CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 54918 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15531-2017 Radicación n.° 54918 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de septiembre de 2011, en el proceso que ALICIA OSPINA DE SIERRA adelanta contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento que manifiesta el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES Alicia Ospina de Sierra demandó a Colpensiones para que le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con el retroactivo pensional, las mesadas que se generen a futuro reajustadas anualmente de acuerdo al IPC, la indexación, los intereses moratorios y las costas. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 28 de diciembre de 1941; que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1996; que laboró para el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte desde el 1.° de febrero de 1972 hasta el 17 de mayo de 1984; que el 6 de octubre de 1997 se afilió al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora independiente; que en abril de 1998 interrumpió el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral; que en enero de 1999 volvió a cotizar al ISS hasta diciembre de 2001; que en el año 2002 suspendió el pago y lo reanudó para los meses de enero, febrero, junio y julio de 2002, los cuales no se tuvieron en cuenta en la Relación de Novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual – Pensión; que el 4 de septiembre de 2002 diligenció el formulario de actualización al Sistema General de Pensiones; que de febrero a diciembre de 2003 aportó de manera ininterrumpida, y que de enero de 2004 a diciembre de 2007 realizó aportes al régimen subsidiado.

Así mismo, refirió que cotizó al sistema un total de 1.078,1428 semanas; que el 26 de febrero de 2004 solicitó la pensión de vejez que le fue negada, toda vez que no contaba con las 1000 semanas requeridas para causar la prestación; que en la relación de novedades se omitieron los aportes realizados en 1999, 2000, 2004, 2005, 2006 y 2007; que el Consorcio Prosperar la desvinculó del Fondo de Solidaridad a partir del 28 de diciembre de 2006; que volvió a solicitarle al ISS el reconocimiento de la pensión, pero este no accedió por considerar que no había cotizado 500 semanas dentro de los últimos 20 años y que es beneficiaria del régimen de transición (f.º 3 a 14).

Mediante proveído de fecha 25 de mayo de 2011, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda (f.° 159). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 7 de julio de 2011 resolvió (f.º 10 y 11 CD. N° 2):

1. CONDENAR AL ISS A RECONOCER Y PAGAR A LA DTE. LA PENSION (sic) DE JUBILACION (sic) EN LOS TERMINOS (sic) ESTABLECIDOS EN EL ART. 7 DE LA LEY 71 DE 1988, A PARTIR DEL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2004, FECHA EN LA CUAL SE DEMOSTRO (sic) EL RETIRO O LA DESAFILIACION (sic) DEL SISTEMA COMO QUIERA QUE NO APARECEN ACREDITADAS MAS (sic) COTIZACIONES. 2.

CONDENAR A LA DEMANDADA AL PAGO DEL RETROACTIVO PENSIONAL CAUSADO ENTRE EL 1 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2004, DEBIDAMNETE (sic) INDEXADO DE ACUERDO CON LA VARIACION (sic) DEL INDICE (sic) DE PRECIOS AL CONSUMIDOR CERTIFICADO POR EL DANE PARA EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA ANTES INDICADA Y AQUELLA EN QUE SE REALICE EL PAGO.

3. EL MONTO DE LA PENSION (sic) DE JUBILACION (sic) DE LA DTE. SERA (sic) EQUIVALENTE AL SALARIO MINIMO (sic) LEGAL VIGENTE PARA CADA AÑO. IGUALMENTE SE CAUSAN A FAVOR DE LA DTE LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE DE CADA UNO DE LOS AÑOS ANTES INDICADOS.

4. CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA 5. AQBSOLVER (sic) A LA DEMANDADA DE LAS DEMAS (sic) PRETENSIONES IMPETRADAS EN LA DEMANDA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo, para en su lugar, absolver a la accionada de todas las pretensiones.

Para tal decisión, y en lo que al recurso de casación concierne, precisó que si bien la accionante es beneficiaria del régimen de transición, ello no implica que se pueda buscar históricamente la norma que más le favorezca, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el régimen aplicable es el anterior al cual estaba afiliado el beneficiario.

A continuación, refirió que la actora trabajó para el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte desde el 1.° de febrero de 1972 hasta el 17 de mayo de 1984, y que de esta fecha al 1.° de abril de 1994 no se reportó otro tiempo de servicio ni tampoco, que se hubiera afiliado al ISS, de modo que la única expectativa que tenía para pensionarse era la prestación prevista en la Ley 33 de 1985, pues la afiliación a dicho Instituto se efectuó solo hasta octubre de 1997.

Así las cosas, estableció que la demandante no puede ser beneficiaria de la pensión de la Ley 33 de 1985, por cuanto únicamente prestó servicios oficiales por 12 años, 3 meses y 17 días. Respecto de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, avaló que el ISS no la reconociera, toda vez que consideró que una persona no puede beneficiarse del régimen de transición respecto de una norma que no le era aplicada antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral y, en el presente caso, la actora no había hecho aportes a cajas del sector público y privado antes del 1.° de abril de 1994.

Finalmente, en cuanto a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, determinó que dicha disposición no era aplicable, puesto que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no hubo afiliación al Instituto de Seguros Sociales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica dentro del término legal. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea «el artículo 33 y el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1º y 2º de la ley 33 de 1985; 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con la ley 6ª de 1945 y ley 90 de 1946, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1º y 2º de la ley 153 de 1887; 7º y 11 de la ley 71 de 1988; 19,20,21,22,23,24,25 del Decreto 1160 de 1989; 1,2,4,8 y 11 del Decreto 2709 de 1994; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 y 53 de la Constitución Política».

Al sustentar el cargo, la impugnante precisa que su inconformidad con la sentencia del Tribunal radica en que este consideró que solo podía resolver el litigio respecto de la pensión de la Ley 33 de 1985, puesto que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es procedente acceder a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, pues la afiliación al ISS se efectuó en 1997, es decir, que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, no se habían realizado cotizaciones al sector privado, con lo cual se adicionó un requisito que no exige la norma para ser beneficiario del régimen de transición. Así mismo, afirma que el ad quem ignoró que la Ley 71 de 1988, expedida con posterioridad a la Ley 33 de 1985, integró los regímenes públicos y privados, por lo cual la norma aplicable a la demandante era la que consagraba la pensión por aportes, en aplicación de los principios de inescindibilidad, favorabilidad y solidaridad.

VII. RÉPLICA El opositor estima que el cargo no puede salir avante, pues esta Corporación ha señalado que la errónea interpretación se presenta cuando se le da a las normas un significado distinto al que corresponde, y contraría su sentido legítimo. Así mismo, aduce que la recurrente no cumple con la carga de realizar una comparación entre la interpretación que de la norma jurídica hizo el juzgador y el recto sentido que de ella emana.

Por otra parte, afirma que la demandante no puede ser beneficiaria de la pensión de la Ley 71 de 1988, por haber cotizado exclusivamente a entidades del sector público a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y una de las exigencias de la mencionada norma es que los aportes pueden ser realizados en cualquier tiempo, pero acumulados en varias entidades de previsión social y al ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, no son objeto de discusión en esta sede, los siguientes hechos: (i) que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993; (ii) que antes del 1.° de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia de esa ley-, prestó servicios en el sector oficial por espacio de 12 años, 3 meses y 17 días;

(iii) que estuvo afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, y (iv) que se afilió al sistema de pensiones en el ISS, en octubre de 1997. Conforme a los antecedentes y a los supuestos fácticos mencionados, le corresponde a la Sala dilucidar si la actora como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene o no derecho a la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, pese a que al 1.° de abril de 1994 no había cotizado al Instituto demandado.

Pues bien, para definir el punto de discusión, la Corte precisa recordar que la aludida ley de Seguridad Social, en su artículo 36 dispuso un régimen de transición en aras de preservar la situación pensional de aquellas personas que con ocasión de su expedición podrían ver truncado su derecho jubilatorio, en la medida que la nueva reglamentación establecía unos requisitos más exigentes o diferentes a las normas anteriores que, de continuar vigentes, hubiesen dado paso a la obtención de su pensión. Para acceder a tal beneficio, la referida disposición consagró el necesario cumplimiento de unas exigencias mínimas.

Así, dispuso que quienes contaran a la entrada de su vigencia con 35 años, si se era mujer, o 40 años de edad, si se era hombre, o con 15 años de servicio en cualquier caso, se les respetaría tres aspectos establecidos «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados»: (i) la edad para acceder a la pensión, (ii) el tiempo de servicio o el número de semanas de cotización y (iii) el monto de la pensión de jubilación o de vejez.

Empero contempló que el ingreso base de liquidación, de dichas pensiones, sería el establecido en el inciso tercero de esa misma norma. Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, al cual se puede acceder en virtud de la transición, se encuentra el consagrado en la Ley 71 de 1988 cuyo artículo 7.° estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y 55 años o más si es mujer.

Dicha preceptiva fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que dispuso que el monto de la prestación sería equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiera ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la Ley 71 de 1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904.

Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.

Es este, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Dicha postura, fue expuesta por esta Sala en sentencia CSJ SL. 16802-2015 en la que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830, al concluir que el Tribunal no tergiversó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al avalar la posibilidad de acceder a la pensión por aportes, cuando apenas se hubiere cotizado a uno de los dos sectores del servicio, así adoctrinó la Sala: (…) no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad.

En tales condiciones, se equivocó el juez de apelaciones al concluir que la demandante no era acreedora de la pensión por aportes establecida en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, por no haber hecho cotizaciones a ambos regímenes –público y privado- a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, prospera la acusación y se casará la sentencia impugnada.

Dada la prosperidad del cargo, la Corte queda relevada del estudio del segundo en razón a que persigue idéntica finalidad. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La inconformidad de la entidad accionada, en esencia, se concreta en la condena al reconocimiento pensional que dispuso el juez a quo conforme a las reglas de la Ley 71 de 1988, frente a lo cual bastan las mismas consideraciones expuestas en sede de casación (f.° 12 a 14 del c. del Tribunal).

A más de lo dicho, no es objeto de discusión que la demandante nació el 28 de diciembre de 1941 de modo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 1996; que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que prestó sus servicios al Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte desde el 1.° de febrero de 1972 hasta el 17 de mayo de 1984, para un total de 4.427 días, correspondientes a 632,4285 semanas, y que acreditó 398,5714 semanas cotizadas al ISS, lo cual arroja en total de 1.030,99 que equivalen a 20.04 años, tiempo que le permite acceder a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ALICIA OSPINA DE SIERRA adelanta contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15