forma indemne la providencia recurrida.
De otra parte, desconoce la recurrente la directriz jurisprudencial en la que se apoyó el juez de apelaciones según la cual en casos en los que la interpretación exegética de la norma no da las soluciones valorativas que se requieren, se debe acudir a otros métodos de análisis que generen remedios diferentes, como ocurre cuando al solicitar la pensión se puede inferir que el afiliado exhibió su decisión de retirarse, pero que, por el comportamiento de la entidad, se vio obligado a continuar con el pago de aportes, circunstancias fácticas que se adecuan a las puestas de presente en el caso debatido; así se pronunció la Sala en sentencia SL5603 – 2016 de abr.6 de 2016, rad. 47236, en los siguientes términos: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.
Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.
Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;
CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.
Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.
Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.
En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.
Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».
Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Las anteriores reflexiones resultan suficientes para restarle prosperidad al cargo. Las costas correrán a cargo de la recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $7.000.000 como agencias en derecho según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró LUIS ALBERTO DÍAZ VIVAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00