Radicación n.° 50961 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1552-2019 Radicación n.° 50961 Acta 013 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDITORIAL VOLUNTAD S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 12 de noviembre de 2010, en el proceso que le instauró FABIO TEJADA LOSADA.
I.
ANTECEDENTES Fabio Tejada Losada llamó a juicio a la Editorial Voluntad S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo y, en consecuencia, se le condenara a realizar los aportes completos a pensiones con destino al ISS, correspondientes al periodo comprendido entre abril de 1992 y junio de 1993, puesto que le afectaron la liquidación del bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda.
Consecuente con lo anterior, solicitó que la demandada fuera condenada a pagar el valor del «[…] cálculo actuarial realizado por el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, donde se encuentra afiliado hoy, en la suma aproximada de $146.744.000», los intereses moratorios, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que suscribió contrato de trabajo el 1 de octubre de 1991, con la accionada, para desempeñar el cargo de jefe del departamento de personal, con una asignación de $400.000 mensuales; que la relación laboral duró hasta el 18 de noviembre de 2001, cuando le fue aceptada la renuncia, previo reconocimiento de una indemnización pactada mediante acta de conciliación aprobada por la Inspección Sexta del Trabajo de Bogotá D.C., el 28 del mismo mes.
Expuso, que en la conciliación se dejó expresa constancia de que quedaba pendiente del pago del empleador del reajuste de los aportes a salud y pensiones al Seguro Social, conforme al salario vigente durante el tiempo transcurrido entre abril de 1992 y junio de 1993; que este pago lo debió hacer a través de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Afirmó, que a la fecha de la demanda la editorial no había cumplido con la referida obligación, y que intentó, fallidamente, persuadirla a través de derechos de petición y querellas ante las Inspecciones 6ª y 18 del Trabajo. Al dar respuesta a la demanda, la Editorial Voluntad S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la forma de vinculación y los extremos de la relación laboral; dijo que era cierto que el salario tuvo variaciones, pero que su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales fue pagada debidamente; que, incluso, estaba a su cargo todo lo derivado de las novedades salariales.
Negó que la presunta omisión patronal por el no pago completo de los aportes a pensión, hubiera quedado dentro de las exclusiones contenidas en el acta de conciliación ante la Inspección Sexta del Ministerio del Trabajo; señaló, que al respecto se exceptuó «[…] lo relativo al Bono Pensional que debe reconocer el I.S.S. a través de la Oficina de Bonos Pensionales de Ministerio de Hacienda […]», lo cual era totalmente disímil.
Respecto de los hechos restantes, se atuvo a lo que se demostrara. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, cobro de lo no debido, prescripción, petición antes de tiempo, y cosa juzgada-conciliación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 14 de agosto de 2009, resolvió:
PRIMERO: RECONOCER que entre EDITORIAL VOLUNTAD S.A. como empleador y el Sr. FABIO TEJADA LOSADA como trabajador, se celebró un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo lugar entre el 01 de octubre de 1991 y el 18 de noviembre de 2001.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada EDITORIAL VOLUNTAD S.A. a asumir la diferencia que se derive de la liquidación del bono pensional a favor del Sr. FABIO TEJADA LOSADA con destino a PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN, con base en la suma de $665.070, que correspondía al valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992.
TERCERO: ABSOLVER a la sociedad demandada EDITORIAL VOLUNTAD S.A. del pago de las restantes pretensiones elevadas en la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia del 12 de noviembre de 2010, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal destacó que a la finalización de la relación laboral, las partes celebraron un acuerdo de conciliación ante la Inspección Sexta de Trabajo, en la que se dejó constancia de que el demandante se reservaría «[…] el derecho a reclamar todo lo relativo al Bono Pensional que le debe reconocer el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. a través de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, título que a la fecha no ha recibido» (f.° 16 y 103).
Dijo, que estaba demostrado que el trabajador devengaba $650.000, y que, sin embargo, la demandada le cotizó al ISS, entre abril de 1992 y junio de 1993, sobre $399.150 (f.° 20, 27, 30, 31). Asimismo, que la norma aplicable para determinar el salario base de cotización era el Decreto 2160 de 1989 (f.° 176). Se mostró en desacuerdo con los argumentos de la apelante porque la empresa reportó, en la planilla de modificaciones de sueldo del personal fijo, el cambio de salario del demandante para el mes de marzo de 1993, de $700.000 a $890.000 (f.° 299); que al mismo tiempo el ISS le certificó al actor que en los datos que figuraban en las microfichas de planillas de aportes de marzo a julio de 1992, y junio y julio de 1993 el empleador no había reportado cambios salariales (f.° 63 y 152).
Con base en lo anterior, concluyó que la parte demandada no probó, estando en la obligación de hacerlo, que informó oportunamente al ISS el incremento salarial a favor del trabajador, entre abril y junio de 1992, por lo que mal podía trasladarle la responsabilidad de pagar la diferencia al ISS, institución que, por demás, tampoco estaba obligada a adelantar acción alguna por esos faltantes o inconsistencias porque no era conocedora de los cambios sufridos en el salario del actor y, por tanto, no podía detectar las diferencias entre lo pagado y lo que realmente debió cotizarse.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] se REVOQUEN las condenas impuestas en primer grado, se declaren probadas las excepciones propuestas, se profiera una ABSOLUCIÓN total y se impongan las costas a la parte actora».
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 24, 64, 67, 115, 116, 117 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1299 de 1994; 11 y 13 del Decreto 1161 de 1994; 14 del Decreto 656 de 1994; 5° del Decreto 2633 de 1994; 11, 12, 13, y 14 del Acuerdo 189 de 1965 (1° del Decreto 1824 de 1965); 306 del CPC (145 del CPTSS), como violación medio.
Adujo, como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada desde la contestación de la demanda propuso la excepción de «petición antes de tiempo» por no haber cumplido el demandante los requisitos para obtener la pensión de vejez o la de invalidez o el derecho a la devolución de saldos y que la misma se encuentra establecida. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que era el propio demandante el responsable de la información al ISS sobre los cambios o modificaciones de salarios de los trabajadores de la demandada incluido él mismo. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada incurrió en omisiones en cuanto a los reportes de novedades del salario del demandante. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada pagó sus aportes y cotizaciones al ISS en relación con el demandante de acuerdo con los cobros o facturaciones que dicho Instituto le formuló sin que en ningún momento hubiera recurrido a un cobro coactivo. Señaló, que fueron apreciadas erróneamente las siguientes pruebas: 1. Escrito de contestación de demanda como pieza procesal (fs. 85 a 93). 2.
Escritos de apelación de la demanda (sic) como piezas procesales (fs. 181-182 del cuaderno principal y 4-5 del cuaderno del Tribunal). 3. Certificación del ISS del 31 de octubre de 2001 (f. 63). 4. Reporte de cambio de salario del actor (f. 29). 5. Oficio del ISS del 27 de mayo de 2009 (fs. 152 y ss). Pruebas que, a su juicio, no fueron apreciadas: 1.
Confesión del demandante, contenida en el interrogatorio de parte que se le formuló (fs. 149 a 151). 2. Comunicación de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN del 3 de marzo de 2008 (fs. 69 y 79). En la demostración del cargo, enfatizó que desde la contestación de la demanda se manifestó que el actor no cumplía los requisitos para la pensión de vejez y tampoco, «[…] en buena hora», para la de invalidez, lo cual automáticamente suponía, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley 100 de 1993, la imposibilidad de declarar la exigibilidad del bono pensional que pudiera derivarse de aportes al sistema como los que se reclaman en este proceso.
Expresó que, prueba de lo anterior era que el fondo de pensiones y cesantías al cual se encontraba afiliado el demandante, en la comunicación del 3 de marzo de 2008 no aludió a ningún potencial derecho pensional, sencillamente porque para ese momento solo existía una expectativa; reclamó, que el tribunal no hubiera efectuado mención alguna frente a la excepción denominada «petición antes de tiempo», salvo la descripción que hizo en la parte introductoria de su decisión. Sostuvo, que el juez colegiado erró al endilgarle la responsabilidad por no encontrar los reportes referidos a cambios de salario del demandante en las facturas del ISS, pues no tuvo en cuenta, que para la época que se incluye en el debate no era el empleador un autoliquidador sino simplemente un pagador de lo que el ISS le señalara.
Observó, que la responsabilidad de hacer los reportes era del actor como jefe de personal, tal como lo confesó al responder a las preguntas 5 y 6 del interrogatorio; censuró que el tribunal no se hubiera referido a ello porque la consecuencia inmediata de la omisión de informar el cambio de sus salarios al ISS conllevó a que esta entidad los ignorara, razón por la cual nunca les hizo los requerimientos correspondientes al pago de las cotizaciones insuficientes de acuerdo con la facultades que le otorgaba la Ley 100 de 1993.
Concluyó, que lo anterior era suficiente para la prosperidad de la censura. CONSIDERACIONES Sea lo primero reiterar, con la sentencia CSJ SL8833-2017, lo siguiente: […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.
No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147).
Procede la sala con el análisis de la prueba calificada invocada por el recurrente: 1.- En los escritos de contestación de la demanda y de la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, como piezas procesales, se vislumbran los mismos ejes temáticos de resistencia: (i) que hubo petición antes de tiempo porque el demandante no había adquirido el derecho a reclamar la pensión de vejez o la de invalidez.
(ii) que en ningún momento la editorial demandada fue objeto de las acciones de cobro coactivo por parte del ISS, establecidas en la Ley 100 de 1993, simple y llanamente porque el demandante, como jefe de personal, incumplió con su deber de reportarle al sistema de pensiones las novedades relacionadas con el cambio de su salario. Ha dicho la corporación, entre otras en sentencia CSJ SL12553-2017, que estos actos del proceso, que en estricto rigor no son pruebas, así como también otras piezas procesales, pueden ser estudiadas en casación cuando contengan una confesión que como tal podría originar, dada su indebida estimación o absoluto desconocimiento, un error de hecho manifiesto, o cuando es evidente que se ignoró ostensiblemente la voluntad de la parte.
Concretamente, en sentencia CSJ SL 10677, 21 ag. 1998, se adoctrinó: […] Igualmente, ha dicho que la demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal, no solo en cuanto contenga confesión judicial, porque al ser un acto del proceso es susceptible de generar en la casación del trabajo el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador «puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada».
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones o piezas procesales, como la contestación de la demanda, el escrito de la apelación, el desistimiento parcial, etc. CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616. (Subrayas al margen). La colegiatura concluyó que la parte demandada no probó, estando en la obligación de hacerlo, que informó oportunamente al ISS el incremento salarial a favor del trabajador, entre abril y junio de 1992, por lo que mal podía trasladarle la responsabilidad de pagar la diferencia al instituto que, por demás, tampoco estaba obligado a adelantar acción alguna por esos faltantes o inconsistencias porque desconocía los cambios sufridos en el salario del actor.
A juicio de la sala, a pesar de que el juez plural no se inmiscuyó en determinar si la omisión del reporte del cambio salarial era responsabilidad del actor y, en consecuencia, si por ello no podía establecer la condena contra la empleadora; lo cierto es que no es un yerro que alcance a desvirtuar el pilar central de la sentencia confutada, cual es que «[…] está demostrado que el trabajador devengaba $650.000, y que, sin embargo, la demandada le cotizó al ISS, entre abril de 1992 y junio de 1993, sobre $399.150 (f.° 20, 27, 30, 31)».
El ataque del recurrente tenía que desmontar esa realidad probatoria porque de lo contrario la sentencia quedaría incólume, en su doble presunción de legalidad y validez. En otros términos, la acusación por la vía indirecta no puede dejar libres de cuestionamiento los pilares probatorios en que se apoyó la sentencia del ad quem, pues si con uno de ellos no referido, la decisión se sostiene razonablemente, entonces el cargo no prospera.
Precisamente, esta es una falencia que compromete la prosperidad del cargo porque no se atacó o intentó derruir la conclusión del Juez Colegiado, según la cual «[…] el trabajador devengaba $650.000, y que, sin embargo, la demandada le cotizó al ISS, entre abril de 1992 y junio de 1993, sobre $399.150». En relación con este tema, dijo ésta Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, lo siguiente: […] Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. De otro lado, por el hecho de que la editorial demandada hubiere delegado en el actor, en calidad de jefe de personal, la función de reportar las novedades de cambio salarial al sistema de pensiones, no por ello se desligaba de esa responsabilidad, como empleador, en los términos del artículo 25 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año (hoy art. 22 Ley 100/1993), en consonancia con el 32 del CST. 2.- Las respuestas del demandante en el interrogatorio de parte no versaron «[…] sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria» (art. 195 CPC, hoy art. 191 CGP).
En efecto, el actor admitió que los reportes y pagos las novedades salariales con destino al ISS, estaban a su cargo; pero que ello se producía una vez las nóminas habían sido liquidadas por el departamento de contabilidad. Ha de recordarse que la confesión es indivisible, como se expuso en sentencia CSJ SL 36317, 31 may. 2011: […] La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos -que es el que interesa al caso- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).
De lo antes anotado es dado sostener que la confesión judicial, que es de la que se habla en este caso, debe verse como una unidad inescindible; por tanto, cuando el reconocimiento en ella contenido es categórico y asertivo del hecho confesado, o sea, sin adición alguna, estamos frente a lo que ha dado en llamarse confesión “pura y simple”; cuando además del reconocimiento del hecho se agregan por el confesante expresiones que modifican, aclaran o explican el hecho, se tiene una confesión calificada, no susceptible de ser dividida, pues el legislador entiende que aquí se conserva la unidad de la confesión, en tanto que el hecho confesado se debe tomar en los términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación, corrección o aclaración, situación que conlleva, necesariamente, a que si se acepta tal confesión, se acepten sin necesidad de prueba las adiciones que modifican, aclaran o explican el hecho confesado, salvo, obviamente, cuando exista prueba que desvirtúe tales agregados.
Consecuente con lo anterior, no se produjo la confesión como prueba calificada capaz de derrumbar los pilares centrales de la sentencia de segunda instancia, habida consideración que, a lo sumo, la versión del actor direccionó la responsabilidad por la omisión del reporte real de las novedades en los órganos de dirección de la propia demandada, donde el actor era parte de este engranaje al igual que el departamento de contabilidad; ambos representantes directos de la empresa.
El artículo 13 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, vigente para la época, señalaba: «Se consideran representantes del patrono y por lo tanto lo obligan en sus relaciones con el Instituto, los intermediarios debidamente acreditados, las personas que tengan ese carácter según la ley y, las que hubieren recibido autorización expresa del patrono para representarlo ante el ISS ya sea en forma personal o por razón del cargo que desempeñan». 3.- Las demás pruebas, de cuya valoración defectuosa se acusó al tribunal, esto es, la certificación del ISS del 31 de octubre de 2001; el reporte de cambio de salario del actor solicitado por el Inspector de Trabajo; el oficio del ISS del 27 de mayo de 2009 relacionado con las microfichas de las planillas de aportes, y la comunicación de Pensiones y Cesantías Protección S.A., del 3 de marzo de 2008 ateniente al cálculo aproximado del bono pensional; son elementos de convicción que no conllevan a una equivocación protuberante del tribunal ya que solo reflejan que de parte del empleador existió la omisión de reportar la fluctuación del salario real del demandante con destino al Sistema de Seguridad Social.
Justamente esa fue la conclusión a la que llegó la colegiatura. 4.- Ahora, desde la arista jurídica, el recurrente trajo a colación dos situaciones que pudieron tener incidencia en la decisión de segunda instancia: en primer lugar, cuestionó que la sentencia del ad quem, al confirmar la de primer grado, no reparó que se condenó al pago del «[…] bono pensional a favor del Sr. FABIO TEJADA LOSADA con destino a PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN, con base en la suma de $665.070, que correspondía al valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992»; que allí radicaba la «petición ante de tiempo» puesto que esos títulos solo se redimen cuando se causa la pensión de vejez o de invalidez, y el actor no estaba en presencia de alguno de estos eventos.
Para la sala, esa excepción no podía prosperar porque el pago de esos periodos, proporcional, se generó con independencia del momento en que se cause la pensión. Además, este punto de discusión el cargo adolece de un defecto de técnica insalvable, en tanto debió dirigirse por la senda directa o de puro derecho, en especial porque ese es el escenario de controversia normativa tendiente a determinar en qué momento debe hacerse efectivo el título pensional objeto de condena, teniendo en cuenta, además, que el demandante se trasladó al RAIS, administrado por la AFP Protección S.A. Al margen de lo anterior, observa la Sala que el contenido de la sentencia atacada no es otro que se tome el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, para sus efectos pensionales.
Para esa calenda, no existía la regla de que el salario base de cotización era el mismo devengado; por el contrario, estaban reguladas las categorías salariales de cotización, como se advirtió en la decisión. El Acuerdo del ISS n.° 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del 29 del mismo año, por medio del cual se adoptó el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los mencionados seguros del ISS, establece lo siguiente: Artículo 19.
Salario a reportar. - Para efectos de las cotizaciones y aportes, constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte […]. […] Parágrafo. - El reporte, por parte del patrono, de un salario diferente al realmente devengado o el no reporte de las variaciones del salario, dará lugar a que se le apliquen las sanciones previstas en el respectivo Reglamento de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos”.
Artículo 20.- Cotización. - Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. […] Artículo 21.- Aporte. - Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. […].
Artículo 72.- Inscripción o reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario.- El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar”.
Artículo 76.- Novedades sobre cambios de salarios. - Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades, los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS.
Ahora, el norte de la decisión no podía dejar de lado que el conflicto se suscitó en vigencia del Sistema Integral de Seguridad; por ello, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en aplicar los reglamentos vigentes en la época en que se efectuaron las cotizaciones deficitariamente al ISS, para efectos de liquidar el bono pensional con el salario a 30 de junio de 1992, como lo prevé el artículo 117 de la Ley 100 de 1993; es decir, acompasando las normas anteriores y las vigentes.
Cumple rememorar, para más ilustración, la sentencia CSJ SL15601 de 2016 que versa sobre el tema: […] Frente a los errores jurídicos endilgados por la censura en el ataque, esta Corporación se ha venido pronunciando en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el “devengado” para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que determinó como límite el valor de $665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que pueda alegarse la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 con base en decisiones de la Corte Constitucional, como lo alega desacertadamente el censor.
(Subrayas marginales). En efecto, en la sentencia CSJSL 31 mar. 2009, rad. 31855, base del fallo impugnado por la censura, esta Sala sostuvo: «La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizados por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
(Subrayas adicionales). Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: ““ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).
“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.
“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año ”.
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable”.
En esa época, el ISS utilizaba el sistema de categorías salariales para las cotizaciones a los seguros sociales obligatorios. La categoría máxima era la 51, sobre la base de diez salarios mínimos legales mensuales. Si el trabajador devengaba un salario superior, recaía sobre el patrono, de todos modos, la obligación de reportarlo al ISS, de acuerdo con el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989.
En síntesis, ha de entenderse que el tribunal, al confirmar el fallo de primer grado, le está ordenando a la empresa, «[…] que estaba demostrado que el trabajador devengaba $650.000, y que, sin embargo, le cotizó al ISS, entre abril de 1992 y junio de 1993, sobre $399.150». En este caso, la empleadora deberá pagar al ISS la diferencia de cotización, llevada a valor presente según las certificaciones del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del DANE, en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 19, 20, 21, 72 y 76 del Acuerdo del ISS n.° 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y normas concordantes, además de una sanción conforme al parágrafo del artículo 19.
Una vez hecho el pago al ISS, la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procede a emitir el bono, con destino a la AFP Protección S.A. Por último, cabe señalar que el segundo tópico de discusión planteado por la recurrente, dirigido a que la sentencia del ad quem no tuvo en cuenta que la empresa nunca fue requerida por el ISS para sufragar el saldo de los aportes pensionales del actor, de acuerdo con el salario real, y menos aún, que se hubiera adelantado el cobro coactivo correspondiente; es un argumento que, a juicio de la Sala, se cae por su propio peso puesto que lo que se demostró es que al referido instituto no llegaron los reportes o novedades correspondientes, razón por la cual no contaba con los insumos probatorios para requerir, voluntaria o coercitivamente, el pago real objeto de litis.
Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el doce (12) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró FABIO TEJADA LOSADA contra EDITORIAL VOLUNTAD S.A. Costas, como se indicó en los considerandos.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00