SL1554-2023 — Corte Suprema

SL1554-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 33 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. En su desarrollo, la Ley 100 de 1993 introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos cuentan con regulaciones y características propias, no sólo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros, lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Deber de las entidades administradoras de suministrar al afiliado(a) información suficiente, completa y clara sobre implicaciones del traslado Tesis: «Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido llamadas a cumplir con la obligación de informar a sus afiliados todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Como entidades especializadas que son, tienen la obligación de hacerlo idónea y oportunamente, sobre las ventajas y desventajas para sus afiliados, en tanto se vinculen o trasladen entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes en el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual" [...] Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este deber un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y las entidades». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El cumplimiento del deber de gestión de los aportes por parte de las administradoras de pensiones deriva del deber constitucional y legal que se confía a los fondos, encaminado a que presten el servicio esencial de seguridad social de forma adecuada, oportuna y suficiente, con pleno acatamiento de las obligaciones que taxativamente señalan las normas sociales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Sobre esta base, cabe precisar que contrario a lo estimado por el Tribunal, el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de vinculación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de forma clara, completa, cierta y oportuna. En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte frente al tema explicó: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Error jurídico del tribunal al desconocer la responsabilidad de las entidades y su obligación legal conforme la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 Tesis: «V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso analizar la forma en que procedía la declaración de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las administradoras en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras -con independencia del grado de escolaridad de la persona-, por los criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las entidades y su obligación legal conforme la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Pensiones y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Colfondos S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Galindo Dávila al realizar su traslado de régimen, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, ello l no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para afirmar que hubo un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional". De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede solo en casos excepcionales cuyos supuestos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados; de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos resulta justamente referirse a la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: "[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- Tesis: «IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la entidad de pensiones en su momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: "La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala)" [...] Por último, no se puede sostener que, en virtud de los traslados horizontales aquí realizados por la afiliada, esta cuenta con el conocimiento respecto del funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos que demuestren necesariamente su voluntad de permanecer en el régimen privado. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundado el cargo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el traslado de régimen pensional de la afiliada no estuvo precedido de un consentimiento informado y por lo tanto es ineficaz, lo cual trae como consecuencias que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los bonos pensionales, las primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Para resolverlo, se reiterarán los desarrollos jurisprudenciales que se han definido sobre (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad o no de tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo; (iv) el traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones y luego se resolverá el (v) caso concreto. […] Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Galindo Dávila al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que está vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Ahora bien, frente a los efectos de la declaratoria, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se dijo: "[…] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional". Por tal motivo, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y siguiendo la jurisprudencia de esta Sala». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «En lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la declaratoria hecha, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y al tratarse de una pretensión de carácter declarativo no está sometida a dicha figura jurídica. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que: "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado al respecto, por el incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, es evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019 lo siguiente: "Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. [...]».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1554-2023 Radicación n.° 89863 Acta 23 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA GALINDO DÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 2 Gloria Galindo Dávila demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, que efectuó el 28 de abril de 1995.

Así mismo, solicitó que se tuvieran como inexistentes los traslados horizontales que realizó entre fondos de pensiones de este último y que, en consecuencia, se entendiera vinculada sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones. Por último, requirió que Porvenir S.A. trasladara al Régimen de Prima Media todos sus aportes, junto con los rendimientos, comisiones y bonos que generados en su cuenta de ahorro individual, debiendo Colpensiones aceptarlos y además, registrarla nuevamente como su afiliada.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 9 de febrero de 1962 y que, por estar vinculada con distintos empleadores del sector público, realizó cotizaciones a Cajanal entre el 15 de julio de 1987 y el 27 de abril de 1995. Así mismo, relató que se trasladó a Colfondos S.A. el 28 de abril de 1995 y que, posteriormente, hizo sucesivos cambios Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 3 horizontales entre fondos privados, a saber, Protección S.A. y Porvenir S.A., siendo esta última en la que se encuentra actualmente desde el 1º de febrero de 2008.

Alegó que, su cambio al Régimen de Ahorro Individual se produjo a causa del error al que fue inducida por el asesor comercial, que no le brindó una información adecuada ni suficiente acerca de las ventajas y desventajas que tenía el cambio entre regímenes pensionales. A su juicio, dicho actuar configuró una omisión en las obligaciones que tiene a su cargo en calidad de administradora de pensiones, entre otras, la de buen consejo, pues lo cierto es que no le dijo cuáles eran las condiciones necesarias para acceder a la pensión en el Régimen de Ahorro Individual, ni mucho menos le sugirió como alternativa permanecer en Colpensiones; de manera que esta situación comprometió la validez del acto jurídico de afiliación. Manifestó que elevó derechos de petición a las demandadas el 14 de septiembre, 10 y 28 de noviembre, todos de 2016, buscando que se declarara la nulidad del traslado; que, a través de distintas respuestas, las demandadas resolvieron negativamente su solicitud, de manera que debió entenderse agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 4 aceptó la fecha de nacimiento y el agotamiento de la reclamación administrativa. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Argumentó que no debía declararse la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual, comoquiera que todos los fondos privados contaban con funcionarios capacitados para garantizar el suministro de información clara, precisa y completa para que la afiliada tomara la decisión que estimara conveniente.

Advirtió que no tuvo injerencia en ninguna de las elecciones que hizo la demandante, dado que nunca estuvo allí vinculada. Incluso, agregó que no era beneficiaria de la transición y que, por tal motivo, no tenía una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media. Planteó que, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002, no podía retornar a Colpensiones en cualquier tiempo dado que no tenía quince años de servicios al 1º de abril de 1994, sumado a que tampoco hizo uso del derecho de retracto que le concede la ley para permanecer en el Régimen de Prima Media.

En su defensa, propuso las excepciones de caducidad, «Inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida» y de causal de nulidad, saneamiento de aquella y prescripción. Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 5 Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió los atinentes al traslado a su fondo en la fecha señalada, al igual que el derecho de petición presentado y su respuesta negativa.

Dijo que la señora Galindo Dávila no fue engañada, puesto que no era beneficiaria de la transición y, en ese sentido, su traslado fue válido, porque contaba con toda la información necesaria conforme a su situación prestacional. Resaltó que la demandante suscribió libremente el formulario de afiliación, por lo que era consciente de las consecuencias de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual y que, por el contrario, no aportó ninguna prueba al expediente que demostrara el vicio del consentimiento al que presuntamente fue inducida.

Acusó que la acción estaba prescrita, ya que transcurrieron más de tres años desde el momento en que hizo su último cambio de fondo de pensiones (1º de febrero de 2008) hasta la presentación de la demanda en 2017. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «Validez de las afiliaciones al Rais con Protección», «Inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho» y buena fe.

Colfondos S.A. también se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó el traslado de régimen pensional en la fecha señalada. Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 6 Enfatizó en que la demandante no estaba cobijada por la transición, por lo que no podía retornar a Colpensiones faltando menos de diez años para cumplir la edad mínima exigida por la ley para obtener la pensión. Así mismo, aclaró que esta situación permitía que no le fuera aplicada la jurisprudencia que en materia de ineficacia ha desarrollado esta Corporación, ya que no se estaba ante una expectativa legítima para acceder a la prestación en el Régimen de Prima Media.

Razonó que, para solicitar la nulidad de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual, era su obligación demostrar que hubo vicios del consentimiento según lo exigido en el artículo 1750 del Código Civil. A pesar de esto, solo hizo negaciones indefinidas que resultaban insuficientes para acceder a la pretensión. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, y de «[…] vicios en el consentimiento que generen nulidad», buena fe, prescripción y caducidad.

Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, mencionó que ninguno le constaba excepto la afiliación que hizo la demandante el 18 de enero de 2010. Aparte de los razonamientos presentados por las demás demandadas, afirmó que los fondos de pensiones no estaban obligados a suministrar la información en los términos Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 7 requeridos, pues la regla de la doble asesoría solo surgió a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009.

Por último, argumentó que los traslados horizontales hechos dentro del Régimen de Ahorro Individual, así como su permanencia por más de veinte años, ratificaban su decisión inicial sin que fuera posible reversar los efectos por una eventual inconformidad sobre el monto de la primera mesada pensional. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 11 de junio de 2019, absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de noviembre de 2019, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión, recordó que el 28 de abril de 1995 la demandante se trasladó del ISS a Colfondos Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 8 S.A. En consecuencia, sostuvo que la norma vigente para esa fecha era el literal e), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual imponía un término de permanencia de al menos tres años en cualquiera de los dos regímenes en el que la afiliada escogido pertenecer.

Añadió que, con posterioridad, se expidió la Ley 797 de 2003 la cual aumentó el tiempo mínimo de vinculación y, adicionalmente, impuso la restricción de que faltando diez años o menos para cumplir la edad mínima para pensionarse, no le era posible a la persona cambiarse de régimen. En ese orden de ideas, explicó que dicha restricción fue declarada exequible mediante la sentencia CC C-1024 de 2004, habilitando a modo de excepción que solo quienes eran beneficiarios de la transición por tiempo de servicios, pudieran retornar al Régimen de Prima Media en cualquier momento.

Sin embargo, encontró probado que la señora Galindo Dávila tenía al 1º de abril de 1994, 32 años y 200,77 semanas cotizadas, por lo que no hacía parte del grupo poblacional habilitado por la sentencia CC C-789 de 2002 para regresar al Régimen de Prima Media. En lo atinente a la ineficacia del traslado, precisó que conocía con suficiencia el precedente que sobre el particular ha desarrollado esta Corporación; sin embargo, advirtió que en aquellas sentencias siempre había prosperado la Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 9 pretensión respecto de personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones bajo la aplicación de un régimen anterior, estando así obligados los fondos de pensiones a suministrar la información acerca de la posibilidad que tenían de perder el beneficio de la transición. No obstante, para el caso, bastaba con la suscripción de los formularios de afiliación, pues en ellos se dejaba constancia que la decisión de vincularse a los distintos fondos era libre, voluntaria y sin presiones.

Incluso, precisó que dichos formatos preimpresos estaban avalados por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. En conclusión, para la fecha en que debía analizarse si hubo vicios del consentimiento, las normas vigentes legitimaban que los formularios de afiliación constituyeran prueba suficiente para demostrar que las personas sí recibieron la información necesaria.

Así pues, manifestó que no todos los escenarios en que se solicitara la ineficacia del traslado debía ser resuelta de forma positiva, pues correspondía estudiar las condiciones particulares en que cada persona efectuó dicho acto jurídico; que, en este caso, para el momento en que decidió cambiarse de régimen, la señora Galindo Dávila no tenía la posibilidad de consolidar prontamente su derecho, sumado a que no podía tenerse como una afiliada lego, pues al ser abogada conocía de las implicaciones que tenía suscribir un formulario de afiliación. Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 10 Resumió sus argumentaciones diciendo que no era posible obligar al fondo de pensiones a que hiciera una proyección de lo que sería el valor de su mesada, pues le faltaba a la demandante más de veinte años para causar su pensión y ello suponía una imposibilidad de conocer las distintas variables con las que se calculaba y definía su reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de vulnerar, […] por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 114 y Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 11 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 4 y 35 del Decreto 656 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 11 de la Ley 1328 de 2009; artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, normas de derecho sustancial que fueron ignoradas a completitud por el Tribunal colegiado a través de la sentencia reseñada.

En la demostración del cargo, dice que no controvierte las conclusiones a que las que arribó el Tribunal relacionadas con su fecha de nacimiento; el momento en que se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y que no estaba cobijada por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, discute que se hubiera tenido como satisfecho el deber de suministrar información a cargo de Colfondos S.A. el 28 de abril de 1995, a partir de la suscripción del formulario de afiliación y bajo el argumento de que no estaba vigente para ese instante la regla de la doble asesoría. Así mismo, objeta que se estimara que, por ser abogada y tener un grado de formación profesional, no pudiera ser objeto de engaño y que, en su defecto, se legitimara la ausencia de indicación técnica.

Para legitimar sus argumentos empieza explicando la manera en que funciona el Sistema General de Pensiones y la posibilidad que tienen los afiliados de escoger entre cualquiera de los dos regímenes pensionales. Además, precisa que esta elección debe ser libre y voluntaria, so pretexto de que sea declarada la ineficacia de dicho acto jurídico.

Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 12 En ese sentido, advierte que los fondos de pensiones están obligados a brindar toda la información y asesoría necesaria para que la persona, dependiendo de su condición jurídica y de la posibilidad que tiene para acceder a la pensión de vejez, tome la decisión que le sea más favorable. Por lo tanto, indica que el apoyo de las referidas entidades debe ser focalizado y ajustado a las situaciones particulares de cada afiliado, sin que sea válido hacer manifestaciones genéricas o supeditarse únicamente a las proformas contenidas en los formularios de afiliación. Sostiene que, en el presente asunto, el Tribunal no podía liberar a las administradoras de pensiones demandadas de cumplir con sus deberes por el solo hecho de que no estaba vigente para 1995 la obligación de la doble asesoría. Por el contrario, discute que esta obligación siempre ha existido y que es responsabilidad de los fondos acreditar que sí ilustraron respecto de las características, condiciones y formas en que es posible acceder a la pensión en cada uno de los regímenes existentes, lo cual no sucedió en modo alguno. Por último, luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019, concluye: […] la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información pues conforme a lo anotado en precedencia, es clara la magistratura en indicar que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que sólo puede ser desvirtuado por el fondo de Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 13 pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con esta obligación, pues afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es ésta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, privas (sic) antes las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este aspecto resulta pertinente traer a colación que el artículo 1592 del Código Civil establece que para que una persona se obligue válidamente frente a otra respecto de un acto o contrato, “que consiente en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios”, siendo consonante con lo dispuesto en el artículo 1508 de la misma obra cuya literalidad reseña “los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo” y en sujeción con lo estipulado por el artículo 1604 del mismo compendio normativo que expresa que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, por tanto, correspondía a las AFP encartadas en juicio demostrar que brindaron una asesoría clara, completa, comprensible y veraz a la gestora de la acción al momento de ofrecer la vinculación a dichas entidades sin importar que se tratase de traslados horizontales en la medida que no se puede predicar una ratificación expresa frente a supuestos que desconoce la promotora de la litis, sin embargo, tal desplegar no se evidencia transgrediéndose de esta forma lo estatuido en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, el cual debe ser armonizado con lo normado por el artículo 4º del artículo 656 de 1994 deduciéndose que la afiliación que nos ocupa es ineficaz y por ende, las consecuencias jurídicas son las que reseña el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. […] De lo anterior se concluye que la Magistrada sustanciadora adicional a desconocer las normas que regulan la materia de traslado de regímenes pensionales pasa por alto la abundante jurisprudencia que ha emitido esa Honorable Corporación la cual no se trata solamente de doctrina probable sino de un precedente vertical con más de 12 años de desarrollo donde en su síntesis lo que se exige es que se acredite el deber de información, circunstancia que no se demostró en la presente litis, incurriendo en mi humilde sentir en los yerros jurídicos que se endilgan a la decisión censurada.

VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. plantea que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores jurídicos que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión se acompasa con las normas Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 14 vigentes para el momento en que la señora Galindo Dávila hizo su primer traslado y con el precedente jurisprudencial que en materia de ineficacia del traslado ha desarrollado esta Corporación. En particular, destaca que sí se le suministró la información y asesoría requerida, pues a su juicio, el haber hecho traslados horizontales implica no solo que tenía conocimiento de la manera en que funciona el Régimen de Ahorro Individual, sino la intención de querer permanecer en él. A su vez, dice que a la afiliada no se le desconoció con el traslado entre regímenes ninguna expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, por una parte, dado que no era beneficiaria de la transición -pues tenía 32 años y 200,77 semanas al 1º de abril de 1994-, y además, porque le faltaban más de veinticinco años para acceder a la prestación conforme los requisitos de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, precisa que no hubo un desconocimiento de la línea de criterio que ha desarrollado la Sala acerca del deber de información y asesoría, pues esta cobija principalmente a quienes estaban próximos a pensionarse en el Régimen de Prima Media y a los que su traslado supuso un detrimento notable en lo que sería el valor de su prestación, lo que evidentemente no sucedió en el caso de la demandante.

Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 15 Asegura que para 1995 -fecha en que se produjo el traslado de la señora Galindo Dávila-, bastaba con la suscripción del formulario de afiliación para tenerse como válidamente celebrado dicho acto jurídico con base en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. En consecuencia, agrega que emitir proyecciones u otro tipo de información significaría darle un alcance desmedido a la norma o, peor aún, aplicar retroactivamente la Ley 1328 de 2009 que instauró este tipo de exigencias.

Finalmente, se refiere a la teoría de los actos de relacionamiento con ocasión de los traslados horizontales hechos por la demandante dentro del Régimen de Ahorro Individual, precisando que, […] lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, después del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si una persona estaba o no debidamente informada, se puede acudir a otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía la vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Tales comportamientos se pueden apreciar cuando un afiliado ha presentado solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, etc., como se aludió en las sentencias CSJ SL413-2018, y con mayor razón cuando la persona presenta varios traslados horizontales dentro del RAIS, es decir, con traslados entre varias administradoras de ahorro individual, que hacen suponer la vocación de permanencia del afiliado que desea continuar en dicho régimen y que presuponen que el afiliado tiene cierto conocimiento y funcionamiento del régimen, aun teniendo la posibilidad eventual de retornar al RPM.

Protección S.A. alude a la idoneidad en el juicio de instrucción que realizaron los fondos privados para la fecha del traslado al Régimen de Ahorro Individual. A su juicio, ello Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 16 quedó demostrado a través de los formularios de afiliación diligenciados y que no fueron objetados por la señora Galindo Dávila.

Así mismo, insiste en que se hicieron diez traslados horizontales, los cuales permiten suponer no solo que la afiliada conocía la manera en que funcionaba el Régimen de Ahorro Individual, sino también la vocación de querer permanecer allí. Adicionalmente, recuerda el grado de educación que aquella tenía, con el ánimo de evidenciar que no pudo haber engaño o desconocimiento alguno que legitimara la ineficacia pretendida, pues en su calidad de abogada conocía las implicaciones respecto de lo que estaba firmando.

Explica que, la intención de querer recibir un beneficio económico superior no es razón suficiente para deslegitimar un acto jurídico que se produjo en cumplimiento de todas las exigencias de ley, principalmente cuando las razones para que exista diferencia entre lo que sería el valor de la mesada pensional entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual, obedecen a circunstancias ajenas a su operación, tales como la modificación de los indicadores económicos o la variabilidad en el monto de los aportes efectuados.

Añade que, la negación indefinida consistente en que no recibió información al momento de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, no puede ser suficiente para legitimar la pretensión, pues corresponde a quien alega hacer una Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 17 comparación entre la asesoría que se le prestó y los detalles que, en su condición particular de afiliada, fueron omitidos y habría sido determinantes.

En lo que tiene que ver con la oposición presentada por Colpensiones, esta entidad aduce que el rol de la afiliada no puede ser pasivo ante la importancia del traslado entre regímenes pensionales. Por el contrario, sostiene que es responsabilidad de la persona conocer las implicaciones mínimas de su decisión, al igual que cualquier otro consumidor financiero.

Por último, luego de referirse a similares argumentos respecto de los que fueron hechos por las otras opositoras, agrega frente a los requisitos de la información que se debía suministrar para el momento del traslado, lo siguiente: […] la obligación de proyectar posibles montos pensionales surgió con posterioridad al traslado de la demandante, Decreto Ley 1748 de 2014, además de que como quiera que estas dependen de los rendimientos financieros, sujetos al comportamiento de la economía, era incierto establecer la eventual cuantía de una mesada pensional, que le permitiera evaluar a la demandante cuál régimen le era a futuro el más favorable.

Que además del interrogatorio de parte, se descarta que a la demandante no se le hubiera brindado la asesoría, pues se le informó en torno a aspectos puntuales del RAIS, tales como a que a cualquier edad podía pensionarse, o que de la cuenta individual también haría parte la rentabilidad financiera, lo cual correspondía a la ley, por lo que no puede decirse que fue información engañosa; y que si lo que se reclama es que no se le informó sobre los riesgos del traslado, insiste en que no se logra identificar ese posible riesgo o desventaja que le representaba el acto del traslado, pues no estaba inmersa en el régimen de transición, ni por edad ni por cotizaciones, ni estaba próxima a pensionarse, no teniendo así un derecho causado, ni una expectativa legítima de pensionarse.

Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CONSIDERACIONES Habiendo sido dirigido el único ataque presentado por la vía directa, entiende la Sala que no es objeto de controversia que, (i) Gloria Galindo Dávila nació el 9 de febrero de 1962; (ii) el 28 de abril de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. y, (iii) luego de realizar otros movimientos dentro del Régimen de Ahorro Individual, desde el 1º de febrero de 2008 se encuentra vinculada a Porvenir S.A. Así, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado.

Para resolverlo, se reiterarán los desarrollos jurisprudenciales que se han definido sobre (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad o no de tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo; (iv) el traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones y luego se resolverá el (v) caso concreto.

I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. En su desarrollo, la Ley 100 de 1993 introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyen Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 19 entre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos cuentan con regulaciones y características propias, no sólo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros, lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido llamadas a cumplir con la obligación de informar a sus afiliados todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Como entidades especializadas que son, tienen la obligación de hacerlo idónea y oportunamente, sobre las ventajas y desventajas para sus afiliados, en tanto se vinculen o trasladen entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes en el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 20 Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que contrario a lo estimado por el Tribunal, el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de vinculación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de forma clara, Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 21 completa, cierta y oportuna.

En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte frente al tema explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado al respecto, por el incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 22 Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, es evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 23 No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede solo en casos excepcionales cuyos supuestos involucren expectativas pensionales o derechos ya Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 24 consolidados; de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos resulta justamente referirse a la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 25 información completa y suficiente que debió proporcionar la entidad de pensiones en su momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 26 derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso analizar la forma en que procedía la declaración de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 27 lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las administradoras en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras -con independencia del grado de escolaridad de la persona-, por los criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las entidades y su obligación legal conforme la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Pensiones y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Colfondos S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Galindo Dávila al realizar su traslado de régimen, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, ello l no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para afirmar que hubo un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto.

Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 28 Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este deber un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y las entidades.

Por último, no se puede sostener que, en virtud de los traslados horizontales aquí realizados por la afiliada, esta cuenta con el conocimiento respecto del funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos que demuestren necesariamente su voluntad de permanecer en el régimen privado.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundado el cargo. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 29 la afiliación de la señora Galindo Dávila al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que está vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Ahora bien, frente a los efectos de la declaratoria, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se dijo: […] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Por tal motivo, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y siguiendo la jurisprudencia de esta Sala.

En lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la declaratoria hecha, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 30 procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y al tratarse de una pretensión de carácter declarativo no está sometida a dicha figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA GALINDO DÁVILA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 31 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 11 de junio de 2019 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de GLORIA GALINDO DÁVILA al Régimen de Ahorro Individual administrado por COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., suscrita el 28 de abril de 1995, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados. Radicación n.° 89863 SCLAJPT-10 V.00 32 CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ