SL1553-2022 — Corte Suprema

SL1553-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En primer lugar cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Esta corporación también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de régimen, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de la transición, tampoco que cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se puntualizó: "[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional". Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Tampoco acertó la colegiatura al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que María Cristina Rodríguez Ardila había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significaba la adquisición del conocimiento sobre los efectos de su elección, pues el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias. Sobre el tema en la referida sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado". [...] En este orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó jurídicamente al considerar que, cuando se alega la ineficacia del traslado de régimen, la inversión de la carga de la prueba se presenta únicamente en los casos excepcionales ya referidos y al considerar que era suficiente la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió proporcionarse al momento del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores Tesis: «Así mismo, conviene decir que, la actuación viciada de traslado de régimen de RPM al RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen, pues la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen, como equivocadamente lo entendió el juez de segunda instancia, tal como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la decisión CSJ SL2877-2020, cuando al efecto precisó: "[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por considerar que la AFP accionada satisfizo el deber de información, por el hecho de que el formulario registrara que la afiliada lo suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones, toda vez que en el plenario no obra prueba que se le hubiera ilustrado sobre las implicaciones del cambio, o que se le dio a conocer una proyección de lo que sería su pensión, por ende, es insostenible deducir que el fondo de pensiones demandado suministró información completa, suficiente y veraz a la demandante Tesis: «Entonces, el formulario de afiliación a Protección S.A. (f.°166) que la censura denuncia como apreciado con error, no acredita que existió un consentimiento informado por parte de la demandante al momento del traslado de régimen pensional, pues, como quedó explicado, un cambio entre las AFP del RAIS no convalidan la ineficacia que se presente al pasar del RPM al RAIS sin recibir la debida información sobre cada uno de los modelos pensionales, a lo que se suma que en el referido documento, no se advierte ningún elemento de convicción del que se pueda inferir que la promotora del proceso fue debidamente informada, pues allí únicamente aparecen sus datos personales, la del empleo de ese entonces y unas leyendas preimpresas ilegibles dado su minúsculo tamaño. Ahora, la impugnante también denuncia como indebidamente apreciado el interrogatorio de parte vertido por el representante legal de la Old Mutual S.A., pues afirma que el mismo contiene confesión de que no existían pruebas documentales o de otra índole sobre la información brindada a la demandante al momento del traslado. Pues bien, el representante legal de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. Sandra Viviana Fonseca Correa, en lo que interesa, respondió el siguiente cuestionamiento: [...] De conformidad con la respuesta dada por el representante legal de dicha AFP, confiesa que al accionante para el momento del traslado de régimen no se le hicieron proyecciones pensionales, aunque explica que para la fecha del traslado de la promotora del proceso, no se le exigía a la AFP tener documentos de la asesoría brindada y éstas por políticas de la compañía se hacían de manera verbal; lo que conduce a que efectivamente se presentó la deficiencia probatoria denunciada al no tener en cuenta la alzada dicha confesión. Por último, la casacionista denuncia como equívocamente valorada la historia laboral emitida por Colpensiones (f.°23), toda vez que el juez de alzada concluyó que la convocante al proceso, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se encontraba afiliada al ISS, y no advirtió que en el “cabezote” del aludido documento aparece como fecha de afiliación a esa entidad 12 de abril de 1985. En efecto, en el documento consta como fecha de afiliación al ISS de María Cristina Rodríguez Ardila el “12/04/1985”, es decir, que el Tribunal también se equivocó cuando afirmó que, a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral la actora no se encontraba vinculada al ISS, pues del documento analizado, surge evidente, que la afiliación a la citada entidad ocurrió desde mucho antes. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado de la accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a las AFP demandadas a quienes les correspondía demostrar que cumplieron con ese deber de información. Por ende, la providencia recurrida habrá de quebrarse». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad. El juez de primer grado declaró la “nulidad” del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras considerar, básicamente que, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. no logró demostrar que en el momento de efectuar el cambio de régimen le otorgó la información debida, pues presenta únicamente como prueba documental conducente para verificar la información suministrada para cumplir ese traslado de régimen, el formulario de afiliación (f.°111) que fue suscrito por la demandante el 29 de noviembre de 1999, cuyo contenido carece absolutamente de ilustración respecto a las condiciones precisas, por medio de las cuales la actora entraría a ser parte del Régimen de Ahorro Individual, ya que en el mismo solamente se contemplan datos de índole personal y laboral que no representan el carácter serio y diáfano que debe comportar el cambio de régimen, lo que evidencia una falta directa al deber de información, que las entidades administradoras fondos de pensiones están llamadas a atender. La entidad apelante aduce que en este proceso se encuentra “realizado el deber de información” por la AFP Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., toda vez que la accionante al absolver el interrogatorio de parte confesó que ella se había trasladado de manera voluntaria al citado fondo; que igualmente en el formulario de afiliación manifestó de manera libre su voluntad de trasladarse al RAIS a través de la entonces AFP Skandia. Argumentó también la entidad apelante que, tampoco se puede establecer que hubo falta en el deber de información al no manifestarle las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional, pues las mismas “están contenidas dentro de la Ley 100 de 1993 que es la que rige todas las características propias del régimen de ahorro individual con solidaridad”. [...] Ahora, es cierto como afirma la apelante, que la demandante al absolver el interrogatorio de parte aceptó que había cambiado de régimen pensional de manera voluntaria; sin embargo, como quedó explicado en precedencia, ello simplemente demuestra un consentimiento, pero no informado, condición última que deben demostrar las demandadas si pretenden que no se declare la ineficacia del traslado, y que en este caso brilla por su ausencia. De otro lado no son de recibo la argumentación de la apelante, en el sentido de que el juez de primera instancia se equivoca al referir que se faltó al deber de información al no manifestarle las ventajas y las desventajas del cambio de régimen pensional, en la medida que están “contenidas dentro de la Ley 100 de 1993 que es la que rige todas las características propias del régimen de ahorro individual con solidaridad”; pues para la Sala, con independencia de lo que prevean las leyes que reglamentan el sistema general de pensiones, es necesario que la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas o desventajas de semejante decisión, al respecto en sentencia CSJ SL1421-2019, se expresó: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero". De otro lado, cabe precisar que, si bien el juez de primera instancia declaró la nulidad del traslado por falta de información por parte de la entonces Skandia Pensiones y Cesantías S.A., lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuado por María Cristina Rodríguez Ardila al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a la referida AFP, hecho ocurrido el 29 de noviembre de 1999 (f.°111), como ella misma lo solicitó desde la demanda inicial, pues es claro que, no se le suministró la información suficiente y transparente que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Dado lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Ahora, en virtud de la consulta que se surte a favor de Colpensiones, cabe señalar que en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, encuentra la Sala que, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en los que se rememoró la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que puntualizó: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". Bajo la misma línea, en la decisión CSJ SL2952-2021, se expresó: "Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020)". Como consecuencia de lo anterior, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a ambas AFP, esto es, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente se revocarán los numerales segundo y cuarto de la sentencia del juzgado, para en su lugar declarar que, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones; y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para confirmar la sentencia condenatoria del a quo, la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, respecto a que la firma impuesta en el formulario de vinculación, no es suficiente para entender satisfecho el deber de información a que estaba obligada la AFP Skandia frente a la demandante, pues ello a lo sumo acredita el consentimiento pero no informado, el cual debe entenderse como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. También esta corporación tiene establecido que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como: “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otras leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no se le dio la información, corresponde a la AFP demandada demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. De esta manera lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [...] Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". [...] Así las cosas, los argumentos del Tribunal respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado, únicamente se presenta cuando quien demanda ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, se encuentra cerca a consolidar el derecho, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a ese beneficio contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son equivocados; ya que, conforme el artículo 1604 del CC “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que traduce que es al fondo de pensiones privado, en todos los casos, al que le corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1553-2022 Radicación n.° 87889 Acta 16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Cristina Rodríguez Ardila convocó a juicio a las citadas administradoras, con el propósito de que se declare la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), dado que Old Mutual S.A. no le proporcionó una información completa y comprensible sobre las implicaciones de dicho cambio; y que debe continuar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene a la AFP Protección S.A., última entidad en la que estuvo vinculada en el RAIS, trasladar los aportes cotizados en el Régimen de Ahorro Individual a Colpensiones, para que esta última la registre como su afiliada sin solución de continuidad desde el 12 de abril de 1985, así mismo solicitó la condena en costas en contra de las demandadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 12 de abril de 1985; que en esa entidad cotizó un total de 270,71 semanas; que el 29 de noviembre de 1999 se trasladó a Skandia Pensiones y Cesantías S.A., pero que el asesor del fondo privado no le brindó una información completa sobre las consecuencias del cambio de régimen, pues no le dio a conocer que su mesada pensional en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sería inferior al que recibiría en el ISS, hoy Colpensiones y, en su lugar, le indicó que no era dable pensionarse con esa entidad de seguridad social Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 3 porque se iba a acabar; que se le dijo que podría adquirir el derecho a cualquier edad, sin explicarle la afectación que ello tendría sobre su mesada y bono pensional; que no le advirtió sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes ni que era factible devolverse al RPM hasta antes de cumplir 47 años de edad; que la información que recibió fue sesgada o parcializada y suscribió el formulario de afiliación a la citada AFP.

Relató que posteriormente se cambió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., y actualmente cuenta con un total de 1254 semanas cotizadas al sistema general de pensiones. Adujo que el 10 de noviembre de 2016 solicitó a Old Mutual S.A. la invalidación de su afiliación, pero obtuvo respuesta negativa, bajo el argumento de que el Fondo no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejar sin efecto su afiliación al RAIS; que en la misma fecha presentó formulario de retorno a Colpensiones, pero la entidad le indicó que no era posible acceder a lo peticionado, en la medida que no acreditaba 15 años o más de cotizaciones a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación a esa entidad, el tiempo allí cotizado, la solicitud de traslado de régimen y la respuesta negativa; sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 4 constaban.

En su defensa, manifestó que la accionante no cumple con los requisitos para acceder al retorno a Colpensiones, por cuanto, elevó su solicitud cuando le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad de pensión, es decir, que excedió el tiempo máximo para efectuar dicho trámite. Formuló las siguientes excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada.

Por su parte, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. al contestar el escrito inaugural también se opuso a las pretensiones, salvo a la que tiene que ver con el traslado de aportes de Protección S.A a Colpensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación de la demandante a esa AFP, su vinculación actual a Protección S.A y la petición de la invalidez de esa vinculación al RAIS y la respuesta desfavorable; respecto de los demás supuestos, dijo que no eran ciertos o que no les constaban.

Argumentó como defensa que en el presente asunto no se configuró una invalidez en el cambio de régimen a través de esa AFP, ya que el mismo devino de una decisión voluntaria, libre e informada de la afiliada, para lo cual, en constancia, se suscribió el formulario de vinculación y allí se plasmó que, «su actuación era libre, sin presiones y voluntaria».

Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, pago, buena fe y la genérica. Protección S.A. al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió el traslado de la demandante a la AFP Skandia S.A. y la vinculación posterior con Protección S.A; de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa argumentó que, la afiliación de la actora con esa AFP fue legítima, libre y espontánea, pues en el acto de vinculación se reunieron todos los requisitos para su eficacia y validez, en especial, la expresión de la accionante, quien suscribió válidamente el formulario de afiliación; decisión que estuvo exenta de cualquier engaño o error.

Planteó las excepciones que denominó: validez de la afiliación al RAIS con la AFP Protección S.A., buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de octubre de 2018, resolvió: Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 29 de noviembre de 1999 por MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual efectuado a través de la afiliación a la administradora de fondos de pensiones y cesantías OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación efectuada por MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA, a la sociedad administradora de fondos de pensiones OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS y de contera la afiliación realizada posteriormente a la AFP PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: CONDENAR a la administradora de fondos de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A. a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recibir todos los valores que reintegre la AFP PROTECCIÓN S.A. con motivo de la afiliación de MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

SEXTO: Conceder el grado jurisdiccional de Consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del C.P.L. (Negrillas propias del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer el recurso de apelación presentado por Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2019, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a todas las demandadas de las Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 7 pretensiones invocadas en su contra.

La colegiatura indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si era procedente acceder a la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de la actora al RAIS, que en su momento efectuó ante la AFP Skandia S.A, hoy Old Mutual S.A., y en caso de ser positiva dicha pretensión se debían asignar los efectos jurídicos que la misma conllevaba.

Explicó que la jurisprudencia de esta corporación ha enseñado que las AFP por su trascendencia social, se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y, por tanto, están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre esas, la de información que comprende no solo advertir sobre los beneficios del régimen al que aspira trasladarse, sino además, el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de aportes, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y, «obviamente, la declaración de aceptación de esa situación».

Señaló que, la jurisprudencia en casos «especialísimos» ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del RAIS al RPM; haciendo valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a las administradoras privadas demostrar la debida diligencia en la entrega de una información adecuada y coherente con la Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 8 situación pensional del interesado al momento de la vinculación. Aclaró el ad quem que la carga de la prueba se invierte, únicamente cuando los demandantes han cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición o, se encuentran muy cerca para consolidar el derecho y así mismo en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que, en el sub judice la accionante nació el 15 de diciembre de 1960 (f.° 3), es decir, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues para dicha calenda ni siquiera estaba afiliada al ISS y solo acreditaba un tiempo laborado equivalente a 87 semanas, hechos que no la hacían beneficiaria a «régimen de transición» alguno, de ahí que al momento de trasladarse al RAIS, a través de Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A, el 29 de noviembre de 1999 (f.° 111), no tenía una expectativa legítima para pensionarse bajo ningún régimen de transición y, en consecuencia, no se podía activar la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados.

En tales condiciones, aseguró que no había lugar a acceder a la ineficacia de su traslado de régimen pensional, pues en aquellos eventos en los que el afiliado no es titular de la transición, no se invierte la carga de la prueba, razón Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 9 por la que corre a cargo de la parte actora la obligación de probar los hechos afirmados en la demanda inicial, de conformidad con el artículo 167 del CGP y sin que tal finalidad se cumpla con las afirmaciones genéricas; que con las documentales que obraban en el expediente, no se evidenciaba ninguna clase de presión y/o constreñimiento para firmar dicha afiliación, pues contó con el consentimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Seguidamente el juez de segundo grado señaló: En efecto, la aquí demandada SKANDIA S.A, hoy OLD MUTUAL, demostró que con el formulario de afiliación (folio 111) se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y espontánea, sin presión alguna, hecho que se reitera además con el traslado de AFP en el RAIS a Santander Pensiones y Cesantías que hiciera posteriormente el día 10 de junio de 2005 (folio 166), lo cual permite inferir a esta colegiatura, que en su momento, tanto la AFP SKANDIA, hoy OLD MUTUAL, y posteriormente Santander Pensiones y Cesantías, hoy Protección, cumplieron con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, por lo que no hay lugar a nulitar o declarar la ineficaz de la afiliación en el RAIS, en este caso a la administradora Protección, lo que evidencia entonces que cuando adoptó el régimen, lo hizo con su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Por último, refirió que como era sabido, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993 el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional, con lo cual se pretendió, en principio, una libre competencia para que permitiera ofertar la posibilidad de tener otra opción diferente a la del régimen de prima media administrado en Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 10 ese momento por el ISS, hoy Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar de manera conjunta, pues, aunque se orientan por sendas diferentes, se denuncia similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 33, 36 y 287 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la CP; 11 inciso final del Decreto 692 de 1994; 4 de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 11 La censura luego de transcribir algunas consideraciones del fallo atacado, aduce que si bien el colegiado reconoce, en principio, que es obligación de las administradoras de pensiones entregar información cierta, expresa, veraz y comprensible a quienes pretende trasladarse de régimen, se equivoca al supeditar la ineficacia del traslado y la inversión de la carga probatoria al cumplimiento de unas condiciones por parte del afiliado, tales como: ser beneficiario del régimen de transición, tener un derecho consolidado o una expectativa legitima.

Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta que esta corporación ha establecido un precedente judicial, desde hace más de una década, al señalar que las administradoras de fondos de pensiones desde sus inicios han tenido unos deberes de información y buen consejo frente a sus afiliados, los cuales se desprenden tanto de los preceptos legales contenidos en el Estatuto de Seguridad Social como de la reglamentación que expidió el Gobierno Nacional a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Afirma que la Corte igualmente ha señalado que, en estos casos, «existe un traslado de la carga de la prueba» y corresponde a las administradoras acreditar que entregaron la información suficiente, clara y oportuna a sus afiliados al momento del traslado de régimen pensional. Agregó, que la asignación de la carga probatoria, en estos asuntos gira en torno a la aplicación de los artículos 1604 del CC y 167 del CGP, y con fundamento en ellos la alta corporación ha Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 12 sostenido que incumbe a las administradoras probar el debido cuidado, puesto que son estas entidades las que han debido ejercerlo; que además cuando se asevera por parte del afiliado no haber recibido ilustración o asesoría, se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, por ende, es la AFP la que tiene que demostrar que brindó información clara y compresible antes del traslado, máxime que son quienes «se encuentran en mejores condiciones de probar».

Explica que, poco o nada interesa, al momento de establecer la carga de la prueba, que quien se traslada de régimen sea beneficiario de la transición, que tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima, puesto que la obligación de informar es connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema de seguridad social, por tratarse de un servicio público y un derecho fundamental.

Puntualiza que si bien la demandante no es beneficiaria del régimen de transición ni había alcanzado los requisitos para acceder a la pensión, dicha circunstancia no significa que no le asista el derecho a recibir una asesoría veraz, completa y comprensible por parte de las AFP; pues admitir la tesis desarrollada por el ad quem, donde el deber de información solo se predica para los beneficiarios de la norma transicional, significaría colegir que algunos afiliados «podían ser sujetos a engaño o inducción a error» y otros no. Expone que la Sala de Casación Laboral ha precisado que, la ausencia de consentimiento informado en el traslado Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 13 de régimen, lo torna en ineficaz, invalidando la afiliación, sin que tenga relevancia que para ese momento el afiliado contara o no con un derecho consolidado o si era beneficiario del régimen de transición; que por ello, erró el Tribunal porque lo que resultaba importante al proceso, era establecer a ciencia cierta si existió o no una asesoría suficiente de parte de la administradora Old Mutual S.A. al trasladarse, si le informó las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes pensionales y sus correspondientes ventajas o desventajas.

Trae a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, rad. 68852, y arguye que la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica en el sentido de afirmar que cuando se analiza la eficacia o validez del traslado, la suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para considerar que existe un consentimiento informado, pues al tratarse de un asunto de complejidad técnica, le corresponde a las AFP solventar la asimetría entre el afiliado lego y la entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial, brindando la asesoría e información suficiente.

Concluye que, conforme a la jurisprudencia, la constatación del deber de información es ineludible y que en este caso no se vislumbra prueba alguna de la información entregada a la actora, a excepción del formulario de afiliación, por lo que, el juez de alzada debió confirmar íntegramente la decisión de primer grado. Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 14 VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 287 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 ibídem; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; el Decreto 656 de 1994; 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del CPTSS «como [violación] medio»; artículos 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del CGP.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el traslado de MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. constituyó un acto libre, voluntario e informado, y que se ratificó mediante traslado de la AFP a SANTANDER S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. 2.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no constituyó un acto libre, voluntario e informado, y que dicho acto no fue ratificado mediante traslado a la AFP SANTANDER S.A hoy PROTECCIÓN S.A. 3.

Dar por probado, sin estarlo, que la demandada no se encontraba vinculada al Sistema General de Pensiones para el 1º de abril de 1994. 4. No dar por probado, estándolo, que la demandada se encontraba vinculada al Sistema General de Pensiones para el 1º de abril de 1994. Afirma que tales equivocaciones fueron producto de la errada apreciación del formulario de vinculación a la AFP Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 15 Protección S.A. (f.° 166), la historia laboral emitida por Colpensiones (f.° 23) y el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la AFP Old Mutual S.A. En la demostración de la acusación el recurrente dice que lo que reprocha del Tribunal es que omitió valorar la confesión efectuada por el representante legal de la AFP Old Mutual S.A. al absolver su interrogatorio de parte, donde asegura expresamente que no existían pruebas documentales o de otra índole sobre la información brindada a la demandante al momento del traslado.

Señala que si bien, la actora permaneció en el RAIS tras su traslado, ello no puede entenderse como una conducta de saneamiento o ratificación de la promotora del proceso, pues a pesar de ello, lo cierto es que, la citada AFP al momento de asesorarla en su vinculación al RAIS no le informó debidamente sobre las condiciones para acceder al derecho pensional en ese régimen y por el contrario, ella fue inducida a pensar que en el régimen privado se pensionaría en mejores condiciones que en el público.

Arguye que las decisiones judiciales no pueden estar sustentadas en suposiciones como lo consideró el juez plural, al afirmar que el traslado de la señora Rodríguez Ardila a otra AFP en el RAIS, hacía presumir una voluntad libre e informada en su vinculación, lo cual no corresponde con los resultados obtenidos en el trámite procesal, pues en el plenario no se allegó ningún medio de convicción que demuestre la información que se le brindó, en los términos Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 16 señalados por la ley.

Finalmente, aduce que el juez de alzada incurrió en un desacierto al valorar la historia laboral emitida por Colpensiones, pues no es cierto que María Cristina Rodríguez Ardila no estuviera asegurada al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, habida consideración que ese documento (f.° 116) en su «cabezote» reporta como fecha de afiliación el 12 de abril de 1985; lo cual también fue admitido en la contestación de la demanda inicial y puede ser corroborado con otros medios de convicción (f.° 18).

En ese orden, manifiesta que, si el ad quem hubiera apreciado en forma correcta las pruebas reseñadas, habría concluido lógica y jurídicamente que ni Old Mutual S.A, ni Protección S.A le brindaron una información suficiente, amplia y oportuna y, que, en consecuencia, el traslado no fue un acto libre y voluntario. Por lo anterior, solicita que el cargo salga avante y se case la sentencia impugnada.

VIII. RÉPLICA La opositora Colpensiones presenta réplica conjunta para los dos cargos, afirma que la vinculación de Rodríguez Ardila al RAIS cumplió con los requisitos de validez establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, a través del cual era posible manifestar su voluntad en medios preimpresos, como sucedió con el formulario de vinculación;

Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 17 por ende, dicha actuación se debe entender como libre, voluntaria e informada. La AFP Old Mutual S.A. aduce que en el primer cargo los raciocinios del fallador sobre la carga de la prueba, estuvieron fundamentados en una interpretación jurisprudencial acertada del Tribunal y un ejercicio hermenéutico que no fue derruido por la censura.

Por tanto, no se puede predicar una infracción de las disposiciones enlistadas en el cargo. Frente a la segunda acusación, esta opositora manifiesta que la conclusión fáctica a la que arribó el ad quem, no es ostensiblemente equivocada, pues no resulta lógico que la actora denuncie la omisión en la información y posteriormente cambie a otra AFP en el RAIS, pues ello denota su voluntad de permanecer en ese régimen y a su vez de tener «un conocimiento suficiente».

La AFP Protección S.A., igualmente se opone de manera conjunta a los cargos y aduce que la evaluación de las pruebas que hizo el ad quem fue razonable y de ella no emerge un yerro, pues lo cierto es que, encontró que la vinculación de la demandante a ese régimen pensional se produjo en forma libre, espontánea y sin presiones. Afirma que, en todo caso, la censura no logró desvirtuar lo expuesto por el Tribunal, con relación a que las AFP convocadas a juicio siempre fueron transparentes en su actuación; que no existieron vicios de consentimiento y que Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 18 el cambio de régimen pensional obedeció a la potestad de la afiliada.

IX. CONSIDERACIONES En el sub judice el Tribunal revocó la decisión de primer grado, que declaró la «nulidad» del traslado que hizo la accionante del RPM al RAIS, argumentando, básicamente, que como no ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, ni se encuentra cerca a consolidar el derecho y tampoco con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí pretendía la ineficacia o nulidad del traslado, le correspondía acreditar los hechos afirmados en la demanda inaugural de conformidad con el artículo 167 del CGP, toda vez que la inversión de la carga de la prueba solo se activaba en casos especiales como los señalados.

Adujo la colegiatura que, al momento de trasladarse la afiliada al RAIS, a través de Skandia S.A, hoy Old Mutual S.A., el 29 de noviembre de 1999 (f.° 111), no tenía una expectativa legítima para pensionarse amparada en el régimen de transición; que además la mencionada AFP demostró que en el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y espontánea, sin presión alguna, hecho que se corrobora con el traslado efectuado el 10 de junio de 2005 a la AFP Santander Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A. Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 19 La censura por su parte critica esa decisión desde el punto de vista jurídico y fáctico, pues conforme a la jurisprudencia de esta corporación, cuando el afiliado afirma no haber recibido información o asesoría se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, por ende, es la AFP quien tiene que demostrar que brindó información clara y comprensible antes del traslado, máxime que son quienes «se encuentran en mejores condiciones de probar», y que para establecer la carga de la prueba poco o nada interesa que quien se cambia de régimen sea beneficiario de la transición, que tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima; que erró el Tribunal porque lo que resultaba relevante al proceso, era establecer si existió o no una debida asesoría de parte de la administradora Old Mutual S.A al momento del traslado de la accionante, sobre las condiciones, características y riesgos, ventajas o desventajas de ambos regímenes, ya que la suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para considerar que existe un consentimiento informado.

Así las cosas, a la Corte le corresponde elucidar si el juez plural se equivocó jurídicamente al afirmar que, cuando se alega la ineficacia del traslado, la inversión de la carga probatoria se presenta únicamente cuando quien demanda ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, se encuentra cerca a consolidar el derecho, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al beneficio contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, si erró al estimar que la suscripción del Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 20 formulario por parte de la demandante, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Y desde lo fáctico, si valoró equivocadamente las pruebas que se denuncian. En primer lugar cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 21 Esta corporación también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de régimen, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de la transición, tampoco que cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico.

Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se puntualizó: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 22 sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no se le dio la información, corresponde a la AFP demandada demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

De esta manera lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 23 suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, los argumentos del Tribunal respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado, únicamente se presenta cuando quien demanda ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, se encuentra cerca a consolidar el derecho, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a ese beneficio contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son equivocados; ya que, conforme el artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», lo que traduce que es al fondo de pensiones privado, en todos los casos, al que le corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Tampoco acertó la colegiatura al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que María Cristina Rodríguez Ardila había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significaba la adquisición del conocimiento sobre los efectos de su elección, pues el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias.

Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 25 Sobre el tema en la referida sentencia CSJ SL1688- 2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En este orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó jurídicamente al considerar que, cuando se alega la ineficacia del traslado de régimen, la inversión de la carga de la prueba se presenta únicamente en los casos excepcionales ya referidos y al considerar que era suficiente la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió proporcionarse al momento del traslado.

Así mismo, conviene decir que, la actuación viciada de traslado de régimen de RPM al RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen, Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 26 pues la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen, como equivocadamente lo entendió el juez de segunda instancia, tal como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la decisión CSJ SL2877-2020, cuando al efecto precisó: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Entonces, el formulario de afiliación a Protección S.A. Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 27 (f.°166) que la censura denuncia como apreciado con error, no acredita que existió un consentimiento informado por parte de la demandante al momento del traslado de régimen pensional, pues, como quedó explicado, un cambio entre las AFP del RAIS no convalidan la ineficacia que se presente al pasar del RPM al RAIS sin recibir la debida información sobre cada uno de los modelos pensionales, a lo que se suma que en el referido documento, no se advierte ningún elemento de convicción del que se pueda inferir que la promotora del proceso fue debidamente informada, pues allí únicamente aparecen sus datos personales, la del empleo de ese entonces y unas leyendas preimpresas ilegibles dado su minúsculo tamaño. Ahora, la impugnante también denuncia como indebidamente apreciado el interrogatorio de parte vertido por el representante legal de la Old Mutual S.A., pues afirma que el mismo contiene confesión de que no existían pruebas documentales o de otra índole sobre la información brindada a la demandante al momento del traslado.

Pues bien, el representante legal de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. Sandra Viviana Fonseca Correa, en lo que interesa, respondió el siguiente cuestionamiento: P: ¿sabe usted si a mí representada, o si existe prueba documental que demuestre que a mi representada le hicieron proyecciones pensionales con ventajas y desventajas aproximadas del traslado de régimen pensional? R: no existe prueba documental; sin embargo, es preciso señalar que para la fecha en que se efectuó el traslado de la demandante, la norma no exigía, o la exigencia para las AFP no era guardar documentalmente dichas asesorías, dichas asesorías por política de la compañía se hacían de manera presencial y verbal.

Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 28 De conformidad con la respuesta dada por el representante legal de dicha AFP, confiesa que al accionante para el momento del traslado de régimen no se le hicieron proyecciones pensionales, aunque explica que para la fecha del traslado de la promotora del proceso, no se le exigía a la AFP tener documentos de la asesoría brindada y éstas por políticas de la compañía se hacían de manera verbal; lo que conduce a que efectivamente se presentó la deficiencia probatoria denunciada al no tener en cuenta la alzada dicha confesión. Por último, la casacionista denuncia como equívocamente valorada la historia laboral emitida por Colpensiones (f.°23), toda vez que el juez de alzada concluyó que la convocante al proceso, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se encontraba afiliada al ISS, y no advirtió que en el «cabezote» del aludido documento aparece como fecha de afiliación a esa entidad 12 de abril de 1985.

En efecto, en el documento consta como fecha de afiliación al ISS de María Cristina Rodríguez Ardila el «12/04/1985», es decir, que el Tribunal también se equivocó cuando afirmó que, a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral la actora no se encontraba vinculada al ISS, pues del documento analizado, surge evidente, que la afiliación a la citada entidad ocurrió desde mucho antes.

Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 29 considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado de la accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a las AFP demandadas a quienes les correspondía demostrar que cumplieron con ese deber de información. Por ende, la providencia recurrida habrá de quebrarse.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad.

El juez de primer grado declaró la «nulidad» del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras considerar, básicamente que, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. no logró demostrar que en el momento de efectuar el cambio de régimen le otorgó la información debida, pues presenta únicamente como prueba documental conducente para verificar la información suministrada para cumplir ese traslado de régimen, el formulario de afiliación (f.°111) que Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 30 fue suscrito por la demandante el 29 de noviembre de 1999, cuyo contenido carece absolutamente de ilustración respecto a las condiciones precisas, por medio de las cuales la actora entraría a ser parte del Régimen de Ahorro Individual, ya que en el mismo solamente se contemplan datos de índole personal y laboral que no representan el carácter serio y diáfano que debe comportar el cambio de régimen, lo que evidencia una falta directa al deber de información, que las entidades administradoras fondos de pensiones están llamadas a atender.

La entidad apelante aduce que en este proceso se encuentra «realizado el deber de información» por la AFP Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., toda vez que la accionante al absolver el interrogatorio de parte confesó que ella se había trasladado de manera voluntaria al citado fondo; que igualmente en el formulario de afiliación manifestó de manera libre su voluntad de trasladarse al RAIS a través de la entonces AFP Skandia.

Argumentó también la entidad apelante que, tampoco se puede establecer que hubo falta en el deber de información al no manifestarle las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional, pues las mismas «están contenidas dentro de la Ley 100 de 1993 que es la que rige todas las características propias del régimen de ahorro individual con solidaridad».

Para confirmar la sentencia condenatoria del a quo, la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, respecto a Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 31 que la firma impuesta en el formulario de vinculación, no es suficiente para entender satisfecho el deber de información a que estaba obligada la AFP Skandia frente a la demandante, pues ello a lo sumo acredita el consentimiento pero no informado, el cual debe entenderse como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. También esta corporación tiene establecido que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como: «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 32 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

(Subrayas fuera del texto). Ahora, es cierto como afirma la apelante, que la demandante al absolver el interrogatorio de parte aceptó que había cambiado de régimen pensional de manera voluntaria; sin embargo, como quedó explicado en precedencia, ello simplemente demuestra un consentimiento, pero no informado, condición última que deben demostrar las demandadas si pretenden que no se declare la ineficacia del traslado, y que en este caso brilla por su ausencia. De otro lado no son de recibo la argumentación de la apelante, en el sentido de que el juez de primera instancia se equivoca al referir que se faltó al deber de información al no manifestarle las ventajas y las desventajas del cambio de régimen pensional, en la medida que están «contenidas dentro de la Ley 100 de 1993 que es la que rige todas las características propias del régimen de ahorro individual con solidaridad»; pues para la Sala, con independencia de lo que prevean las leyes que reglamentan el sistema general de pensiones, es necesario que la decisión del afiliado de Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 33 trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas o desventajas de semejante decisión, al respecto en sentencia CSJ SL1421- 2019, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto).

De otro lado, cabe precisar que, si bien el juez de primera instancia declaró la nulidad del traslado por falta de información por parte de la entonces Skandia Pensiones y Cesantías S.A., lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuado por María Cristina Rodríguez Ardila al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a la referida AFP, hecho ocurrido el 29 de noviembre de 1999 (f.°111), como ella misma lo solicitó desde la demanda inicial, pues es claro que, no se le suministró la información Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 34 suficiente y transparente que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Dado lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Ahora, en virtud de la consulta que se surte a favor de Colpensiones, cabe señalar que en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, encuentra la Sala que, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en los que se rememoró la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que puntualizó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 35 hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en la decisión CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Como consecuencia de lo anterior, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a ambas AFP, esto es, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 36 junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente se revocarán los numerales segundo y cuarto de la sentencia del juzgado, para en su lugar declarar que, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones; y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia. No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ ARDILA contra SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 37 COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 8 de octubre de 2018 por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para efectos de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: REVOCAR los numerales segundo y cuarto de la sentencia del juzgado, para en su lugar, DECLARAR Radicación n.° 87889 SCLAJPT-10 V.00 38 que, los efectos de la ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.