CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1552-2020 Radicación n.° 66723 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró MARÍA ORFELY MONSALVE ARBELÁEZ y sus menores hijos ESM y JCSM y a la INSTITUCIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL ZAHORÍ. Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES MARÍA ORFELY MONSALVE ARBELÁEZ actuando a nombre propio y de sus menores hijos ESM y JCSM, llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., y a la INSTITUCIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL ZAHORÍ, con el fin de que se les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de junio de 2005; las mesadas adicionales; el retroactivo pensional; los intereses moratorios causados hasta que se efectuara el pago y las costas.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el señor Giovanny Sánchez Henao estuvo afiliado al fondo de pensiones BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., del 31 de mayo de 2000 al 13 de junio de 2005, fecha de su muerte; que laboró para la INSTITUCIÓN INTEGRAL TERAPÉUTICA INTEGRAL ZAHORÍ desde el 5 de octubre de 2004 hasta el 20 de febrero de 2005, periodo en el cual la empleadora incumplió con la obligación de cotizar a favor del causante en el fondo de pensiones antes reseñado; que la demandante estuvo haciendo vida marital con el óbito, durante 7años y 4meses; dentro de esa unión se procrearon los menores ESM y JCSM, nacidos el 29 de junio de 1999 y 4 de diciembre de 2002, respectivamente; y, que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente e hijos.

Aseveraron, que solicitaron ante BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. el reconocimiento de la Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación y éste a través de comunicado CJB 06-13882 del 30 de junio de 2006, les reconoció la calidad de beneficiarios y, rechazó la solicitud bajo el argumento de que el afiliado, al momento de su muerte, había cotizado 32 semanas en los últimos tres años; que la empresa INSTITUCIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL ZAHORÍ, realizó el pago de los aportes, de forma extemporánea (22 de agosto de 2005), cuándo el afiliado ya había fallecido; que el causante tenía en su cuenta de ahorro individual 32 semanas más las 20 que laboró en ZAHORÍ, que fueron pagadas de forma extemporánea le da un total de 52 semanas cotizadas dentro de los últimos años anteriores a su muerte (f.° 3 a 8 del cuaderno del principal).

Al dar respuesta, la INSTITUCIÓN INTEGRAL TERAPÉUTICA INTEGRAL ZAHORÍ se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: los extremos de la relación laboral que los unió con el causante y que durante el mismo estuvo afiliado al BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.; que se incurrió en mora en el pago de los aportes pensionales y su cancelación de forma extemporánea, la fecha de muerte del causante; la calidad de beneficiarios de los demandantes.

Frente a los demás manifestó no constarle por ser hechos respecto de terceros. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa para pedir, pago de las obligaciones laborales, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 56 a 64 ibídem). Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 4 BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda y, aceptó como ciertos, los hechos relacionados con: la fecha de muerte del causante y la calidad de los hijos; la vinculación con el empleador, la mora en los aportes y su pago extemporáneo; la reclamación administrativa y su negativa.

Sobre los demás hechos dijo no constarle por ser ajenos al resorte de su competencia. Propuso las excepciones de mérito que denominó: ausencia de derecho sustantivo y prescripción. (f.° 97 a 103 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante proveído del 30 de noviembre de 2010 (f.° 139 a 146 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA a BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS, representado legalmente […], a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA ORFELY MONSALVE ARBELÁEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos ESTEFANNY y JOHAN CAMILO SÁNCHEZ MONSALVE, la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS PESOS ($34.566.900,00), por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes, incluyendo mesadas pensionales ordinarias y adicionales causadas y no reconocidas entre el 13 de junio de 2005 y hasta el 30 de noviembre de 2010.

Así mismo, desde el mes de diciembre de 2010 BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS, deberá reconocer a los demandantes una pensión de sobrevivientes en una cuantía igual al salario mínimo legal vigente, incluyendo las mesadas adicionales y sus reajustes anuales para el salario mínimo mensual legal vigente; en las proporciones indicadas en la parte motiva de este proveído.

Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Se CONDENA a BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA ORFELY MONSALVE ARBELÁEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos ESTEFANNY y JOHAN CAMILO SÁNCHEZ MONSALVE, los respectivos intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de junio de 2006, tal como se indicó en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: Se ABSUELVE a la INSTITUCIÓN TERAPEÚTICA INTEGRAL AZHORI […], de todas las pretensiones impetradas en su contra.

CUARTO: Se DECLARA improbada la excepción de prescripción. Por las razones indicadas en la parte motiva, el Despacho se abstiene de pronunciarse sobre los demás medios exceptivos propuestos.

QUINTO: Se CONDENA EN COSTAS a la parte accionada vencida en juicio […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 8 de noviembre de 2013 (f.° 163 a 169 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales PRIMERO y CUARTO de la decisión impugnada en cuanto se DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción y se modifica el valor liquidado por concepto de retroactivo pensional causado entre el 13 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2010, el cual se establece en la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($31.803.650,00).

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia conocida por vía de apelación en todo lo demás conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si le asistía a la demandante y a sus menores hijos el derecho Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 6 a la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente y descendientes, respectivamente del señor Giovanny Sánchez Henao, su retroactivo pensional e intereses moratorios.

Manifestó, no ser hechos discutidos: i) la calidad de beneficiarios de los demandantes y, ii) la convivencia de la demandante con el causante por el tiempo establecido en la ley, para luego exponer que, En principio, debemos destacar que el derecho reclamado por la demandante se fundamentó en la validez de las semanas pagadas por la institución Terapéutica Integral ZAHORÍ a BBVA HORIZONTES Pensiones y Cesantías S. A., quien luego de recibir pretende no darle validez y por tal razón niega el reconocimiento pensional aduciendo el no cumplimiento del requisito de la densidad de semanas y el de la fidelidad.

Partiendo de la base que un hecho aceptado por todos los intervinientes en el proceso, y en que la empleadora “Institución Terapéutica Integral ZAHORÍ” incurrió en una mora por el pago de los aportes causados durante la vigencia de la relación laboral sostenida con el causante (del 5 de octubre de 2004 al 20 de febrero de 2005), y que dichos aportes fueron cancelados con su respectiva multa e intereses con posterioridad a la muerte del causante (fls. 77 a 80 y 83), debemos situarnos acorde a la última línea jurisprudencial establecida y que se trata de una posición reiterada por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, trayendo para tal efecto a colación la sentencia del 30 de abril de 2013, Radicado 46079 […]. […] no puede la entidad demandada solamente limitarse a no reflejar el pago de unos aportes que debieron haberse efectuado en curso de la relación laboral del causante y que van a integrar el cumulo de semanas requeridas por la ley para otorgar la pensión a sus beneficiarios, pues sumadas las semanas aceptadas por la entidad accionada y las correspondiente a los ciclos octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero y febrero de 2005, arrojaría un total de 54.2828 semanas con los cuales se satisface plenamente el requisito exigido por la ley.

En relación al requisito de fidelidad, declarado inexequible mediante sentencia CC C-556 del 20 de agosto Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 7 de 2009, en la cual no se moduló sus afectos a la luz de lo contemplado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, expresó: Ahora, ciertamente la inexequibilidad de aquella aparte del dispositivo en estudio, opera a partir de la fecha de promulgación de la sentencia de constitucionalidad, y no de manera retroactiva, de acuerdo con lo señalado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996;

“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la constitución política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la corte resuelva lo contrario”, norma declarada exequible, en sentencia C-037 de 1996, de la Corte Constitucional, precisando que, “Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución – que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es, retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica -que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, es únicamente hacia el futuro.” En consecuencia, en el lapso desde la promulgación de la norma hasta la declaratoria de inexequibilidad ciertamente es claro que la ley estuvo vigente, produciendo sus efectos jurídicos.

Pero, no se puede perder de vista que esta exigencia viola el principio de no regresividad o progresividad, por cuanto hace más gravoso el acceso al beneficio pensional, y por ello a la luz de lo previsto por el artículo 48 de la constitución Política, al ser violatorio el precepto referido en aquel aspecto, es claro que no puede ser aplicado frente a aquellos eventos en los que el asegurado pueda resultar afectado en su derecho fundamental, como consecuencia de la exigencia de aquel presupuesto.

Fundamentando su posición en lo expuesto por la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42.450 y en la sentencia CC T-453- 2011, para luego concluir, Conforme a lo anterior, lo cierto es que en el presente caso no se aplicará el requisito de fidelidad pregonado por la parte demandada y recurrente, pues tal situación no puede ser valedera para desconocer los derechos pensionales que le asisten a la parte actora, a quien eventualmente le puede asistir el derecho a percibir una pensión de sobrevivientes, en la medida en que han de sobreponerse los principios que permean un sistema frente a las frías normas que han de traer consecuencias nefastas para los afiliados y sus beneficiarios.

Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PORVENIR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se sirva revocar la sentencia de primer grado en cuanto condenó a pagar la pensión de sobrevivientes reclamada y, en su lugar, revocar las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el a quo, para que, en consecuencia, sea condenada la INSTITUCIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL ZAHORÍ al reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

(f.° 9 y 10 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los que no fueron replicados en su oportunidad y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la CN, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3° del Decreto 2280 de 1994, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 9 Manifiesta, que la interpretación dada por el ad quem, es equivocada, por lo que se cita una revisión del criterio jurisprudencial en que se apoya y que se regrese al que había sido pacífico sobre la mora en el pago de los aportes, para lo cual expresó: Nótese en contrario que las normas estimadas como violadas no dicen lo que afirma el ad quem.

En efecto, de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 en comento, correctamente entendido, no es posible concluir la obligación de las entidades administradoras de pensiones de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el sistema General de pensiones en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes a ese sistema, pues, por contrario, establece la obligación del empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio, aporte del que debe responder así no haga el descuento del trabajador.

Pero, como nada dice de los regímenes pensionales, ni mucho menos, la de pagar las prestaciones, así exista ese incumplimiento que, no sobra destacarlo, no es de la administradora de pensiones. Indica, que las contingencias del sistema de seguridad social se hallaban en cabeza de los empleadores, quienes han trasladado esa responsabilidad a las entidades que hoy día administran ese sistema.

Pero, el mismo no se presenta de manera automática, porque exige el cumplimiento de unas obligaciones, dentro de las cuales se destacan la afiliación al sistema y pago de las cotizaciones en los términos establecidos en la ley, dada la naturaleza contributiva de éste, lo que se manifiesta en que su financiación se basa en los aportes de los afiliados y de los empleadores.

Y cuando no se cumplen esas exigencias, le corresponde al empleador incumplido hacerse cargo de las prestaciones que hubiera otorgado el sistema, lo cual se soporta en diferentes sentencias, CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818; CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996 y CC T-474 del 8 de septiembre de 1998. Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce, que del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, no se desprende la obligación de las entidades de seguridad social de hacerse cargo de las prestaciones ante la mora del empleador; por tanto, de su lectura no se puede colegir que se les atribuya alguna responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales por no haber ejercido las acciones de cobro.

Sostiene, igualmente, que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, habla de la obligación de recaudo en mora, nunca de asumir la obligación en deuda del empleador como equivocadamente lo entendió el Tribunal; por tanto, de su lectura no se puede colegir que se les atribuya alguna responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales por no haber ejercido las acciones de cobro.

Manifiesta, que las pensiones de sobrevivientes se reconocen y pagan con los recursos de la cuenta de ahorro individual generados por las cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión, de forma que en este régimen es la compañía de seguros con quien haya contratado el seguro previsional quien aporta la suma adicional que haga falta para completar el pago que permita efectuar el pago de la pensión a los beneficiarios del afiliado fallecido, mediante la cancelación de una prima, que es realizado por el fondo de pensiones, según lo previsto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (f.° 10 a 16 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CONSIDERACIONES El punto sometido por la censura a escrutinio en el cargo, se dirige a demostrar la equivocación del ad quem al concluir que las entidades administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación, en caso de mora de los empleadores en el pago de los aportes, de hacerse cargo de las prestaciones otorgadas por el sistema general de pensiones, en este evento de la pensión de sobrevivientes reclamada por los aquí demandantes, lo que trajo consigo la vulneración de los artículos 17, 22, 23, 24, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3° del Decreto 2280 de 1994, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994.

Ahora, como la acusación viene enderezada por la vía jurídica no existe discrepancia respecto a los siguientes supuesto fácticos: i) el fallecimiento de Giovanny Sánchez Henao, el 13 de junio de 2005; ii) la condición de beneficiarios de los demandantes; iii) que el causante laboró para la demandada INSTITUCIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL entre el 5 de octubre de 2004 y el 20 de febrero de 2005; iv) que la AFP recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro mediante proceso ejecutivo de los aportes en mora; v) que contabilizadas las cotizaciones efectuadas en forma oportuna, con el periodo en mora que corresponde al ciclo de octubre de 2004 a febrero de 2005 (que se pagó con posterioridad a la muerte del causante), se acredita la densidad mínima de aportes requeridos para dejar causado el derecho reclamado por los aquí demandantes, esto es, 50 Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 12 semanas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento del afiliado.

Al estar fuera de discusión, la prestación efectiva del servicio en calidad de trabajador de la INSTITUCIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL, entre el 5 de octubre de 2004 y el 20 de febrero de 2005, conviene recordar que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha adoctrinado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo, por lo que la cobertura se causó y generó en su favor y, por ello, tal periodo debe ser tenido en cuenta en favor del afiliado (CSJ SL759-2018).

Por consiguiente, al estar demostrada la prestación efectiva del servicio subordinado en calidad de trabajador dependiente, las obligaciones del empleador de realizar los aportes y la administradora de cobrar los aportes en mora, la omisión de éstos, no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, el trabajo. De ahí que, el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, la Corporación, de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, será a la AFP a la que le corresponde asumir el reconocimiento de la pensión a favor de los afiliados o sus beneficiarios Como consecuencia de lo señalado, tratándose de Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliados en condición de trabajadores dependientes que han causado las cotizaciones, no pueden verse perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar, de forma diligente y oportuna, las gestiones de cobro, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la legislación aplicable.

Al respecto, en sentencia CSJ, SL3301-2018, la Sala expuso, sobre la temática puesta a consideración, lo siguiente: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Línea jurisprudencial que de manera pacífica ha sido reiterada, entre muchas otras, en las sentencias: CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; y CSJ SL5166-2017. A modo de cierre se puede decir que el ad quem no cometió el dislate jurídico que se le atribuye, al computar las semanas reportadas y pagadas en mora por el exempleador Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 14 del causante, que corresponden a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2004, enero y febrero de 2005, para efectos de acreditar el número necesario a fin de que el afiliado dejara causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Corte.

Por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 48, 53, 93 y 243 de la CN y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a infringir directamente el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo y los literales a y b del artículo 12 de Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como se hallaban antes de ser declarados inexequibles.

Para la sustentación del cargo manifiesta, que la violación sustantiva se produjo, porque pese a no contar el afiliado con el requisito de fidelidad del 20 % en las cotizaciones entre la fecha de cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la muerte, vigente para la época del deceso de éste, el Tribunal concedió la prestación, al inaplicar la exigencia normativa consagrada en el literal b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la que solo fue declarada inexequible mediante sentencia CC C-556-2009, sin que se hubiese modulado los efectos del fallo, tal como lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, ante lo cual alegó: Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 15 Al discurrir de la forma como lo hizo, el tribunal se equivocó en la inteligencia del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en la forma como quedó después de su examen de constitucionalidad, artículo según el cual «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 la Constitución Política, tiene efectos hacia el futuro a menos que la corte resuelva lo contrario”.

La sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, a la que se aludió en el fallo impugnado, produjo, sin excepciones de ninguna índole, efectos exclusivamente hacia el futuro, pues el Tribunal Constitucional no dispuso lo contrario. […] […]la interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en la que incurrió el Tribunal, porque si la sentencia C-556 de 2009 no produjo efectos retroactivos, como surge de su parte resolutiva, el colorario lógico de ello es que la norma que se declaró inexequible produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico […].

Las determinaciones de la Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad de las leyes producen efectos erga omnes y por tal motivo son obligatorias, de modo que no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones. Si ello es de esa manera, los criterios sobre la constitucionalidad de una norma que se hubiesen expresado antes de la declaratoria de su inconstitucionalidad, no pueden prevalecer sobre los efectos expresos o implícitos de esta declaratoria, así se trate de los razonamientos emitidos por la propia Corte Constitucional, porque esa corporación no puede actuar con una doble opinión respecto de una misma norma legal: considerar por vía de acción de tutela, no puede aplicarse por ir en contra dela Constitución Política y que desde su expedición ha sido contraria a la carta; y, en sede constitucionalidad, entender que esa norma, pese a su inconstitucionalidad, debe producir efectos hasta que fue declarada contraria a la carta Política.

Aduce, no desconocer el criterio jurisprudencial mayoritario de la Sala, sobre los efectos de la sentencia que decidió la inconstitucionalidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que propone un cambio de ese criterio y se regrese al que había sido el tradicional entendimiento respecto de los efectos de las sentencias de Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 16 inexequibilidad, pues, no es posible encontrar una regla que, de manera directa, permita variar los mecanismos establecidos por la propia Constitución y en la ley en materia de vigencia de las normas legales y, particularmente, de los efectos jurídicos que se producen cuando son expulsadas del ordenamiento jurídico por no avenirse a los postulados constitucionales.

Expresa, que el Tribunal no hizo uso de la denominada excepción de inconstitucionalidad, con lo que incurrió en la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, al inaplicar el requisito de fidelidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando dicha norma había sido objeto de un estudio de constitucionalidad y al no modularse los efectos del fallo, se entiende que los mismos son hacía el futuro (f.° 16 a 23 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor para direccionar su ataque, la directa, no existe discusión frente a los siguientes aspectos: i) que Giovanny Sánchez Henao, falleció el 13 de octubre de 2005; ii) que la norma vigente al momento del fallecimiento era la Ley 797 de 2003; iii) que MARÍA ORFELY MONSALVE ARBELÁEZ y los menores ESM y JCSM, en calidad de compañera e hijos son beneficiarios del causante y, iv) que la pensión fue negada por no acreditarse el requisito de fidelidad al sistema.

En el presente cargo, el censor expone, desde el punto Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 17 de vista jurídico, que la fidelidad al sistema, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, no fue acreditada en el plenario y, consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que se encontraba vigente para la época del deceso del causante, dado que dicha locución fue declarada inexequible mediante sentencia CC C-556-2009, sin que se hubiese modulado los efectos del fallo, tal como lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y, por ende, no era procedente que el Juez de apelaciones desconociera el mandato legal y aplicara la excepción de inconstitucionalidad para otorgar la prestación pensional objeto de debate.

Advertido lo que precede, la Sala observa, que el problema jurídico puesto a su consideración, se centra en establecer si el Tribunal se equivocó al confirmar la decisión del a quo, en la que condenó al fondo de pensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los demandantes, no obstante, que para la fecha del deceso del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la normatividad vigente y exigía como fidelidad al sistema, contar con el 20 % en las cotizaciones entre la fecha de cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha del deceso.

En casos donde se discute el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por falta del requisito de fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, la jurisprudencia de la Sala modificó su criterio a través de las sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, para establecer que la mencionada exigencia incorporada en las reformas pensionales del Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 18 sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente por la Ley 100 de 1993, razón por la cual, los juzgadores tenían el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

A modo de ilustración, se presenta como referente al criterio reiterado de la Sala (requisito de fidelidad), contenido entre otras tantas, en la sentencia CSJ SL1189-2018, que reitera la providencia CSJ-SL779-2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad, bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En armonía con los discernimientos jurisprudenciales precedidos, observa la Sala que la decisión emitida se Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 19 encuentra en concordia con el criterio mayoritario de la Corporación y, bajo ese entendido, mal haría el Tribunal en exigir, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20 % del espacio temporal, comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha del deceso del afiliado, no obstante, que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado, que en los planteamientos de la censura se aduce que la calenda en la cual se causó el derecho, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566-2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida que al ejercerse el control de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho fundamental de la seguridad social en pensiones, lo cual conllevó su expulsión del ordenamiento jurídico y su consecuente inaplicación Por último, en cuanto a la presunta violación del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone precisar, lo que esta misma Corporación ha indicado entre otras, en la sentencia CSJ SL1359-2019, en el sentido de que: […] esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub lite, en el que nos encontramos Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 20 frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

En consecuencia, al no encontrar la Sala razones para variar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el ad quem no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, el cargo no está llamado a la prosperidad. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar el cargo, manifiesta que el Juez de apelaciones realizó una exégesis equivocada respecto de la norma que consagra los intereses moratorios, dado que su imposición no resulta imperativa en todos los casos en los que haya tardanza en el reconocimiento de la prestación, pues en situaciones excepcionales, donde existe un motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, no debe condenarse.

Así mismo, trae a colación la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 33399 que reiteró la CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 28910, para aducir que aunque en el asunto que se resolvió a través de dicha providencia, la controversia se suscitó entre beneficiarios, aquella tiene aplicación en el presente asunto en tanto existen dudas sobre el nacimiento del derecho, pues Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 21 si la negativa del reconocimiento de una prestación se fundamentó en la aplicación de la norma vigente, no puede hablarse de retraso u omisión en el cumplimiento de la obligación, es decir, no se configura la mora que en materia jurídica significa «dilación o tardanza en cumplir una obligación, por lo común la de pagar cantidad líquida y vencida».

Por último, expuso que si la conducta de la entidad de seguridad social tuvo apoyo en las normas aplicables y en la jurisprudencia vigente, no debe considerarse como dilatoria o morosa y, en ese sentido, no resulta procedente la imposición de los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 23 y 24 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES En cuanto a los intereses moratorios, establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a que hace referencia el cargo, es evidente el error en que incurrió el ad quem, pues, por el recuento realizado en precedencia, no puede imponerse condena alguna por este concepto, ya que la administradora de pensiones actuó en estricto rigor a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al negar el reconocimiento de la pensión deprecada, por falta del requisito de fidelidad, vigente para el momento de la causación del derecho.

En efecto, no puede exigírsele a la administradora de pensiones que contemple en su decisión los alcances que en Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 22 un momento dado puedan darle los Jueces en su función de interpretar las normas sociales, conforme a los principios y objetivos de la seguridad social. Sobre el tópico, esta Corporación, en sentencia CSJ SL787-2013, expresó: La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.

Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.

Máxime que en Colombia el control difuso que es el que opera en las excepciones de inconstitucionalidad está a cargo de los jueces y no de las administradoras. Siguiendo el anterior eje temático, la Sala, en sentencia CSJ SL10504-2014, reiterada en la CSJ SL4948-2017, manifestó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 23 rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Por lo expuesto, le asiste razón al recurrente ante la improcedencia de los intereses moratorios y, en consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada en lo pertinente. Sin costas en casación, al resultar avante, en forma parcial, el recurso y no presentarse réplica. En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las motivaciones que conducen a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, en lo que respecta a la condena por concepto de intereses moratorios, para concluir que si bien su imposición se torna improcedente en razón a que la determinación aquí adoptada se traduce en el reconocimiento de la prestación con ocasión de la inaplicación del requisito de fidelidad, conforme a lo establecido por la sentencia CC C-556-2009, en su lugar, se condenará a la accionada a indexar el retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada hasta la fecha de su pago, teniendo en cuenta la fórmula VI = VH*IPCfinal/IPCinicial, en donde VI equivale al valor indexado, el VH el valor histórico, IPCfinal el índice de precios al consumidor del mes anterior al de la fecha de pago de la mesada y el IPCinicial el mismo índice pero del mes anterior al que se causó la mesada (CSJ SL1001-2018), con Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 24 el propósito de mantener la capacidad de pago de las mismas.

Costas en las instancias como se precisó en ellas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ORFELY MONSALVE ARBELÁEZ y sus menores hijos ESM y JCSM contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. y la INSTITUCIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL ZAHORÍ en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a la demandada a reconocer y pagar a los demandantes intereses moratorios.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se revoca el numeral segundo de la sentencia de primer grado y, en su lugar, se CONDENA a la accionada a indexar el retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada hasta la fecha de su pago, en los términos en que fue expuestos en la parte considerativa. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 66723 SCLAJPT-10 V.00 25 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.