CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53320 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL15526-2017 Radicación n.° 53320 Acta 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la demandante CENEYDA ARIAS SATIZÁBAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instaurara la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ceneyda Arias Satizábal promovió demanda laboral con el objeto de que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Llilen de Jesús Ramírez López, a partir del 20 de julio de 2006, debidamente indexada, con los incrementos y reajustes legales y mesadas adicionales, los intereses moratorios, los derechos que resulten probados extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones indicó que Llilen de Jesús Ramírez López falleció el 20 de julio de 2006 y que durante su vida laboral realizó aportes al ISS, cotizando un total de 535.4285 semanas; que al momento de su fallecimiento se encontraba afiliado a la entidad y era beneficiario del régimen de transición; que la demandante convivió con el causante desde el mes de diciembre de 1981 hasta la fecha de su deceso, como pareja, compartiendo techo, lecho y mesa; que en su condición de compañera permanente reclamó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada mediante Resolución n.° 16155 de 27 de agosto de 2008, con el argumento de no contar el de cujus con 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de su fallecimiento; que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y apelación y, que se encuentra agotada la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de fallecimiento y semanas de cotización del causante, la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la accionante y la negativa de la entidad en el otorgamiento de la prestación, los recursos interpuestos contra tal decisión y el agotamiento de la reclamación administrativa.

De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, innominada y buena fe (f.° 29-33 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Cali, el 27 de julio de 2010 (CD a f.° 92 del cuaderno de primera instancia) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al ISS de las pretensiones formuladas por la demandante y la condenó en costas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 30 de junio de 2011, (f.° 5-16 cuaderno de segunda instancia) confirmó la providencia del a quo y condenó en costas a la demandante. El Tribunal, luego de señalar que el derecho reclamado está regido por lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que transcribió, encontró que el causante no cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento como lo indica la norma, así como tampoco las 26 semanas de cotización «con anterioridad al fallecimiento» como lo exigía el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

Abordó el estudio del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional y se remitió a lo señalado por esta Corte en sentencia con radicación 42828 de 1 de febrero de 2011, de la que transcribió un aparte para concluir con fundamento en ella, la improcedencia de la pensión reclamada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, […] DECLARAR: 1) Que la señora CENEYDA ARIAS SATIZABAL identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.236.075 de Cali (V) en calidad de compañera permanente tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente (sic) causada por el fallecimiento del afiliado fallecido LLILEN DE JESUS RAMIREZ LOPEZ quien en vida se identificara con la cédula de ciudadanía No. 16.207.670. 2) Que se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la PENSION DE SOBREVIVIENTE (sic) a la señora CENEYDA ARIAS SATIZABAL, en calidad de compañera permanente del afiliado fallecido LLILLEN DE JESUS RAMIREZ LOPEZ desde el 20 de Julo (sic) de 2.006 fecha de su fallecimiento, debidamente indexada, con todos sus incrementos y reajustes legales, mesadas adicionales en sentencia debidamente ejecutoriada. 3) Se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora CENEYDA ARIAS SATIZABAL sobre los valores causados como Pensión de Sobreviviente (sic), los intereses moratorios que se hayan causado a partir del 20 de Julio de 2.006 hasta que se efectúe el pago total de la obligación liquidados como ordena el Art. 141 de la Ley 100 de 1.993. 4) Se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a las costas y agencias en derecho en ambas instancias.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se proceden a estudiar. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, indica que «Desconoció e ignoró el sentenciador la voluntad abstracta de la norma al no aplicarla correspondiendo hacerlo», ya que el ad quem restringió el alcance de la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que consagra para obtener el reconocimiento pensional, omitiendo que allí se establece que también tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios cuando el causante hubiera satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media con antelación a la fecha del deceso sin haber tramitado o recibido una indemnización o una devolución de saldos.

(Resalta la Sala) Afirma que en el presente caso el afiliado Llilen de Jesús Ramírez López cotizó más de 500 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales más de 300 lo fueron en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «legislación que forma parte del régimen de prima media con prestación definida».

Y para finalizar señala que «respecto del afiliado fallecido se dio la condición exigida por el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, haber cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento, hecho que pasó desapercibido para el Tribunal». RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones en escrito de oposición indica que la reclamante no tiene vocación para acceder a la pensión de sobrevivientes toda vez que cuando ocurrió el deceso del señor Ramírez López, esto es, el 20 de julio de 2006, no se reunían los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la norma vigente, sin que fuera posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 ya que según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «su vigencia transitoria dice relación única y exclusivamente con la pensión de vejez, no con la pretendía pensión de sobrevivientes».

CONSIDERACIONES Cierto es que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario resulte fracasado; no obstante, si bien es cierto, al invocar el cargo la censura señala que lo hace por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 1 del artículo 12 de la ley 797 de 2003 también lo es, que la demostración del cargo se soporta en la falta de aplicación de aquel, pues expresamente señala que «Desconoció e ignoró el sentenciador la voluntad abstracta de la norma al no aplicarla correspondiendo hacerlo », lo que permite concluir, que la modalidad a la que en el fondo alude la recurrente es a la de infracción directa, «que ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama» (CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538), falencia que permite ser superada al poderse extractar con claridad el querer de la impugnante por lo que, la Sala abordará su estudio a partir de esta última modalidad.

Dada la vía escogida por la recurrente no existe discusión en cuanto a que el Tribunal encontró demostrado que (i) el causante falleció el 20 de julio de 2006, (ii) la norma que regula el reconocimiento pensional es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, (iii) no cotizó el fallecido las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, y (iv) tampoco las 26 semanas de cotización «con anterioridad al fallecimiento» como lo exigía el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como quedó anotado líneas atrás, el asunto que se somete a escrutinio de la Sala es el relacionado con la falta de aplicación en el sub lite por parte del Tribunal del parágrafo 1 del artículo 12 de la ley 797 de 2003, precepto normativo que en sentir de la impugnante, consagra la hipótesis que conlleva al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama y que, efectivamente no fue observado por el sentenciador de segunda instancia quien si bien, se apoya para la decisión del asunto en tal normatividad, omite su aplicación en forma integral dejando sin estudio la situación contemplada para tales efectos en el parágrafo.

Consagra el artículo acusado, que: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. La norma, como lo refiere la censura en su ataque, prevé dos posibilidades para acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, 1) que el causante haya cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso y, 2) que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, de donde se infiere que lo primero que debe determinar el fallador es si aquél tendría o no derecho al régimen de transición. Sobre el alcance del referido parágrafo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, en varias ocasiones, entre otras en sentencia CSJ SL 9484-2017, en la que se recordó: […] debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

(Ver CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46890, entre otras). No hay discusión como ya se anotara, acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su deceso, lo que significa que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes como bien lo concluyó el ad quem. Ahora, abordando el estudio del asunto bajo examen a la luz de lo contemplado el en parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que inaplicó el Tribunal, advierte la Sala que tampoco habría lugar a casar la sentencia acusada, pues el asegurado no alcanzó los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que corresponde al régimen de prima media al que alude el precepto, que exigía como mínimo 1.000 semanas pues tan solo alcanzó un total de 529 en toda su vida laboral y, tampoco está demostrado que fuera beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no contar con 40 años de edad a la entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en dicha normatividad, como quiera que nació el 11 de noviembre de 1955, ni tampoco con 15 años de cotización a la misma calenda ya que, como se indicara, alcanzó un total de 529 semanas.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por «Violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida y falta de aplicación», respecto del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y del artículo 31 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, por su falta de aplicación al caso concreto y por aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 así como los artículos 13, 48, 53 y 288 de la Constitución Política.

Advierte que el Tribunal vulneró las disposiciones citadas al orientar su criterio en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 12 de la 797 de 2003, desconociendo que el causante cotizó 395.7143 semanas con anterioridad a su entrada en vigencia, lo que lo hacía destinatario del Acuerdo 049 de 1990, normatividad bajo la cual debió analizarse su situación en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.

Señala que el pronunciamiento del Tribunal « violenta igualmente el principio de igualdad» consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues la Ley 797 de 2003 privilegia al grupo de afiliados a la seguridad social que tienen cotizadas 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso del causante mientras discrimina a aquellos que como el aquí fallecido, cumplió con haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo con antelación a su muerte, pero antes de la vigencia de la ley de seguridad social. «Ese trato odioso, viola los preceptos constitucionales señalados en precedencia».

RÉPLICA Indica la entidad accionada que el fallador no podía aplicar, al caso sub lite, norma distinta al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser esa la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, pues valerse un precepto normativo diferente, en este caso el Acuerdo 049 de 1990 invocado por la demandante sería incurrir «ahí si, en violación de la ley sustancial ».

CONSIDERACIONES Cierto es como lo afirma la opositora y lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Basta para ello rememorar lo señalado entre otras en sentencia CSJ SL 8295-2017. No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa cuyo estudio reclama la recurrente.

En este caso, en consideración a que el afiliado falleció el 20 de julio de 2006, el derecho de los beneficiarios a la prestación de sobrevivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, conforme lo concluyó el juez de segundo grado. (Resalta la Sala) El Tribunal, no encontró que hubiera lugar al reconocimiento de la prestación reclamada por la demandante en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el que definió de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de esta Corporación, de fecha 1 de febrero de 2011 radicación 42828, sin que tal conclusión pueda afirmarse que corresponde a un desatino del juzgador, pues de acudirse a aquel, no tienen cabida los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia, no es procedente la plus ultractividad de la ley, no siendo la condición más beneficiosa un mecanismo que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cuál se ajusta a su situación, como quiera que dar tal entendimiento desconocería el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Así, si se acudiera al principio de la condición más beneficiosa, que reclama la censura, para el caso del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que como ya se ha indicado, es la que gobierna la situación pensional en este asunto, tampoco se configuraría el derecho en cabeza de la actora, pues para ello hay que remitirse a lo dispuesto en el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y como ya se indicara y se puede corroborar en la historia laboral del causante expedida por el ISS (f.° 13-16 cuaderno principal), solo reporta cotizaciones hasta el mes de junio de 1999, por lo que no cumple con las 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la muerte, lo que lo aleja aún más de la aplicación del referido principio acorde con la reciente decisión de esta Corte, CSJ SL 4650-2017: Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Sin más consideraciones, el cargo no es próspero. Costas en el recurso a cargo de la demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CENEYDA ARIAS SATIZABAL contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 13 SCLAJPT-10 V.00