SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1552-2024 Radicación n.º 99872 Acta 019 Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALMEIRO APOLINAR TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de marzo de 2021, en el proceso que instauró contra BAVARIA & CÍA SCA.

Se reconoce personería, como apoderado principal de la demandada, al abogado Charles Chapman López, titular de la cédula de ciudadanía 72.224.822 y de la tarjeta profesional 101.847 del Consejo Superior de la Judicatura. Lo propio se realiza con Orianna Gentile Cervantes, con C.C. 1.140.820.593 y T.P. 228.560 del CS de la J, en calidad de apoderada sustituta.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES José Almeiro Apolinar Torres llamó a juicio a la demandada, con el fin de que se declarara que es su trabajador desde el 19 de marzo de 2004; que goza de estabilidad laboral por padecer de una enfermedad derivada de su labor; que recibió un salario inferior al percibido por los empleados vinculados en forma directa como operarios de «autoelevador - montacargas», sin incluirse los beneficios establecidos convencionalmente.

En consecuencia, reclamó que fuere impuesta condena, desde el inicio de la relación, a la reliquidación de la cesantía y los intereses sobre ella, junto con las sanciones por el pago deficitario. Además, que dispusiera el reajuste del salario, de las primas de servicios y vacaciones, de los aportes a los subsistemas de seguridad social en salud y pensión, y al reconocimiento de beneficios convencionales tales como: primas de diciembre, de pascua, de junio, de descanso, de subsidio familiar, extralegales e incentivos de corto plazo; seguro de vida especial; «seguro de vida y riesgo»; derecho a la escala salarial de ingresos; incremento para personal operativo, de mantenimiento y administrativo; y las demás prerrogativas pactadas entre sindicato y patrono. Fundó sus súplicas, básicamente, en que empezó a trabajar con la demandada el 19 de marzo de 2004; que mediante sentencia del 25 de agosto de 2016 se ordenó a Bavaria que lo reinstalara en el mismo cargo que ocupaba al momento de ser trasladado, teniendo en cuenta que las Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 3 funciones por él desempeñadas hacían parte del giro ordinario de la empresa; que contra la citada decisión judicial se interpuso acción de tutela por parte de la accionada, la cual fue decidida en primera y segunda instancia negando el amparo reclamado; que el 16 de febrero de 2017 se radicó acción ejecutiva contra la sociedad a efectos de cumpliera la orden de la justicia, y en razón a ello fue llamado a firmar contrato de trabajo a término indefinido, sin haber cancelado los salarios con base en el cargo de auto elevador consignado en la convención colectiva, así como la remuneración entre el 25 de julio de 2015 y el 1.° de junio de 2017.

Señaló que, aunque trabajó en desarrollo del objeto social de la pasiva, no pudo acceder al salario que recibían quienes estaban vinculados directamente con ella, los cuales percibían como contraprestación la suma de $2.500.000, lo que implicaba una diferencia del orden de $1.593.390, correspondiendo a una situación que se presentó por espacio de 4822 días, y se extendió a distintos beneficios convencionales que también le fueron desconocidos.

Refirió que padece de enfermedades y dolencias producto de su desempeño laboral como son: • Cambio degenerativo en columna dorsal y lumbar baja, con posible espondiloma izquierda en L1 y L5, y síndrome de roce interapofisiarios en L2 y L3. • Hallazgos inespecíficos en articulación sacroilíacas, que pueden deberse a cambios degenerativos, infamatorios y/o sobrecarga mecánica. • Trastorno de disco lumbar y otros. • Radiculopatía. • Osteocondrisis de columna vertebral.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó que el 21 de junio de 2012, el 9 de enero de 2014 y el 19 de diciembre del mismo año sufrió accidentes de trabajo, además de lo cual resaltó que el 6 de septiembre de 2014 le practicaron una resonancia magnética de columna lumbosacra simple que fue repetida el 21 de noviembre de 2016, mientras que el 31 de agosto de 2016 le realizaron una gammagrafía ósea de tres fases, a lo que se suma un examen de rayos x de columna lumbosacra.

Manifestó que a partir de lo anterior se emitieron unas recomendaciones laborales que radicó ante la demandada el 5 de enero de 2017, a lo que agrega que ésta conocía de las patologías sufridas, las cuales implicaron la necesidad de tratamientos con psiquiatría y psicología. Al responder el libelo genitor, la persona jurídica traída a juicio se opuso a las pretensiones al señalar que no era la empleadora del actor.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de una sentencia que ordenó la reinstalación, la acción de tutela presentada contra esa decisión, así como el resultado del trámite constitucional, y el proceso ejecutivo iniciado en virtud de la providencia ya referida. En torno a los demás supuestos, mencionó que no correspondían a la realidad o no podía ni negar ni afirmar su ocurrencia, luego de lo cual presentó los medios exceptivos que tituló de la siguiente manera: prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, buena fe patronal y compensación. Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 5 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de marzo de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOSÉ ALMEIRO APOLINAR TORRES y la sociedad BAVARIA S.A. HOY BAVARIA & CIA (sic) S.C.A., existe un contrato de trabajo vigente desde el 19 de marzo de 2004.

SEGUNDO: ABSTENERSE de efectuar pronunciamiento frente a la declaratoria de estabilidad laboral reforzada por enfermedad laboral o por el fuero de salud.

TERCERO: DECLARAR probada PARCIALMENTE la excepción de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS, y no probadas las de PRESCRIPCIÓN, BUENA FE Y COMPENSACIÓN.

CUARTO: ABSOLVER a la sociedad BAVARIA S.A. HOY BAVARIA & CIA (sic) S.C.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la demandada BAVARIA S.A. HOY BAVARIA & CIA (sic) S.C.A. Inclúyase en su liquidación la suma de $2.000.000 a favor de la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante sentencia del 24 de marzo de 2021, decidió confirmar la decisión cuestionada, sin imponer condena en costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, empezó por analizar la relación laboral que se dio por probada en primera instancia, para lo cual destacó el contenido del artículo 23 Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 6 del CST, así como la presunción de existencia de contrato de trabajo registrada en el precepto siguiente. Luego, descendió en el estudio del material probatorio, y consideró acertado el fallo de la a quo, con base en lo ocurrido en el proceso de fuero sindical en que estuvieron involucradas las mismas partes, del que no se desprende la prosperidad de la excepción de cosa juzgada.

Agregó que hacía parte del plenario el contrato de trabajo suscrito entre actor y demandada el 1.° de junio de 2017 en cumplimiento de lo decidido al interior del asunto de naturaleza especial, y, además, se apoyó en lo expresado por los testigos, quienes informaron que José Almeiro Apolinar había ingresado a laborar como operador de montacargas en el año 2004, sin que sus dichos pudieran ser descalificados, al ser conocedores de las circunstancias en que ejecutó las tareas, así como de las órdenes que se le suministraron por ingenieros de la sociedad accionada, junto con la subordinación ejercida por ellos.

Es así como en lo tocante a este aspecto, concluyó: De conformidad con lo anterior, para esta Sala, y en este caso en específico, no hay duda de la presencia de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo frente a Bavaria & Cia. (sic) S.C.A. bajo la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, mediante el cual, prestó sus servicios el demandante en las instalaciones de la demandada como operador de montacargas desde el 19 de marzo de 2004, lo que activó la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que de ninguna forma fue desvirtuada por la demandada.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 7 A continuación, respecto de la solicitud de reliquidación de los derechos laborales y el reconocimiento de los contenidos en normas extralegales, o en su defecto, el reajuste conforme el salario devengado desde el momento de la reinstalación, estimó lo siguiente: Si bien el representante legal de la demandada indicó que el cargo de montacarguista había sido suprimido desde el año 2002 o 2003, conforme el acuerdo convencional celebrado entre organización sindical y Bavaria del 23 de diciembre de 2015 se habla de un tope de incremento salarial para el operario de auto elevador, el cual es reproducido también en pactos colectivos 2011-2014 y 2015-2017.

Ahora, a pesar de lo anterior, precisó que el actor no cumplió con la carga de probar cuáles eran las funciones correspondientes al mencionado cargo, ni que hubieran sido las mismas que ejerció con anterioridad al 1.° de junio de 2017, y mucho menos el salario que se pagaba a quien ejercía esa labor, sin que resultara posible tener en cuenta para un reajuste la remuneración actual, al desconocerse las tareas como ayudante de oficina grupo C. Seguidamente, expuso: Ahora, en cuento al reconocimiento de los derechos provenientes de la convención colectiva o el pacto colectivo, lo primer por decir es que resulta contradictorio invocar los pronunciamientos de la OIT respecto de la inconveniencia de que en las empresas existan pactos colectivos, y al mismo tiempo, solicitar la aplicación de los derechos reconocidos en el pacto colectivo celebrado entre la empresa y sus trabajadores.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 8 De otra parte, según el artículo 481 del Código Sustantivo del Trabajo, el pacto colectivo resulta aplicable a los trabajadores no sindicalizados. Sin embargo, está acreditado que el demandante hizo parte como miembro fundador de la Asociación Sindical de Montacarguistas y Operarios Autoelevadores de Colombia- Asmontacarcol, es más, fue en razón de esa garantía de miembro fundador de dicho sindicato, que tramitó un proceso judicial especial de fuero sindical para obtener su reinstalación, motivo suficiente para que no sean aplicables los beneficios del pacto (f.° 79-91 exp. digital 032 2015 00582 00 CD f.° 342).

En cuanto a la convención colectiva, tampoco es posible aplicar sus beneficios al trabajador, en la medida en que no se encuentra afiliado a ninguno de los sindicatos cobijados por sus disposiciones (Sinaltrainbec y Utibac). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Almeiro Apolinar Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] actuando en sede de casación, proceda a casar la sentencia de segunda instancia previamente identificada. El objetivo es que esta Honorable Corte revoque dicha decisión y establezca de manera clara y fundamentada que mi cliente tiene derecho a la reliquidación de todos sus derechos ciertos he (sic) indiscutibles y al reconocimiento de los beneficios consagrados convencionalmente y las costas del proceso, de acuerdo con las disposiciones legales aplicables en la materia.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de oposición. Se resuelven en forma conjunta en razón a que persiguen la misma finalidad y adolecen de errores de técnica que les son comunes. Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa, debido a una aplicación indebida de los artículos 53 de la CN, así como los preceptos 22, 23, 24, 34, 140, 143, 467 y 481 del CST, al realizar un juicio falso, en la medida que acertó en la selección normativa, pero le dio un alcance del cual carece.

Menciona como errores jurídicos desconocer que fue contratado en 2004 para el cargo de operario de auto elevador – montacarguista, según lo dispuesto en proceso especial de fuero sindical; que la reubicación del actor no afecta el vínculo laboral antes indicado; que ha existido una relación sin solución de continuidad desde 2004; que no ha podido acceder a los beneficios que están dispuestos en la convención colectiva y la ley para el cargo en el cual se enganchó inicialmente; que ha sido discriminado laboralmente por la empresa; y que fue trasladado a un cargo de menor salario y jerarquía respecto del que fue inicialmente contratado.

Acto seguido, menciona como normas violadas los artículos 5.°, 22, 23, 27, 54 a 59, 143 y 158 del CST, 53 de la CN y 64 del Decreto 528 de 1964, para luego advertir que el Tribunal había negado la reliquidación de los derechos laborales del demandante bajo el argumento de no haber demostrado que las funciones desempeñadas como ayudante de oficina grupo C eran iguales a las que ejecuta un operario de auto elevador o montacarga, considerándolo discriminatorio en razón a que los trabajadores al ser Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 10 reasentados no pueden ser desmejorados, que fue lo que le ocurrió, al pasar a un puesto con menor salario y jerarquía. A continuación, termina por señalar: El tribunal no da por demostrado, a pesar de la contundente evidencia, que la sentencia también ha incurrido en un desconocimiento de las normas internacionales del trabajo que abogan por la igualdad y la no discriminación en el ámbito laboral.

Los artículos 5.o, 27, 54 al 59 y 158 del Código Sustantivo del Trabajo establecen los derechos y garantías de los trabajadores, incluyendo la protección contra cualquier forma de discriminación. El tribunal indirectamente impone una consecuencia más gravosa al trabajador, por una circunstancia que no compete a él, pues no tiene que soportar desmejoras en sus derechos irrenunciables debido a que el empleador al momento del reintegro “no cuenta con el cargo de monta-carga” y por fue reubicado al cargo de Ayudante de Oficina Grupo C - una labor que jamás desempeñó - hecho ajeno al trabajador que indirectamente termina afectándolo y negándole así el reconocimiento de sus derechos mediante sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal.

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia por la vía indirecta, «por falta de aplicación», sin incluir proposición jurídica. Menciona como errores de hecho, no dar por demostrado que fue contratado para el cargo de operario de auto elevador – montacarguista; no decretar la reliquidación de las acreencias laborales conforme el salario convencional; y no disponer el pago de los emolumentos correspondientes conforme el vínculo laboral declarado.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 11 Advierte que, conforme lo menciona el ad quem, el cargo de operario de auto elevador y de montacargas desarrollan las mismas funciones, al igual que se indicó en el fallo dictado en el proceso de fuero sindical, donde se demostraron las tareas desempeñadas, que hacen parte de las actividades del objeto social de la organización, y, en razón a ello está facultado por la ley para exigir la reliquidación de sus derechos ciertos e indiscutibles.

Señala que no hay razón para no aplicar la convención o el pacto colectivo vigente en razón al derecho a la igualdad que conforme ha establecido la OIT, se constituye en un pilar para la defensa de los derechos laborales, máxime cuando ambos instrumentos registran la exigencia de iguales beneficios extralegales. Agrega que: El tribunal no da por demostrado aun estándolo claramente planteado el fallo emitido por el Honorable Tribunal Superior de la Judicatura en el proceso especial de fuero sindical Radicado- 11001310503220150058200 el cual para esta instancia, resulta una prueba documental que goza de plena capacidad, solemnidad e idoneidad, para probar el hecho, de que mi cliente fue contratado en el año 2004 para desempeñar el cargo de operario de auto elevador – monta-carguista desde su vinculación, y que dada la orden emitida por los honorables magistrados debió ser reintegrado, así como también dicho fallo se encuentra ejecutoriado, con lo cual resulta dado que la prueba más contundente en la cual se puede fundar el fallador es la decisión emitida por el mismo tribunal, quien, luego de un estudio pormenorizado demuestra la raíz del vínculo y el origen de las funciones.

El tribunal no da por demostrado y aun estándolo claramente planteado, que si dentro de un proceso anterior se evidenció que mi cliente desempeñó el cargo de auto elevador – monta- carguista, ahora, ya no puede desconocer los elementos esenciales que dieron como resultado un reconocimiento de un Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 12 contrato realidad, pues si en dicho escenario jurídico el trabajador hubiese desempeñado funciones distintas, variadas y no relacionadas con el objeto social de la compañía demandada, no se hubiese obtenido el reconocimiento del contrato realidad; es decir, que está probado en dicho proceso que las funciones que mi cliente desempeñó eran las mismas que se ejecutaron en el curso de la relación laboral.

Más adelante, plantea como pruebas valoradas erróneamente: el interrogatorio del demandante, los testimonios de Héctor Forero y Dairo Ferreira, la convención y el pacto colectivo, así como el fallo emitido dentro del proceso especial de fuero sindical, conocido bajo radicado 1100131050320150058200. Menciona, además, como problemas jurídicos a dilucidar, lo siguientes: ¿Tiene derecho el señor JOSÉ ALMEIRO APOLINAR TORRES, a percibir la reliquidación de sus derechos ciertos e indiscutibles desde el 19 de marzo de 2004, equiparando el salario al devengado por el personal vinculado directamente por la empresa? [ ] ¿Tiene derecho el señor JOSÉ ALMEIRO APOLINAR TORRES, a percibir indemnizaciones moratorias, consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta la no consignación oportuna de las cesantías? […] ¿Tiene derecho el señor JOSÉ ALMEIRO APOLINAR TORRES, al reconocimiento de los derechos adquiridos mediante la negociación colectiva, consagrados en el pacto colectivo o en la convención colectiva? […] ¿Tiene derecho el señor JOSÉ ALMEIRO APOLINAR TORRES, al reconocimiento de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, teniendo en cuenta la perdida de la capacidad laboral? Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII.

RÉPLICA Se presenta escrito de oposición al recurso extraordinario, en el que se indica que el Tribunal acertó en su decisión al concluir que el actor no cumplió con la carga de probar el salario de los empleados directos que desempeñaban el cargo de operario de montacargas o que realizara sus mismas funciones, lo que impidió acceder a la nivelación salarial.

A lo anterior, suma que tampoco acreditó ser beneficiario de la convención colectiva al no evidenciar que se estuviera afiliado a Sinaltrainbec ni a Utibac. Anota que el recurrente no logró derruir los pilares del fallo, al dejar de atacar el argumento consistente en que no se demostró que desempeñaran las mismas funciones que los empleados directos.

Además, advierte que el petitum de la demanda no es claro, al no precisar si se pretende que se case total o parcialmente la providencia recurrida, ni precisar cómo debe actuar la corte en instancia. Ahora, respecto del primero de los cargos, indica que corresponde a un alegato de instancia, al limitarse a hacer un recuento de lo que considera fue una discriminación y la violación del principio «a trabajo de igual valor, salario igual» al no aplicarse el salario convencional para el cargo de auto elevador – montacargas, y señalar que se violaron una serie de disposiciones, pero sin advertir cuál fue el entendimiento que se les dio, y porque se debía dar una decisión diferente.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 14 Con relación al segundo embate, informa que el censor solamente ha afirmado que no fueron apreciadas las pruebas obrantes en el expediente, sin individualizarlas ni señalar qué evidencia cada una de ellas, y no indicar a qué conclusión se habría llegado. Acto seguido, precisa: El desarrollo del cargo corresponde a un alegato de instancia, acusa al Tribunal de no haber dado por probado, que el demandante demostró que el cargo que desempeñó fue el de operario de auto elevador – montcarguista (sic), pero no sustenta su dicho, como corolario, en la misma casación no cuestiona uno de los pilares fundamentales del fallo, esto es, que realizó las mismas actividades que empleados directos de Bavaria con quienes pretende compararse.

Adicionalmente, incurre en una contradicción al señalar que el pacto fue una prueba no apreciada por el Cuerpo Colegiado, y a su vez cuestiona la errada valoración de esta misma documental. Le endilga yerros al juez de segunda instancia, sin siquiera sustentarlos. El desarrollo de este cargo corresponde a un alegato de instancia y no sigue las reglas mínimas de la técnica de casación, así es que en el cargo plantea varios problemas jurídicos y cita disposiciones supuestamente violadas en el fallo de segunda instancia. El desarrollo del cargo no cumple con la carga de indicar cuales (sic) fueron los yerros a nivel probatorio del Tribunal ni señala de qué manera debió valorar el ad quem las pruebas y a qué conclusión debió llegar.

IX. CONSIDERACIONES A efectos de decidir en esta sede, es importante subrayar que, dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda presentada por la censura (CSJ AL5534-2019). Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 15 En este sentido, éste tiene un carácter extraordinario, debido a que se parte de una presunción de legalidad y acierto en la sentencia emitida por el tribunal, por lo que la sola presentación de la demanda, no otorga competencia a la corporación para juzgar el litigio, a fin de resolver a cuál de los intervinientes le asiste la razón, sino que se enjuicia únicamente la decisión cuestionada, en aras a determinar si al emitirla, se tuvieron en cuenta las normas jurídicas que debían aplicarse, para lo cual se tiene como punto de partida el planteamiento de la censura.

Por lo anterior, los reparos no se presentan como un alegato de instancia, a efectos de que la sala proceda con una nueva valoración del cúmulo de pruebas recaudado, sino que corresponde al recurrente precisar dónde está el error, a partir de la senda en que estima se presenta. Lo anterior es importante porque la censura cuestiona la legalidad de la sentencia, de allí que deba definir si el yerro se genera con relación a la norma que se aplica o se deja de tener en cuenta (directa), o si se hace evidente en la estimación de los medios probatorios hábiles (indirecta), sin que resulte posible acudir a una indebida mixtura de las diferentes vías de ataque.

Ahora, si se mira el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a partir del artículo 87, se evidencia que este recurso debe cumplir con una serie de exigencias a la hora de ser propuesto, las cuales no constituyen una mera formalidad con el ánimo de imponer barreras para una tutela Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 16 judicial efectiva, sino que tiene su razón de ser en examinar la legalidad de la sentencia cuestionada, al revisar la observancia de las normas que correspondían, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y la protección de derechos constitucionales de las partes, pero partiendo de una presunción de legalidad y de acierto del ad quem.

Particularmente, es de relevancia considerar y verificar si dentro de la demanda de casación, se plantea el alcance de la impugnación, que constituye el petitum, donde el censor debe decirle en forma clara a la corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente; y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes.

Además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo; pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue (Sentencia CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 26414).

En torno a este primer aspecto objeto de análisis ya se vislumbra un error, al no plantearse en forma completa el alcance, debido a que se pide que se case la decisión cuestionada, sin indicar si es de forma total o parcial, aun cuando contiene aspectos favorables para quien recurre. A lo anterior, se suma que se pide revocar la misma sentencia que se solicita anular, para establecer que se «tiene derecho a la reliquidación de todos sus derechos ciertos he indiscutibles y Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 17 al reconocimiento de los beneficios consagrados convencionalmente y las costas del proceso, de acuerdo con las disposiciones legales aplicables en la materia», lo que se constituye en un segundo dislate.

Adicionalmente, nada se dice respecto de la providencia de primer grado, y que debe hacerse respecto de ésta. Frente a este tópico, en proveído CSJ AL2096-2023, se clarifica lo siguiente, al analizar un recurso extraordinario: Revisado este aspecto en el acápite denominado «petición», se evidencia su inadecuada formulación, por cuanto la recurrente solicita casar en «derecho» la sentencia del Tribunal, y pide que «en su lugar reconocer que [a] MI [sic] PODERDANTE [sic] le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional del causante Pedro Ángel Sepúlveda Machado en los términos de ley».

Para la Sala, esta petición va contra la naturaleza del recurso de casación, pues, si bien solicita la casación del fallo de segunda instancia, este no le indica a la Corte qué hacer en sede de instancia, a saber, confirmar, revocar o modificar la de primera instancia, salvo en los casos de casación per saltum. Recuérdese que la censura debe precisarle a la Corporación con claridad lo requerido, una vez constituida en sede de instancia. Dicho esto, aun en el evento en que se pasare por alto este yerro, al descender en el estudio puntual de los cargos, las dificultades se mantienen.

Con relación al primero de los propuestos por el censor, si bien se presenta una causal e igualmente se elige la vía directa, acompañada de una proposición jurídica, se realiza un enfoque indebido del embate, de cara a la argumentación que le sigue, puesto que aun cuando se informa que los Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 18 reparos están dirigidos a temas jurídicos, los que se plantean involucran aspectos fácticos.

Es así como todos los denominados errores jurídicos, realmente corresponden a discrepancias con el análisis probatorio que hizo el Tribunal, de quien se dijo había desconocido que el actor fue contratado en 2004 para desempeñarse como operario de auto elevador – montacarguista, que ha existido un vínculo sin solución de continuidad desde la citada anualidad; que ha sido discriminado laboralmente por la empresa; y que fue reubicado en un puesto de menor salario y jerarquía respecto del que fue inicialmente contratado.

Ante esta situación, realmente se presenta una indebida selección de la vía elegida, en la medida que la directa supone la «conformidad del recurrente con los aspectos fácticos e inferencias probatorias de la sentencia a impugnar y centra su debate específicamente en puntos jurídicos, teniendo como causa los yerros de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional» (CSJ SL, 03 abr. 2011, rad. 37133).

Bajo esta égida, el hecho que el censor al sustentar el cargo hubiese involucrado temas factuales y legales, conlleva a que se desnaturalice el recurso extraordinario, y se caiga en el planteamiento de carácter ordinario, tal como se explicó por esta Corporación en la decisión CSJ SL,08 abr. 2013, rad. 45799, al puntualizar que «en el recurso de casación en Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 19 una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia».

Adicional a lo registrado con antelación, surge un nuevo problema con relación a este cargo, tal como se hace ver en la réplica, consistente en que aun cuando se enuncian una serie de normas que debían ser valoradas dentro de la decisión del juez colegiado, respecto de las cuales se dice se les dio un alcance que no corresponde, que podía entenderse como la modalidad de interpretación errónea, luego no se sustenta por qué se presenta esta afirmación, a pesar de que resultaba necesario realizar un análisis comparativo entre el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido de la norma.

Se queda entonces el recurrente a mitad de camino en su planteamiento, pues no se encarga de precisar cuáles fueron los supuestos fácticos que no estaban en discusión, y cómo su análisis de cara a las normas permitía llegar a una conclusión diferente a la que arribó el colegiado, debido a que simplemente presenta consideraciones generales al afirmar la presencia de un trato discriminatorio, que toma como fundamento algo que no se dio por probado como la desmejora que se produjo ante el cambio de cargo.

Lo anterior, resulta suficiente para dar por superado el primero de los embates y pasar a analizar el segundo, donde como se anticipó, también se hacen evidentes falencias Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 20 insuperables, además de la relacionada con el alcance de la impugnación. En este orden de ideas, si se realiza una lectura del cargo, el mismo carece de proposición jurídica, es decir, la enunciación de una norma de carácter sustancial que haya servido como fundamento de la decisión atacada, o que se haya omitido tener en cuenta, a pesar de ser la que regulaba la situación particular presentada.

Esta omisión, que pudiera ser pasada por alto al incoarse la acción ante el juez de primera instancia bajo el principio iura novit curia, no opera de la misma manera en sede extraordinaria, tal como fue señalado en el proveído CSJ SL, 03 mar. 2000, rad. 12824, donde se dijo que «La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación».

De igual manera, en la sentencia CSJ SL386-2013, se indicó: «La Sala ha expresado que es un requisito esencial que consiste, en la necesidad de invocar la vulneración de al menos una norma de carácter sustancial que haya servido como fundamento esencial de la sentencia impugnada o haya debido serlo y que, a juicio del recurrente, haya sido violada».

Aun cuando el citado olvido resultaría suficiente para dar al traste con el embate, existen otros elementos que apoyan ese proceder, como son, la falta de indicación de la modalidad de violación, y la citación de una serie de pruebas que habrían sido valoradas en forma errada, sin sustentar en Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 21 qué consistió el error, ni distinguir si se trataban o no de calificadas, decantándose entonces por un alegato de instancia, a efectos de que vuelva a estudiarse la negativa a ordenar el reajuste de acreencias laborales y el reconocimiento de beneficios extralegales, algo que se encuentra vedado.

Conforme lo dicho, es de sostener que este medio de impugnación no brinda competencia para juzgar el asunto como si se estuviera ante una tercera instancia, sino para establecer, una vez esté debidamente planteada la acusación, si el ad quem incurrió o no en un yerro. Esto se expone en la sentencia CSJ SL1745-2023, que reza: Así, se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que ellas indican, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de convicción calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

De otro lado, considera la Sala que está indebidamente planteado el ataque, cuando no presenta las pruebas calificadas que no fueron valoradas en debida forma, además de sustentar los dichos en consideraciones genéricas, que resultan insuficientes para desacreditar lo que dio por demostrado el juez de segundo grado, máxime cuando el quiebre de una providencia debe derivar de un error evidente o que brille al ojo, el cual que debe hacer visible el censor.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 22 Posteriormente, sin explicar bajo qué análisis respecto de determinado medio probatorio se hubiera llegado a una conclusión distante a la que obtuvo el Tribunal, propuso una serie de problemas jurídicos a resolver, que iban desde el derecho de José Almeiro Apolinar al reajuste de sus derechos ciertos e indiscutibles desde el 19 de marzo de 2004, equiparando el salario al devengado por el personal vinculado directamente por la empresa, que fue en lo que se centró la apelación realizada ante la juez de primer grado, hasta otros aspectos no tocados en su momento, como lo es la estabilidad laboral reforzada, punto en torno al cual no se pronunció el ad quem, en virtud del principio de consonancia, al no haber sido incluido dentro del recurso de alzada.

Esta nueva circunstancia enseña un yerro adicional, consistente en la inclusión de un medio nuevo, dado que pretende enrostrar un dislate en la decisión del Tribunal, aun cuando no contaba con competencia para abordar lo relacionado con un posible fuero de salud, dado que la decisión adoptada en torno a este no fue atacada. Con relación al tema se expresó la Corporación en proveído CSJ SL700-2024, en la que retomó lo dispuesto en la decisión CSJ SL4316-2022, donde se indicó: En ese orden, como lo ha asentado la Corte, surge lo que doctrinariamente se ha denominado como el principio de las limitaciones del recurso por razones de las posibilidades del tribunal de apelación, según el cual, al fallador de segundo grado no puede exigírsele actuar más allá del ámbito de su competencia, fijado por las partes, pues si la parte se conforma con las condenas impuestas en primera instancia, manifestando Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 23 de manera expresa o tácita aquiescencia con alguna o algunas de las decisiones que le fueron adversas, no puede a través del recurso extraordinario de casación endilgar algún dislate al Tribunal sobre aspectos que no fueron planteados a través de la alzada y que, por ende, no podían ser objeto de pronunciamiento (CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29224).

Dicho en breve y para el caso concreto, al no haber expresado la recurrente inconformidad con la cuantía de la mesada pensional inicial, ese asunto quedó excluido del pronunciamiento del Juez Plural, por lo que no se le puede endilgar yerro alguno, ya que en su decisión se limitó a distribuir la mesada fijada por el sentenciador de primer grado entre las dos personas que consideró beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, sin que se hubiera ocupado de la determinación del ingreso base de liquidación ni de la liquidación de la mesada ni su cuantía. La anterior garantía deriva del principio de la consonancia, que se concreta en la máxima según la cual conoce el superior solo lo que se apela tantum devolutum – quantum apellatum (tanto se apela, tanto se devuelve; lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo).

Asimismo, es pertinente anotar que la sola afirmación que realiza el recurrente, en cuanto a que está demostrado un trato discriminatorio de que fue objeto, deja de lado los pilares en que el Tribunal sustenta la imposibilidad de ordenar una nivelación salarial, pues el análisis es más profundo de lo que narra el censor, debido a que se traen una serie de argumentos que no son cuestionados.

Por ejemplo, el ad quem echó de menos que no se hubiera probado cuáles eran las funciones del cargo denominado operario de auto elevador, ni que fueran las mismas que ejerció antes del 1.° de junio de 2017, o cual era el salario que se pagaba a quien desempeñaba esa labor, aspectos que no fueron considerados por el censor, y mucho menos atacados, por lo que como son pilar de la decisión, mantienen incólume la presunción de legalidad y acierto.

Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo propio ocurre con la consideración que efectuó el colegiado respecto a la imposibilidad de aplicar el pacto colectivo vigente en Bavaria, al ostentar el demandante la condición de miembro fundador de la organización Asmontacarcol, pues se trató de otra conclusión que no fue cuestionada. Esta circunstancia también se hace evidente con el fundamento para no considerarlo beneficiario del acuerdo convencional, como era la no afiliación a los sindicatos vinculados con sus disposiciones, pues contrario a atacar este sustento, trajo otros adicionales que por sí solos no derriban el argumento en que se cimentó el proveído.

Según lo explicado con antelación, el recurso extraordinario realmente no es tal, sino que se trata de un alegato propio de instancia que no habilita la intervención de la Corte para definir si existían o no los derechos reclamados. Bajo esta égida, los yerros de que adolecen los cargos enseñan una condición de insalvables, y, por tanto, se desestiman, lo que implica que no se case la sentencia dubitada.

Las costas estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fija como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirá en la liquidación que se practique con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 Código General del Proceso. Radicación n.º 99872 SCLAJPT-10 V.00 25 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ALMEIRO APOLINAR TORRES contra BAVARIA & CÍA SCA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: DA389B7E4205D2074D95A5C8D977D31AE33C166063BBC680709D33DB052D5FCE Documento generado en 2024-06-24