CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47597 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15524-2015 Radicación n.° 47597 Acta 40 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de BAUDILIO ARIAS ALFONSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de junio de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES BAUDILIO ARIAS ALFONSO llamó a proceso al Instituto con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de enero de 2009. Pidió los intereses moratorios y la indexación de la deuda.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de marzo de 1944; se afilió al régimen de prima media con el Instituto de Seguros Sociales y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Prestó servicios en el sector público, así: Ministerio de Defensa entre el 10 de junio de 1963 y el 4 de abril de 1965 (655 días);
Policía Nacional entre el 1º de enero de 1966 y el 1º de diciembre de 1970 (1.771 días); y en la Empresa Distrital de Transporte Urbano entre el 16 de mayo de 1983 y el 23 de mayo de 1991 (2.888 días). Cotizó al Instituto demandado 2.322 días por vinculaciones con el sector privado y como trabajador independiente, para un total de 7.632 días que equivalen a 1.090 semanas.
El 28 de febrero de 2007 presentó reclamación administrativa y la entidad demandada mediante Resolución nº 00042260 de 14 de septiembre de ese año, resolvió en forma negativa su petición, ante lo cual agotó la vía gubernativa. La entidad por Resolución nº 021131 de 21 de mayo de 2009, confirmó la anterior decisión, y si bien le reconoció ser beneficiario del régimen de transición, estimó que no acreditaba el monto mínimo de semanas exigidas para la pensión reclamada.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo como ciertos que el señor Baudilio Arias Alfonso se afilió al régimen de prima media en el Instituto de Seguros Sociales; que nació el 13 de marzo de 1944, siendo beneficiario del régimen de transición; que el 28 de febrero de 2007 solicitó la pensión de vejez; y que tal petición se despachó desfavorablemente; aclaró que al demandante se le estudió su prestación a la luz de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por lo que «a pesar de cumplir con el requisito de la edad, no acredita con el requisito de tiempo (sic) ».
Ahora bien, en cuanto al tiempo de servicios prestado en el sector público señaló que sólo acreditó un total de 5.310 días, correspondientes a 758 semanas, por lo que no cumple las exigencias de la Ley 33 de 1985. Tampoco reúne 20 años de servicios en los términos de la Ley 71 de 1988, por cuanto no se pueden acumular los tiempos servidos en el Ministerio de Defensa ni en la Policía Nacional porque esas entidades no cotizan a cajas o fondos de previsión social.
De la misma manera no puede concederse el derecho según lo previsto en el Decreto 758 de 1990 porque en los veinte años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, sólo registra 36 semanas de aportes a la convocada a proceso. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de febrero de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la pensión de vejez desde el 1º de diciembre 2008, junto con reajustes e incrementos anuales de ley, y los intereses moratorios a partir del 1º de abril de 2009 y hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales; absolvió a la parte demandada respecto de la indexación pretendida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la parte demandada y mediante fallo del 3 de junio de 2010, revocó la decisión del A quo en su integridad, y en su lugar, absolvió al Instituto de todas las pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que: El problema jurídico a resolver en el sub examine es determinar si en verdad el accionante se ajusta a los presupuestos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, para hacerse merecedor al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en dicho régimen pensional o, en su defecto los previstos en la Ley 71 de 1988, que fue lo peticionado por el actor, o los de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, no es materia de controversia que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, pues a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, hecho que fue aceptado por el ISS en la Resolución No. 0042260 del 14 de septiembre de 2007 que reposa a folios 7 a 9 y, por la apoderada de este instituto al contestar la demanda y en el escrito impugnatorio.
(…) Por lo anterior, las personas beneficiarias del régimen de transición que antes del 1 de abril de 1994 hubieren cotizado al ISS como trabajador dependiente o independiente del sector privado, podrán pensionarse en los términos del Decreto 758 de 1990, esto es, a los 55 años de edad si es mujer o a los 60 años si es hombre, después de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas en cualquier tiempo.
El actor al momento de solicitar la pensión de vejez al ISS el 28 de febrero de 2007, solo había cotizado 275 semanas a ese instituto (folios 7 y 15), no obstantes continuó cotizando hasta el 30 de noviembre de 2008 completando 331 semanas. Entre tanto, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, es decir, desde 13 de marzo de 1984 hasta el 13 de marzo de 2004, no alcanzó a cotizar 500 semanas al ISS, pues la documental que reposa en el expediente solo cuenta con 36 semanas (Folios 12 y 15).
Así las cosas, razón tiene el apelante en cuanto para dar aplicación al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no es posible sumar las semanas cotizadas al ISS con el tiempo laborado como servidor público o aportado a una Caja o Fondo de pensiones, pues la norma precitada es clara al establecer que para efectos de acceder a la pensión de vejez se deben acreditar 1000 semanas cotizadas al ISS en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
(…) Descendiendo al caso bajo estudio, de la documental arrimada al proceso se tiene que el actor al momento de solicitar su pensión de vejez al ISS, esto es, el 28 de febrero de 2007, solo había cotizado 275 semanas a esta entidad, densidad que logró sumar en el periodo comprendido entre el 14 de enero de 1981 y 31 de enero de 2007 (Fl. 15); igualmente se acreditó que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa desde el 10 de junio de 1963 hasta el 4 de abril de 1965, a la Policía Nacional desde el 1 de enero de 1966 hasta el 1 de diciembre de 1970 y, a la Empresa Distrital de Transporte Urbano desde el 16 de mayo de 1983 hasta el 23 de mayo de 1991 reuniendo un tiempo de servicio de 5.310 días que en semanas corresponden a 758, de las cuales no hay prueba que hayan sido aportadas o sufragadas a una caja o fondo de previsión social.
Por lo anterior, para dar aplicación al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se debe haber acreditado 20 años de aportes sufragados a una caja de previsión social y al ISS, lo que significa que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con base en la mencionada Ley, pues como quedó visto, de las 1089 semanas acreditadas como tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, solo 331 fueron aportadas a esta última entidad, sin completar los 20 años que exige la Ley 71 ibídem.
En ese sentido, y como ya quedó acreditado, si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen de transición, por no cumplir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ni los previstos en la Ley 71 de 1988 para hacerse acreedor al reconocimiento de la pensión de vejez, se deben aplicar los presupuestos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 33 parágrafo 1, permite el cómputo de semanas cotizadas al ISS con el tiempo de servicio en entidades del Estado, sumatoria que para el año 2009 al actor le arroja 1089 semanas, número de cotizaciones y tiempo de servicio insuficientes para acceder a la pensión de vejez en los términos de la norma en cita, pues para el año 2009 se exigen 1150 y, para el año 2007 (anualidad en la que solicitó la pensión) era de 1100.
De igual forma, debe tenerse en cuenta que para el año 2004, data en la que el actor cumplió 60 años de edad eran exigibles 1000 semanas y éste solo contaba con 794 (Fls. 10 y 15) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: Se revoque la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la que se revocó la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, para que en sede de instancia la Honorable Corte Suprema de Justicia confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, así: VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en el concepto de «interpretación errónea, del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Carta Política». En la demostración afirma el censor que la decisión del Tribunal desconoce el derecho al régimen de transición del cual es titular el actor. Agrega que: (…) con el objetivo de respaldar económicamente las pensiones de los servidores públicos que cumplen con los requisitos para ser pensionados con el régimen de transición, y que hasta el momento, el Instituto del Seguro Social no podía hacer el reconocimiento, o estaban siendo otorgadas a quienes cumplían los requisitos del sistema general de pensiones, según lo señala la ley 100 del 93, el Gobierno Nacional creo los Bonos Pensionales Especiales tipo T. (…) La medida surge mediante el Decreto 4937 de 18 de diciembre del 2009, el cual abre la disponibilidad para que los servidores públicos se pensionen a los 55 años de edad, financiando la diferencia existente entre la edad del reconocimiento de la prestación (55 años) y la edad del régimen que establece la Ley a través del Seguro Social para sus afiliados (55 mujeres, 60 hombres hasta el 2014).
De esta manera, y de acuerdo con la expedición del Decreto, cuando el pensionado bajo el régimen de transición, cumpla los 60 años hombres o 55 años mujeres en el régimen general de pensiones, el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL entrará a cobrar la cuota parte pensional a las entidades que concurran en ese bono, y en particular la de los empleadores públicos que no le cotizaban al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL.
Concluye su demostración, argumentando que al demandante le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión de vejez toda vez que completó 1.089 semanas, entre el sector público y privado cotizadas al Instituto, por lo que en su sentir, cumple con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 4937 de 2009, respecto del bono pensional que la Caja de Previsión Social del Distrito debe emitir.
VII. RÉPLICA La demandada en la oposición denuncia defectos de técnica en el cargo. Frente al alcance de la impugnación dijo que resultaba inadecuado solicitar la revocatoria del fallo del Tribunal; además se acude a la modalidad de interpretación errónea, pero no se precisa dónde estuvo el yerro de hermenéutica del Juzgador de segundo grado.
Sobre el fondo esgrime que para efectos de la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, no es viable sumar semanas cotizadas al Instituto con tiempos laborados como servidor público sin sufragar aportes a una caja o fondo de previsión social, por lo que la decisión del Tribunal no podía ser distinta.
También indicó la entidad replicante que de conformidad con la lectura del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y «del mismo nombre dado por el legislador a esta pensión especial ‘por aportes’, es supuesto indispensable que el peticionario acredite fehacientemente que realizó las cotizaciones en las respectivas cajas de previsión en el sector público que puedan sumarse a las realizadas al Instituto de Seguros Sociales».
VIII. CONSIDERACIONES Es cierto que el impugnante incurrió en una impropiedad técnica al pedir a la Corte en sede de casación, la revocatoria del fallo de segundo grado; sin embargo, ese defecto es subsanable en la medida en que se entiende que lo pretendido es en realidad el quebrantamiento de la sentencia acusada. Por lo demás, la modalidad de ataque seleccionada es la correcta, en cuanto el problema jurídico radica en determinar si de conformidad con el alcance dado por la jurisprudencia al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, aplicado en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible para efectos de la prestación allí consagrada, la acumulación de tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, con los aportes sufragados al Instituto.
Para efectos de resolver el tema sometido a estudio de la Sala y habida cuenta del sendero de ataque seleccionado, se entiende admitida la siguiente situación fáctica: i) el demandante nació el 13 de marzo de 1944, por lo que cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 2004; y ii) sumado el tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto, con los aportes vertidos a esta última entidad, acumula 1.089 semanas.
Precisado lo anterior, es de advertir que esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL4457-2014 varió su criterio, y ahora estima que para efectos de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 es viable acumular tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto, con los aportes sufragados a esta entidad.
Ese cambio de postura obedeció a una relectura de la norma a la luz de los postulados de la Constitución Política que define el derecho a la seguridad social como irrenunciable, de las previsiones de la Ley 100 de 1993 concretamente el artículo 33 en conexidad con el 13 que validan para efectos de las distintas prestaciones el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; y a la decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 en comento.
En la sentencia citada señaló la Corporación textualmente: Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada ‘pensión de jubilación por acumulación de aportes’, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que ‘[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados’.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, ‘[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio’.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En el anterior orden de ideas, de conformidad con el reseñado criterio jurisprudencial, y habida cuenta que no se discute que el demandante sumado el tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto (758 semanas), con los aportes vertidos a esta última entidad (331 semanas), acumula 1.089 semanas en toda la vida laboral, fuerza concluir que le asiste el derecho a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, toda vez que completó más de 20 años de servicio.
Así las cosas, el Juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico endilgado, y en consecuencia el cargo prospera, lo cual conduce al quebrantamiento total del fallo gravado. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de la acusación. A fin de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, se ordenará a la Secretaría de la Sala oficiar a la Secretaría de Hacienda Distrital de esta ciudad - Subdirección de Proyectos Especiales (Decreto 601 de 2014 art. 59), con los apremios de Ley, para que en el término máximo de diez (10) días, contados a partir del recibo del oficio, remita la relación de los salarios devengados por el demandante Baudilio Arias Alfonso c.c. 17’072.566 durante su vinculación con la Empresa Distrital de Transporte Urbano (EDTU) en liquidación, esto es, en el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1983 al 23 de mayo de 1991, discriminados mes por mes.
Así mismo, se ordenará oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, para que dentro de los 10 días contados a partir del recibo del oficio, envíe a esta Colegiatura el reporte total de semanas cotizadas por el actor, en el que figuren los salarios base de cotización. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el tres (3) de junio de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por BAUDILIO ARIAS ALFONSO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Por Secretaría ofíciese a la Secretaría de Hacienda Distrital de esta ciudad - Subdirección de Proyectos Especiales, y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y vuelva el expediente para dictar el correspondiente fallo de instancia. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17