SL1552-2022 — Corte Suprema

SL1552-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al atribuirle la carga de la prueba a la demandante, cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el traslado, le incumbía a la AFP demandada con independencia a si este era o no beneficiaria del régimen de transición o tuviese una expectativa próxima de pensión, asimismo, erró al sustraerse de su deber de verificar con exactitud si la AFP brindó a la afiliado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado y al considerar que las pruebas estudiadas que corresponden al formulario de traslado al RAIS, el formulario de cambio de AFP y el interrogatorio de parte de la demandante, eran suficientes para descartar un engaño sufrido por la afiliada, precisamente, ante la ausencia de datos suficientes sobre las consecuencias de su decisión, cuando del análisis objetivo de esas pruebas se llega a concluir lo contrario, que no se suministró la debida información Tesis: «[…] como el sentenciador de alzada en sustento de su determinación, también refirió que de las pruebas obrantes en el plenario, concretamente el interrogatorio de parte absuelto por la actora y el formulario suscrito por ella para materializar el cambio de régimen, daban cuenta de que la afiliación fue libre y voluntaria, además que sí se le suministró la información completa y verídica, la acusación apunta a probar un yerro en la valoración de dichos medios de convicción, buscando fundamentalmente acreditar que, con ninguno de ellos, se demuestra que Porvenir S.A. le hubiese informado a la demandante las implicaciones que acarreaba dicho traslado. En consecuencia, la Sala a continuación procede a estudiarlas: a. Formulario de traslado al RAIS - AFP Porvenir S.A. (f.º 31). Se trata de la solicitud de vinculación o traslado de régimen diligenciado el 13 de mayo de 1999. Dicho formulario suscrito por la demandante da cuenta de sus datos personales, el nexo laboral, su salario, su vinculación anterior al ISS hoy Colpensiones. Igualmente, allí de manera preimpresa se indica lo siguiente: […] Pues bien, aunque el juez de segundo grado consideró que dicho documento permitía demostrar que Porvenir S.A., le informó a la accionante sobre las implicaciones que acarreaba su traslado al RAIS, la Sala considera que ello no es así. En realidad, se trata de un formato preimpreso en el que los solicitantes diligencian una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa sin que, incluso, se pueda adicionar alguna información particular o precisa en cada caso. En ese orden de ideas, no es posible considerar ese documento como demostrativo del cumplimiento de la carga de la demandada en el suministro de información completa y suficiente a la aquí demandante, sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que se trata de preguntas de tipo genérico que no responden a los casos particularmente considerados, concretamente, no atendieron su situación individual para el momento en que tomaba esa importante y trascendental decisión de traslado. Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al afiliado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, ello no se evidencia con dicho formulario. En verdad, lo que infiere la Sala de su contenido, es que el mismo está diseñado con el fin de exonerarse la AFP de una eventual responsabilidad futura que, en realidad, de satisfacer la carga que le asiste como fondo de pensiones de acreditar que le informó al afiliado de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen. […] Por lo anterior, esta corporación advierte que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico endilgado, al concluir que dicho formulario era prueba, no solo de una decisión libre y voluntaria, sino también del acatamiento de las cargas de tipo informativo que le asistían a la administradora de pensiones en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. b. Formulario de cambio de Porvenir S.A. a Skandia Old Mutual Pensiones y Cesantías (f.º 161). Esta documental da cuenta que la demandante, el 20 de octubre de 2009, suscribió el formulario por medio del cual se cambiaba de administradora de pensiones. Medio de convicción que contiene la leyenda, que es reproducida por Old Mutual Pensiones y Cesantías al contestar la demanda (f.° 153 a 154) a la cual se remite la Sala y al efecto dice: […] El análisis objetivo de esta documental, tampoco permite a la Sala considerar que el cambio de régimen por parte de ella ocurrió en razón a que estaba debidamente informada, pues como se vio al estudiar el anterior formulario, se trata de una información pre impresa que en momento alguno da cuenta de los deberes de información que pesan sobre las AFP. […] c. Interrogatorio de parte de la demandante (CD. Audiencia del 26 de marzo de 2019. Min 12.20 y ss. f.° 244). Razón le asiste a la censura en el reparo que le realiza al Tribunal en cuanto a la valoración de este medio de convicción. Así se afirma, en tanto del mismo no emerge confesión alguna referida a que la absolvente hubiese sido asesorado al momento de cambiarse de régimen y con ello descartase la ineficacia del traslado; todo lo contrario, lo que allí se manifiesta son los siguientes aspectos: Que fueron varios asesores de Porvenir S.A. al Colegio Nueva Granada donde ella laboraba, que se reunieron en la cafetería del citado plantel educativo y que de manera colectiva a ella y a otros compañeros “les vendieron la idea” que el ISS se iba a acabar y que por tanto la “plata se iba a perder” con lo cual no se iba poder pensionar, de ahí que debían trasladarse al RAIS. Explicó que no le hicieron ninguna comparación de los dos regímenes pensionales, ventajas y desventajas, que no les mencionaron las características del sistema, que tampoco le realizaron proyección alguna de la mesada pensional, que toda la información que les dieron fue de forma verbal, que el único documento que recuerda haber firmado es el formulario de traslado. Explicó además que la razón fundamental por la cual se trasladó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., obedeció a que en esta entidad tenía sus cesantías, por tanto, quería centralizar todo en un solo fondo y que dicho cambio se hizo de “forma interna” a través de la oficina de “recursos humanos”; dijo además que esta AFP tampoco le brindó información alguna en cuanto a las ventajas y/o desventajas del RAIS. En este orden, si el sentenciador de alzada hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción, en armonía con los hechos de la demanda (f.° 1 a 19), no habría inferido que la actora aceptó que recibió asesoría en relación con el cambio de régimen que ocurrió en el año de 1999, pues lo cierto es que en lo absoluto da cuenta de ello; es más, lo que se evidencia es que la demandante se trasladó de régimen por temor a que el ISS se iba a terminar y con ello se iba a quedar sin pensión, como le dijeron en la charla colectiva en la cafetería del colegio, y además porque sin soporte alguno le aseguraron que el RAIS era mejor. Por todo ello, es claro para la Sala que el ad quem incurrió en el yerro fáctico endilgado por la censura, al considerar que la actora aceptó que fue debidamente informada por Porvenir S.A., cuando no fue así. […] Corolario de lo anterior, se concluye que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos imputados por la censura, primero, al atribuirle la carga de la prueba a la demandante, cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el traslado, le incumbía a la AFP demandada con independencia a si este era o no beneficiaria del régimen de transición o tuviese una expectativa próxima de pensión; segundo, al sustraerse de su deber de verificar con exactitud si la AFP brindó a la afiliado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; y tercero, al considerar que las pruebas estudiadas que corresponden al formulario de traslado al RAIS (folio 31), el formulario de cambio de AFP (folio 161) y el interrogatorio de parte de la demandante (CD audiencia del 26 de marzo de 2019, folio 244), eran suficientes para descartar un engaño sufrido por la afiliada, precisamente, ante la ausencia de datos suficientes sobre las consecuencias de su decisión, cuando del análisis objetivo de esas pruebas se llega a concluir lo contrario, que no se suministró la debida información. Por todo lo anterior, los cargos prosperan. […] En cuanto a la falta de información, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, con independencia a que la afiliada fuera beneficiaria del régimen de transición o que tuviese una expectativa legítima de pensión, tenía el imperioso deber de brindarle a la demandante, la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre la satisfacción de esta obligación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «La Corte comienza por señalar que si bien con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 1 a 19), la señora Arensburg Latorre solicitó se declare la “nulidad” del traslado que en el año de 1999 efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón al “[…] incumplimiento de los deberes legales de información y deber de asesoría a la demandante” por parte Porvenir S.A. En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que, esta determinación no acarrea una alteración del petitum de la demanda inicial. Por lo anterior, la Sala debe darle dicho tratamiento y no el de la nulidad al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[…] en la temática planteada del cambio de régimen, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección de un derecho fundamental como lo es la pensión, de donde surge determinante que las administradoras, ya sean del RPM o del RAIS, encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que se le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037-2019). Así quedó plasmado en la sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, en la que se explicó: “Bajo el entendido de que “el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan” (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro. A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable. (Se subraya)”. Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la decisión de cambiarse de régimen, son las administradoras de pensiones quienes están obligadas a suministrarle la información suficiente, clara y calificada al afiliado, con el fin de ilustrarlo adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla el deber de “información” vigente para 1999, cuando la actora cambió de régimen o el de “información y buen consejo” con posterioridad y últimamente la “doble asesoría”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] contrario a lo sostenido por el fallador de segunda instancia, la carga de probar que al afiliado se le suministró la información debida para el cambio de régimen, opera sin importar que sea o no beneficiario de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que tenga una expectativa legítima de pensión. Así lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, cuando sobre el particular dijo: “4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Las subrayas son de la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] esta Sala ha señalado que la firma impuesta en el formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preelaborados de los fondos de pensiones, como constan en el documento bajo estudio, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y, o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «[…] el hecho de que la demandante el 20 de octubre de 2009 y con efectos a partir del 1 de diciembre de esa misma anualidad, se hubiese trasladado a Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., conforme se evidencia en el citado formulario en nada varia la conclusión final a la cual arriba esta corporación, pues este medio de convicción, solo da cuenta que la demandante en la citada fecha se cambió de AFP no que se le hubiese informado en debida forma sobre las ventajas y desventajas que tenía el RAIS respecto del RPM, pues este importante y trascendental derecho de información, imperiosamente tenía que estar debidamente acreditado desde el mismo momento en el cual optó por cambiar de régimen, esto es desde el año de 1999». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «[…] es bien sabido que la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado que la actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS, de modo que “la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales , salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP Porvenir S.A., hubiese cumplido con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del C. C., la afiliación al RAIS deviene en ineficaz, por lo que, en este específico punto se modificará en el ordinal primero de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad, en lo demás se confirmará en su integridad. Todo ello según ha adoctrinado por la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «En cuanto a si las demandadas estaban obligadas a devolver las cuotas de administración durante el tiempo que estuvo la actora afiliada a tales administradoras, la Sala igualmente debe confirmar la decisión del a quo en este particular aspecto, pues la declaratoria de ineficacia, hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se encontraban si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Old Mutual S. A. Pensiones y Cesantías, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] ante la declaratoria de ineficacia del traslado, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. no sólo deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos y demás ítems que precisó en su decisión el juez de conocimiento, sino también, junto a Porvenir S.A., y con cargo a sus propios recursos, habrán de trasladar a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y en este sentido se adicionará el ordinal segundo de la decisión de primer grado. Además, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, las dos AFP, también deberán trasladar los valores pagados por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, también con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos y en razón a la ineficacia del traslado, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021), en este sentido también se adicionará igualmente el ordinal segundo de la decisión de primer grado. No sobra precisar que, al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, para lo cual se deberá actualizar la historia laboral». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «[…] desde ya valga precisar que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que en los casos en los cuales se reclama la ineficacia del cambio de régimen por falta de la debida información, son a las AFP a quienes les corresponde dar cuenta o demostrar que documentaron de manera clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los datos y explicaciones necesarias del respectivo traslado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] cuando se pretende la ineficacia del traslado, fundada en la falta de información completa y verídica, la carga de la prueba se invierte de manera total, quedando en cabeza de la AFP, en este caso Porvenir S.A., acreditar que brindó la información debida y necesaria para realizar el traslado. Sobre el tema en cuestión, esta corporación, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, expuso lo siguiente: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «d. Interrogatorio de parte de la representante legal de Porvenir S.A. (CD. Audiencia del 26 de marzo de 2019. Min 33.20 y ss. f.° 244). La censura sostiene que, del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Porvenir S.A., prueba no apreciada, emerge la confesión referida a que la demandante no fue debidamente informada para efectuar el cambio de régimen pensional. Al respecto la Sala recuerda que uno de los requisitos para que opere la confesión consiste en que “verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o favorezcan a la parte contraria” y además que sea “expresa, consciente y libre”. (art. 195 del CPC, hoy 191 del CGP). De ahí que, de las respuestas dadas por la representante legal de la citada AFP no hay confesión en los términos sugeridos por la censura, pues en ninguna de las contestaciones aceptó expresamente que no le hubiese suministrado a la accionante la debida información para el cambio de régimen. De ahí que de las respuestas dadas por la representante legal de la citada AFP brota confesión, pues en ninguna de ellas acepta expresamente que no le hubiese suministrado a la accionante, la debida información para el cambio de régimen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[…] se debe precisar que no está llamada a operar la excepción de prescripción, porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede ver afectada por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Bajo esos razonamientos, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término prescriptivo trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021). Con base en lo expuesto, tal excepción y los demás medios exceptivos formulados por Colpensiones no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1552-2022 Radicación n.° 87828 Acta 16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIOLA FERNANDA ARENSBURG LATORRE contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Fabiola Fernanda Arensburg Latorre pretendió la «nulidad» del traslado a la AFP Porvenir S.A. y posteriormente a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., por el «[…] Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 2 incumplimiento de los deberes legales de información y deber de asesoría» y que se declare que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes obligatorios a pensión que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros e intereses a que haya lugar; asimismo que se ordene a Colpensiones a que active la afiliación en el RPM; que se actualice su historia laboral; que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, en síntesis, relató que nació el 30 de diciembre de 1960; que comenzó a cotizar al ISS hoy Colpensiones el «1 de noviembre de 1973» donde permaneció hasta el 30 de mayo de 1999, que suscribió formulario de traslado al RAIS el 13 de mayo de esa misma anualidad, con efectos a partir del 1 de junio de 1999; y motivada «por el engaño» se afilió a Porvenir S.A., pues se le comunicó que el ISS se iba a terminar y que le convenía más el RAIS.

Agregó que, a partir del 1 de diciembre de 2009 se cambió a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., donde continuaba vinculada hasta la fecha de presentación de la demanda. Explicó que desde el trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y durante su permanencia, Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 3 nunca recibió asesoría profesional, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para el cambio de régimen, es más, ninguna de las dos administradoras puso en su conocimiento «escenarios comparativos de su pensión en los dos regímenes existentes», pues solo en el año 2017 fue informada que su pensión «escasamente sería de un salario mínimo mensual vigente».

Especificó que el 25 de mayo de 2017 les solicitó tanto a Porvenir S.A. como a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., que procedieran a anular su afiliación, lo cual le fue negado por las dos AFP; que el 14 de junio de 2017, elevó ante Colpensiones petición referida a que activara su afiliación al RPM en razón a que su traslado al RAIS era nulo, que a la fecha de presentación de la demanda inaugural no había sido contestada.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a la fecha de nacimiento de la demandante; que estuvo afiliada hasta mayo de 1999; que se trasladó al RAIS a partir de junio de esa misma anualidad; que le solicitó la nulidad del traslado y el consecuente retorno al RPM, lo cual fue negado mediante comunicación del BZ2017-6184650-1584258.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban, pues correspondían a actuaciones desplegadas con terceros. En su defensa manifestó que no le asistía razón a la demandante en sus pedimentos, en tanto a la fecha de inicio Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 4 de la presente acción ya se encontraba inmersa en la prohibición legal establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 por contar con 57 años de edad; además explicó que el cambio de régimen lo hizo de manera libre y voluntaria.

Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la genérica. A su vez Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a que la demandante se encuentra afiliada y cotizando en ese fondo a partir 1 de diciembre de 2009 y que le solicitó la nulidad del traslado, la que efectivamente fue negada.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa aseguró que no era de recibo declarar la nulidad de la vinculación de la accionante al RAIS por medio de Porvenir S.A., y su posterior cambio a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., pues dichos trámites cuentan con plena validez, ya que se realizaron siguiendo cada uno de los lineamientos del ordenamiento jurídico colombiano para el traslado, específicamente lo previsto por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, tanto así que le proporcionó toda la información para que tomara la decisión de cambio de AFP.

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. Finalmente, Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra por la accionante. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la afiliada, el traslado de régimen en el año de 1999 y la solicitud de nulidad del traslado elevada en el 2017, la que no fue aceptada.

Precisó que los demás supuestos fácticos no le constaban. En su defensa esgrimió que el traslado de la actora al RAIS se hizo de manera libre y voluntaria, que cumplió a cabalidad los deberes de información exigidos por la ley, tanto así que sin objeción alguna ella suscribió el formulario de traslado, de ahí que no es dable que el operador judicial declare la nulidad.

Enlistó las excepciones de prescripción, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante FABIOLA FERNANDA ARENSBURG LATORRE identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.590.488 al Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 6 régimen de ahorro individual realizado el 13 de mayo de 1999, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y a SKANDIA hoy OLD MUTUAL, de fecha 1 de diciembre de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante FABIOLA FERNANDA ARENSBURG LATORRE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.590.488, que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C. sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES representada legalmente por su Presidente o quien haga sus veces, a reactivar la afiliación de la demandante FABIOLA FERNANDA ARENSBURG LATORRE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.590.488 en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y a recibir los aportes trasladados por parte de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A, así mismo, actualizar en la historia laboral de la demandante, incluyendo las cotizaciones efectuadas en dicho RAIS.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL S.A., dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo de cada una de ellas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la última en los temas no apelados, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 29 de mayo de 2019, revocó la Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 7 decisión de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para tomar su decisión, el ad quem comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar si en el caso bajo estudio, era procedente declarar la nulidad del traslado de la demandante al RAIS, como lo consideró el a quo. En esa perspectiva y en lo que al recurso de casación interesa, el sentenciador de alzada arguyó que para decidir el presente asunto tenía en cuenta la totalidad de las pruebas que obraban en el expediente.

Igualmente dijo que le servía de soporte jurídico, entre otros, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994. Igualmente, las sentencias proferidas por la Corte e identificadas con los radicados «31989, 31314 y 47125 y 56174». Consideró que la señora Fabiola Fernanda Arensburg Latorre se trasladó del RPM al RAIS «de manera libre y voluntaria», pues así se desprendía del formulario de afiliación visible a folio 31; que antes del traslado de régimen, se encontraba afiliada al ISS conforme aparece a folio 22 y s.s.; además explicó que no era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tampoco se encontraba en alguno de los supuestos previstos por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 8 Puntualizó que el traslado de la demandante al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban la materia para la fecha en que ocurrió el mismo, lo que da lugar a que se considere válido y existente el cambio de régimen, dado que cumplió con los requisitos señalados por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, disposición que permitía que dicha manifestación de voluntad se realizara en formularios preimpresos, el cual como se evidenciaba a folio 31, como arriba lo dijo, fue suscrito de manera libre y voluntaria por la accionante.

Explicó que, en el caso bajo estudio, no era viable dar cabida al precedente jurisprudencial en los cuales la Corte había declarado la nulidad o la ineficacia del traslado, pues tales casos eran diferentes al que se abordaba en esta oportunidad; pues indicó que en el sub examine, lo que en verdad se estaba discutiendo, era el monto de la pensión, no que el consentimiento de la actora estuviese viciado.

Aseguró que en el proceso estaba demostrado que a la demandante se le dio las explicaciones debidas para que ella optara por el cambio de régimen, pues así lo aceptó no solo en la demanda inicial sino también al absolver el interrogatorio de parte. De otro lado, respecto de los vicios del consentimiento, esgrimió que, al analizar las pruebas documentales y el citado interrogatorio de parte, se verificaba que la actora no fue «presionada» o «engañada» al momento de suscribir las Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 9 solicitudes de traslado, por tanto, mal podía sostener que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo.

Por lo expuesto en precedencia, concluyó que se debía revocar la decisión de primer grado y con ello absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la parte demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, los cuales están oportunamente replicados por las convocadas al proceso y que la Sala procede a estudiar de manera conjunta en razón a que acusan igual normatividad, la sustentación se complementa y persiguen el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Asevera que la sentencia recurrida: Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 10 […] viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8° de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Violación normativa que se dio a causa de haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo de cesantía se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación en cada una de esas administradoras. 3. Considerar en contra de la evidencia que la nulidad se funda únicamente en la diferencia del posible monto de la pensión. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por error, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 6. Considerar en contra de la evidencia que para la época del traslado se permitía que la manifestación de voluntad quedara en formulario preimpreso. 7. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y/o el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 11 8. Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1999 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 9. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 10.

Considerar que las proyecciones que se le hubiesen podido ofrecer a la demandante no habían sido reales dad la variabilidad de los salarios devengados por la demandante. 11. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. Aduce que tales yerros se cometieron por la apreciación indebida de la demanda con la cual se dio inicio al proceso (f.° 1 a 19); la contestación de demanda por parte de Old Mutual S.A. (f.° 135 a 160) así como por Porvenir S.A. (f.° 199 a 206); la historia laboral (f.° 22 a 30, 172 a 187 y 210 a 215); formulario de afiliación de folio 31, repetido a folio 208 y el interrogatorio de parte de la actora recibido en la audiencia del 26 de marzo de 2019 (CD. f.° 245 y 247); y por no haber apreciado el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada (CD. f.° 245 y 247).

En la demostración del cargo sostiene que del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Porvenir S.A., en la audiencia del 26 de marzo de 2019 (CD f.° 245 y 247), aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, pues acredita que la administradora no analizó la situación particular de la demandante; además de que no existe Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 12 ningún tipo de documento que demuestre que la demandada transmitió la información requerida para el traslado, dado que no le puso en conocimiento los beneficios y los efectos que provocaría su cambio, para lo cual trascribe apartes del citado interrogatorio.

Indica que la representante legal de Porvenir S.A. al rendir el referido interrogatorio, a pesar de manifestar no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique el cumplimento de esos deberes informativos más allá del formulario de afiliación. Se duele de que el traslado solamente benefició a los fondos, reiterando que de la prueba antes descrita se extrae una confesión en punto a que no le fue presentada a la demandante la información necesaria y suficiente para realizar el traslado.

Sostiene que el Tribunal dejó de lado la aplicación de las reglas jurisprudenciales que sobre la nulidad ha esbozado la Corte, citando para ello apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Posteriormente alude a que existió también equivocación en la apreciación de las respuestas vertidas en la contestación de la demanda inicial, con las que se pretendió desvirtuar las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inaugural, en especial la respuesta a los hechos 5 al 13, por considerar que fueron desmentidas con lo confesado en el citado interrogatorio de parte, en el sentido de que la representante legal de Porvenir S. A. admitió que desconocía los hechos y que debía presumirse Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 13 que los asesores comerciales procedieron correctamente, verificándose que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionado los datos que debía conocer la actora, por lo que, dichas afirmaciones no se presentan suficientes para dar por satisfecho el deber impuesto por la ley a los fondos, de brindar conocimiento veraz, completo, oportuno, persuasivo y disuasivo para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Sostiene, que Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. también intentó dejar sin piso las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito de demanda inaugural, en especial al dar respuesta a los hechos 14 a 17, sin embargo, de la contestación de demanda y por las pruebas que allí se indican, no existe ningún tipo de documento en el que se relacionaron los datos que tenía que conocer la actora, de donde se concluye que no pudo suministrar información completa y necesaria, por ende, se afirma que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó prueba alguna que acredite las labores de gestión e información debida, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Acota que, entonces, si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en dislate, que la Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento de la accionante hubiese quedado «contaminado» por consiguiente, con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto consentimiento libre y voluntario que permitía migrar al RAIS.

Advierte que, incluso, sin que llegasen a interesar los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba a la actora para cumplir con la edad establecida en la ley, lo cierto es que, para el mes de mayo de 1999 se omitió, inexplicablemente, ese necesario y obligado ejercicio de información y, desde luego, se le privó de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin dificultad, que se faltó al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar la demandante o avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

Asegura, que la negación indefinida en la que se fundó la demanda inicial, orientada a que la accionante fue víctima de engaños, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que el RAIS era más conveniente; son Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 15 aseveraciones que imponen automáticamente una inversión en la carga de la prueba ahora en cabeza de las AFP accionadas, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía a las enjuiciadas, sin lugar a dudas, verificar que procedieron conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia, tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desanimar, razón por la cual como quedó verificado que la administradora demandada omitió, por completo, esos deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, quedando al descubierto las profundas equivocaciones del sentenciador y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como lo ha enseñado esta corporación, memorando al efecto la sentencia CSJ SL1452- 2019, de la cual trascribe apartes.

Precisa, que el formulario de vinculación de folio 31 resultaba mal valorado por el Tribunal, como quiera que de su contenido no se evidenciaba que se suministró la información debida a la accionante; además, la representante legal de Porvenir S.A., al absolver interrogatorio, confesó que la asesoría fue verbal y que no existía documento alguno que dé cuenta de la ilustración que se le dio a la afiliada, luego, no podía la alzada inferir que la demandante había avalado con su firma la información que tenía que conocer y, es por ello, que no era posible considerar un consentimiento informado.

Dice también que fue indebidamente valorado el interrogatorio de parte rendido por la actora, pues lo aseverado por ella son simples manifestaciones que no Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 16 contienen confesión, esto es, que puedan perjudicar a sus intereses, por el contrario, de sus dichos lo único que es dable inferir corresponde a la ausencia total de información para que decidiera en forma libre y voluntaria el traslado de régimen.

VII. CARGO SEGUNDO Se formula en los siguientes términos: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En la demostración del ataque sostiene que el ad quem incurrió en un error jurídico al concluir que, las enseñanzas jurisprudenciales sobre el tema bajo estudio, se construyeron solo para las personas que acreditaban los requisitos de la transición y/o alguna condición especial; cuando en verdad, lo adoctrinado por la Corte jamás se ha orientado en ese sentido, pues toda su línea de pensamiento gira en torno al deber de informar debidamente a los afiliados para que opten por el cambio de régimen, con independencia a que tengan o no transición. Refiere que el sentenciador incurrió en el desatino que se denuncia, cuando razonó, sin explicación alguna, que la Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 17 duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal constituye un error de derecho y que esa situación no alcanza a viciar el consentimiento, olvidando, al parecer, que para que se proceda en debida forma, de acuerdo con los incisos 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado se acoja voluntariamente, de modo que la misma ley exige como condición que la decisión de traslado tenga el carácter de libre y espontánea.

Lo anterior lo lleva a sostener que el Tribunal incurrió en los yerros endilgados, por tanto, el cargo debe prosperar. VIII. CARGO TERCERO Expresa que la decisión del Tribunal: […] viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Afirma, para fundar el cargo, que el uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 18 que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Explica que si la determinación de traslado por imperio de la ley, debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fue ciego, que consultó el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto compelido y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses.

Menciona que como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con el deber de información que se le debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al RAIS, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio, de que el traslado no fue un acto libre y voluntario, como quiera que no existe tal información. Alude que si no hay los cálculos correspondientes ni las proyecciones que establecieron las respectivas comparaciones, como mínima ilustración, entre uno y otro Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 19 régimen pensional, no podía el Tribunal comprender que ese necesario y obligado ejercicio de información privó a la demandante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar la demandante o avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

Manifiesta que existió error al concluir que la negación indefinida con la que se inició la demanda inaugural, en el sentido que nunca se le informó a la demandante sobre las implicaciones del traslado, las desventajas, los distintos escenarios pensionales y el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el RAIS, no trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la administradora de pensiones demandada, por consiguiente, no se siguieron los parámetros en lo relacionado a la dinámica probatoria establecida por esta corporación. Concreta, que el juez plural debió atender la carga de la prueba y no concluir que la simple suscripción de un formato preimpreso es demostrativa de que el acto del traslado al RAIS fue debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 20 Dice, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 enseña que la opción del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. Por lo expuesto estima que el cargo debe prosperar.

IX. LA RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la prosperidad de los tres cargos, fundamentalmente bajo los siguientes argumentos: La decisión del cambio de régimen la dictó la impugnante a ciencia y conciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su acto y, por tanto es de bulto que el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no pasa de ser una reprochable artimaña con el que pretende en forma más que censurable tratar de anular la decisión que tomó con un incuestionable y confeso consentimiento informado, piedra angular del fallo acusado que ella estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, labor que brilla por su ausencia y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de la firma del documento de traslado ni alegó nada contra su contenido, como tampoco trató de desvirtuar la tesis de dicho juzgador relativa que siempre fue diáfano que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónoma y potestativa con la que la demandante Arensburg decidió trasladarse de régimen pensional.

Por su parte, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., al igual que la anterior replicante, manifiesta que ninguno de los cargos puede tener éxito, puesto que la censura no logra demostrar los yerros fácticos o jurídicos que le atribuye a la censura. Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 21 Explica que, del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir S.A., no se observan manifestaciones con las cuales acepte hechos relacionados con la falta de asesoría de la accionante, de suerte que no es posible endilgar tal desacierto probatorio al Tribunal.

Pone énfasis en que, la circunstancia de que la absolvente haya dicho que no hay documentos que prueben esa asesoría no significa en modo alguno que la misma no se presentó. Critica que el colegiado no extrajo ninguna conclusión relevante de las contestaciones de la demanda inicial y, desde luego, no tuvo por probados los hechos que allí fueron expuestos por la convocada al pleito.

Por lo tanto, carece de sentido que se afirme que algunas de las respuestas dadas en esas piezas procesales quedaron derruidas por lo confesado en el interrogatorio de parte, no solo porque, como se ha visto, no hubo ninguna confesión, sino porque el fallador de segunda instancia fundó sus conclusiones en otras pruebas del proceso. Finalmente, Colpensiones igual que las dos anteriores opositoras, asevera que ninguno de los tres cargos puede prosperar, pues como bien lo consideró el Tribunal, el traslado al RAIS tiene plena validez, en tanto la afiliada fue debidamente informada de las implicaciones que tenía dicho cambio, tanto así que suscribió el formulario respectivo, el cual tramitó de manera libre y voluntaria y, a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, porque no tenía la edad y tiempo cotizado, por tanto, no consolidaba una Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 22 expectativa pensional legítima para pensionarse con un régimen anterior a dicha normativa.

X. CONSIDERACIONES La Corte comienza por señalar que si bien con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 1 a 19), la señora Arensburg Latorre solicitó se declare la «nulidad» del traslado que en el año de 1999 efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón al «[…] incumplimiento de los deberes legales de información y deber de asesoría a la demandante» por parte Porvenir S.A. En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que, esta determinación no acarrea una alteración del petitum de la demanda inicial.

Por lo anterior, la Sala debe darle dicho tratamiento y no el de la nulidad al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019). Aclarado ello, esta corporación, bien desde una perspectiva fáctica (primer cargo) o jurídica (segundo y tercer cargos), en esencia procede a verificar si el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, al poner en cabeza de la Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 23 demandante la carga de demostrar que Porvenir S.A. no le brindó la información necesaria sobre las características, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, para con ello acreditar la ineficacia del traslado al RAIS, esto en razón a que no era beneficiaria del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 ni tenía una expectativa legítima de pensión; además, si las pruebas obrantes en el expediente analizadas por el Tribunal, resultaban suficientes para probar que Porvenir S.A., sí le había suministrado a la afiliada la información necesaria y suficiente para su cambio de régimen.

Al respecto, desde ya valga precisar que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que en los casos en los cuales se reclama la ineficacia del cambio de régimen por falta de la debida información, son a las AFP a quienes les corresponde dar cuenta o demostrar que documentaron de manera clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los datos y explicaciones necesarias del respectivo traslado.

En efecto, en la temática planteada del cambio de régimen, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección de un derecho fundamental como lo es la pensión, de donde surge determinante que las administradoras, ya sean del RPM o del RAIS, encargadas de su dirección y funcionamiento, Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 24 garanticen que existió una decisión informada y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que se le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037-2019).

Así quedó plasmado en la sentencia CSJ SL12136- 2014, reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, en la que se explicó: Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 25 expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

(Se subraya). Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la decisión de cambiarse de régimen, son las administradoras de pensiones quienes están obligadas a suministrarle la información suficiente, clara y calificada al afiliado, con el fin de ilustrarlo adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla el deber de «información» vigente para 1999, cuando la actora cambió de régimen o el de «información y Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 26 buen consejo» con posterioridad y últimamente la «doble asesoría».

Así las cosas, cuando se pretende la ineficacia del traslado, fundada en la falta de información completa y verídica, la carga de la prueba se invierte de manera total, quedando en cabeza de la AFP, en este caso Porvenir S.A., acreditar que brindó la información debida y necesaria para realizar el traslado. Sobre el tema en cuestión, esta corporación, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, expuso lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 27 de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Asimismo, contrario a lo sostenido por el fallador de segunda instancia, la carga de probar que al afiliado se le suministró la información debida para el cambio de régimen, opera sin importar que sea o no beneficiario de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que tenga Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 28 una expectativa legítima de pensión. Así lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, cuando sobre el particular dijo: 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Las subrayas son de la Sala). De otra parte, como el sentenciador de alzada en sustento de su determinación, también refirió que de las pruebas obrantes en el plenario, concretamente el interrogatorio de parte absuelto por la actora y el formulario suscrito por ella para materializar el cambio de régimen, Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 29 daban cuenta de que la afiliación fue libre y voluntaria, además que sí se le suministró la información completa y verídica, la acusación apunta a probar un yerro en la valoración de dichos medios de convicción, buscando fundamentalmente acreditar que, con ninguno de ellos, se demuestra que Porvenir S.A. le hubiese informado a la demandante las implicaciones que acarreaba dicho traslado.

En consecuencia, la Sala a continuación procede a estudiarlas: a. Formulario de traslado al RAIS - AFP Porvenir S.A. (f.º 31). Se trata de la solicitud de vinculación o traslado de régimen diligenciado el 13 de mayo de 1999. Dicho formulario suscrito por la demandante da cuenta de sus datos personales, el nexo laboral, su salario, su vinculación anterior al ISS hoy Colpensiones.

Igualmente, allí de manera preimpresa se indica lo siguiente: HAGO CONSTAR QUE REALIZÓ DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES TAMBIÉN DECLAR0 QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS Pues bien, aunque el juez de segundo grado consideró que dicho documento permitía demostrar que Porvenir S.A., le informó a la accionante sobre las implicaciones que Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 30 acarreaba su traslado al RAIS, la Sala considera que ello no es así. En realidad, se trata de un formato preimpreso en el que los solicitantes diligencian una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa sin que, incluso, se pueda adicionar alguna información particular o precisa en cada caso.

En ese orden de ideas, no es posible considerar ese documento como demostrativo del cumplimiento de la carga de la demandada en el suministro de información completa y suficiente a la aquí demandante, sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que se trata de preguntas de tipo genérico que no responden a los casos particularmente considerados, concretamente, no atendieron su situación individual para el momento en que tomaba esa importante y trascendental decisión de traslado.

Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al afiliado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, ello no se evidencia con dicho formulario. En verdad, lo que infiere la Sala de su contenido, es que el mismo está diseñado con el fin de exonerarse la AFP de una eventual responsabilidad futura que, en realidad, de satisfacer la carga que le asiste como fondo de pensiones de acreditar que le informó al afiliado de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen.

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 31 Al respecto, esta Sala ha señalado que la firma impuesta en el formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preelaborados de los fondos de pensiones, como constan en el documento bajo estudio, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Por lo anterior, esta corporación advierte que el Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 32 Tribunal incurrió en el yerro fáctico endilgado, al concluir que dicho formulario era prueba, no solo de una decisión libre y voluntaria, sino también del acatamiento de las cargas de tipo informativo que le asistían a la administradora de pensiones en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. b. Formulario de cambio de Porvenir S.A. a Skandia Old Mutual Pensiones y Cesantías (f.º 161).

Esta documental da cuenta que la demandante, el 20 de octubre de 2009, suscribió el formulario por medio del cual se cambiaba de administradora de pensiones. Medio de convicción que contiene la leyenda, que es reproducida por Old Mutual Pensiones y Cesantías al contestar la demanda (f.° 153 a 154) a la cual se remite la Sala y al efecto dice: DE ACUERDO CON EL DECRETO 692/94 ART

11. HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS SA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. ASI MISMO AUTORIZO A LA ADMINISTRADORA SKANDÍA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., PARA QUE TRAMITE A MI NOMBRE LA EMISIÓN DE MI BONO PENSIONAL.

DECLARÓ QUE HE SIDO ASESORADA SOBRE LAS IMPLICACIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. ASÍ MISMO CONOZCO QUE DISPONGO DE (5) DÍAS HÁBILES A PARTIR DEL DEL DILIGENCIAMIENTO DE ESTA SOLICITUD PARA RETRACTARME DE LA AFILIACIÓN, DECLARO BAJO JURAMENTO QUE LOS ANTECEDENTES DEL TRABAJADOR INCLUIDOS EN LA PRESENTE SOLICITUD SON LOS QUE CORRESPONDEN A LA INFORMACIÓN QUE ME HA SIDO SUMINISTRADA.

ME COMPROMETO A ENTREGAR INFORMACIÓN VERAZ Y VERÍDICA Y A ACTUALIZAR COMO Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 33 MÍNIMO ANUALMENTE LA INFORMACIÓN El análisis objetivo de esta documental, tampoco permite a la Sala considerar que el cambio de régimen por parte de ella ocurrió en razón a que estaba debidamente informada, pues como se vio al estudiar el anterior formulario, se trata de una información pre impresa que en momento alguno da cuenta de los deberes de información que pesan sobre las AFP.

Por consiguiente, el hecho de que la demandante el 20 de octubre de 2009 y con efectos a partir del 1 de diciembre de esa misma anualidad, se hubiese trasladado a Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., conforme se evidencia en el citado formulario en nada varia la conclusión final a la cual arriba esta corporación, pues este medio de convicción, solo da cuenta que la demandante en la citada fecha se cambió de AFP no que se le hubiese informado en debida forma sobre las ventajas y desventajas que tenía el RAIS respecto del RPM, pues este importante y trascendental derecho de información, imperiosamente tenía que estar debidamente acreditado desde el mismo momento en el cual optó por cambiar de régimen, esto es desde el año de 1999.

A más de lo anterior, es bien sabido que la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado que la actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS, de modo que «la decisión de escoger entre una y otra Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 34 administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083). c. Interrogatorio de parte de la demandante (CD.

Audiencia del 26 de marzo de 2019. Min 12.20 y ss. f.° 244). Razón le asiste a la censura en el reparo que le realiza al Tribunal en cuanto a la valoración de este medio de convicción. Así se afirma, en tanto del mismo no emerge confesión alguna referida a que la absolvente hubiese sido asesorado al momento de cambiarse de régimen y con ello descartase la ineficacia del traslado; todo lo contrario, lo que allí se manifiesta son los siguientes aspectos: Que fueron varios asesores de Porvenir S.A. al Colegio Nueva Granada donde ella laboraba, que se reunieron en la cafetería del citado plantel educativo y que de manera colectiva a ella y a otros compañeros «les vendieron la idea» que el ISS se iba a acabar y que por tanto la «plata se iba a perder» con lo cual no se iba poder pensionar, de ahí que debían trasladarse al RAIS.

Explicó que no le hicieron ninguna comparación de los dos regímenes pensionales, ventajas y desventajas, que no les mencionaron las características del sistema, que tampoco le realizaron proyección alguna de la mesada pensional, que toda la información que les dieron fue de forma verbal, que el único documento que recuerda haber firmado es el formulario de traslado.

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 35 Explicó además que la razón fundamental por la cual se trasladó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., obedeció a que en esta entidad tenía sus cesantías, por tanto, quería centralizar todo en un solo fondo y que dicho cambio se hizo de «forma interna» a través de la oficina de «recursos humanos»; dijo además que esta AFP tampoco le brindó información alguna en cuanto a las ventajas y/o desventajas del RAIS.

En este orden, si el sentenciador de alzada hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción, en armonía con los hechos de la demanda (f.° 1 a 19), no habría inferido que la actora aceptó que recibió asesoría en relación con el cambio de régimen que ocurrió en el año de 1999, pues lo cierto es que en lo absoluto da cuenta de ello; es más, lo que se evidencia es que la demandante se trasladó de régimen por temor a que el ISS se iba a terminar y con ello se iba a quedar sin pensión, como le dijeron en la charla colectiva en la cafetería del colegio, y además porque sin soporte alguno le aseguraron que el RAIS era mejor.

Por todo ello, es claro para la Sala que el ad quem incurrió en el yerro fáctico endilgado por la censura, al considerar que la actora aceptó que fue debidamente informada por Porvenir S.A., cuando no fue así. d. Interrogatorio de parte de la representante legal de Porvenir S.A. (CD. Audiencia del 26 de marzo de 2019. Min 33.20 y ss. f.° 244).

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 36 La censura sostiene que, del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Porvenir S.A., prueba no apreciada, emerge la confesión referida a que la demandante no fue debidamente informada para efectuar el cambio de régimen pensional. Al respecto la Sala recuerda que uno de los requisitos para que opere la confesión consiste en que «verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o favorezcan a la parte contraria» y además que sea “expresa, consciente y libre”.

(art. 195 del CPC, hoy 191 del CGP). De ahí que, de las respuestas dadas por la representante legal de la citada AFP no hay confesión en los términos sugeridos por la censura, pues en ninguna de las contestaciones aceptó expresamente que no le hubiese suministrado a la accionante la debida información para el cambio de régimen. De ahí que de las respuestas dadas por la representante legal de la citada AFP brota confesión, pues en ninguna de ellas acepta expresamente que no le hubiese suministrado a la accionante, la debida información para el cambio de régimen.

Corolario de lo anterior, se concluye que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos imputados por la censura, primero, al atribuirle la carga de la prueba a la demandante, cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 37 traslado, le incumbía a la AFP demandada con independencia a si este era o no beneficiaria del régimen de transición o tuviese una expectativa próxima de pensión; segundo, al sustraerse de su deber de verificar con exactitud si la AFP brindó a la afiliado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; y tercero, al considerar que las pruebas estudiadas que corresponden al formulario de traslado al RAIS (folio 31), el formulario de cambio de AFP (folio 161) y el interrogatorio de parte de la demandante (CD audiencia del 26 de marzo de 2019, folio 244), eran suficientes para descartar un engaño sufrido por la afiliada, precisamente, ante la ausencia de datos suficientes sobre las consecuencias de su decisión, cuando del análisis objetivo de esas pruebas se llega a concluir lo contrario, que no se suministró la debida información. Por todo lo anterior, los cargos prosperan.

Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la nulidad de la afiliación y traslado de la afiliada al RAIS e impartió las respectivas órdenes que aparecen en la parte resolutiva del fallo, como se indica en los antecedentes de esa decisión, básicamente porque encontró que a la demandante no se le brindó la información suficiente, completa y veraz para el cambio de régimen por parte de las AFP demandadas.

Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 38 El a quo sostuvo que era del caso declarar en este asunto la «nulidad» de la afiliación en razón que no aparecía demostrado que a la actora se le suministró la información debida para que optara por el cambio de régimen, en los términos señalados por la jurisprudencia. Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL rad. 31989.

Explicó que el formulario del traslado a Porvenir S.A., visible a folio 41, no demuestra que ella hubiese sido informada con diligencia y cuidado, sobre las reales implicaciones que acarreaba el cambio de régimen, tampoco da cuenta de ello el traslado que posteriormente hizo a la AFP Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., visible a folio 161.

Aludió a que la carga de la prueba le correspondía a los Fondos demandados, quienes no cumplieron con la misma, conforme se adoctrinó en la sentencia CSJ SL4964-2018. Puntualizó también el juez de conocimiento que la actora el rendir su interrogatorio de parte, entre otras explicaciones, manifestó que sólo se le dio información verbal, que nunca se le entregó un documento o un soporte donde le indicara la proyección de su pensión; que el cambio lo hizo en razón a que los asesores de Porvenir S.A. le indicaron que el ISS se iba a terminar y que, por ende, sería mejor trasladarse al RAIS, donde se pensionaría con un monto mayor, además manifestó que nunca se le explicó sobre el derecho de retracto.

De tales explicaciones, el juzgador infirió que la demandante no fue debidamente informada para que se mudara de régimen. Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 39 Contra esa decisión condenatoria interpusieron recurso de apelación Porvenir S.A. y Colpensiones, además dando cabida al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la última de las entidades.

Colpensiones se apartó de la decisión de primera instancia, bajo el argumento de que en el proceso estaba plenamente demostrado que ella sí fue debidamente informada para el cambio de régimen, de lo cual daban cuenta los formularios de afiliación a Porvenir S.A. y su posterior traslado a Old Mutual Pensiones y Cesantías, los cuales fueron suscritos de manera libre y voluntaria por la señora Arensburg Latorre, sin que ella en el proceso hubiese demostrado alguna irregularidad al respecto.

Hizo énfasis en que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, de ahí que no podía aplicarse la inversión de la carga de la prueba. Por su parte, Porvenir S.A., apeló el fallo aduciendo que las sentencias en que apoyó la decisión de primer grado no eran aplicables al caso bajo estudio, pues las mismas tienen que ver con supuestos en los cuales los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición o estuvieran próximos a pensionarse, que no era el caso de la aquí accionante, quien no estaba cercana a pensionarse ni era beneficiaria de la transición. Manifestó que la demandante al rendir el interrogatorio de parte, contrario a lo concluido por el Juzgado, fue clara en señalar que sí conocía las consecuencias del traslado, esto es, que fue debidamente informada, lo cual por demás se corrobora con la suscripción Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 40 de los formularios de cambio de régimen y de AFP, donde aparece que tal determinación se hizo de manera libre y voluntaria.

Finalmente sostuvo que no era procedente condenarla a la devolución de lo correspondiente a las cuotas de administración, pues estas se causaron durante el tiempo que estuvo afiliada al RAIS. En cuanto a la falta de información, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, con independencia a que la afiliada fuera beneficiaria del régimen de transición o que tuviese una expectativa legítima de pensión, tenía el imperioso deber de brindarle a la demandante, la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre la satisfacción de esta obligación. De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP Porvenir S.A., hubiese cumplido con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del C. C., la afiliación al RAIS deviene en ineficaz, por lo que, en este específico punto se modificará en el ordinal primero de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad, en lo demás se confirmará en su integridad.

Todo ello según ha adoctrinado por la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 41 En cuanto a si las demandadas estaban obligadas a devolver las cuotas de administración durante el tiempo que estuvo la actora afiliada a tales administradoras, la Sala igualmente debe confirmar la decisión del a quo en este particular aspecto, pues la declaratoria de ineficacia, hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se encontraban si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante la declaratoria de ineficacia del traslado, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. no sólo deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos y demás ítems que precisó en su decisión el juez de conocimiento, sino también, junto a Porvenir S.A., y con cargo a sus propios recursos, habrán de trasladar a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y en este sentido se adicionará el ordinal segundo de la decisión de primer grado.

Además, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, las dos AFP, también deberán trasladar los valores pagados por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, también con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos y en razón a la ineficacia del traslado, debieron ingresar al Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 42 régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021), en este sentido también se adicionará igualmente el ordinal segundo de la decisión de primer grado.

No sobra precisar que, al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, para lo cual se deberá actualizar la historia laboral. Finalmente, se debe precisar que no está llamada a operar la excepción de prescripción, porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede ver afectada por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 43 Bajo esos razonamientos, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término prescriptivo trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Con base en lo expuesto, tal excepción y los demás medios exceptivos formulados por Colpensiones no prosperan. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías y en favor de la demandante. Se absuelve a Colpensiones de estas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIOLA FERNANDA ARENSBURG LATORRE contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 44 CESANTÍAS S.A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de marzo de 2019, que dispuso la nulidad del traslado al RAIS, para efectos de DECLARAR su ineficacia, por tanto, dicho ordinal quedará así:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación y traslado de la demandante FABIOLA FERNANDA ARENSBURG LATORRE identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.590.488 al régimen de ahorro individual realizado el 13 de mayo de 1999, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y a SKANDIA hoy OLD MUTUAL, de fecha 1 de diciembre de 2009.

SEGUNDO: ADICIONAR el siguiente inciso al ordinal segundo de la sentencia de primera instancia: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, no solo lo cobrado por cuotas de administración durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada a ellas, sino también lo pagado por seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y además el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexado.

Además, al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 87828 SCLAJPT-10 V.00 45 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, actualizando la historia laboral.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Las costas del proceso conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.