Radicación n.° 61069 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1552-2018 Radicación n.° 61069 Acta 013 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP «ELECTRICARIBE S.A. ESP», contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de agosto de 2012, en el proceso que le instauró EMMA GONZÁLEZ DE QUIROZ.

I.

ANTECEDENTES Emma González de Quiroz, llamó a juicio a Electricaribe S.A. ESP, con el fin de que fuese condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite de Clemente Quiroz Martínez, a partir de su fallecimiento, 30 de septiembre de 2007; los intereses moratorios previstos en artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que el 12 de julio de 1977, la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, le reconoció pensión convencional de jubilación a su esposo Clemente Quiroz Martínez, para lo cual se requerían 20 años de servicios y 55 de edad; que el 10 de enero de 1979 el ISS, Seccional Atlántico, le solicitó a la entidad empleadora que le remitiera los documentos del señor Quiroz Martínez, para efectos de la pensión compartida.

Anotó que el ISS, por medio de la Resolución n.° 11029 del 4 de noviembre de 1981, le otorgó la pensión de vejez a su difunto cónyuge; que le correspondió a la Electrificadora asumir el pago del mayor valor; que su esposo le firmó un poder a la empleadora, para que cobrara el retroactivo pensional y, que en efecto el ISS le otorgó el retroactivo a la Electrificadora del Atlántico.

Informó que Electricaribe S.A. ESP, asumió las obligaciones pensionales a partir de agosto de 1998; que el 30 de septiembre de 2007, falleció el señor Quiroz Martínez; que a partir de ese momento se le dejó de cancelar la pensión de jubilación; que solicitó la pensión de sobrevivientes y Electricaribe S.A. ESP se la negó argumentando que la pensión convencional no se transmitía a los beneficiarios del pensionado.

Electricaribe S.A, ESP, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó todo lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al extinto esposo de la demandante y su compartibilidad con la pensión legal reconocida por el ISS; negó que a la actora le asistiera derecho alguno a percibir la sustitución de la pensión convencional.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 7 de junio de 2011, resolvió:

PRIMERO: CONDÉNESE a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP a reconocer a ENMA (sic) GÓMEZ DE QUIROZ la pensión de jubilación (sic) que venía recibiendo el señor CLEMENTE QUIROZ MARTÍNEZ, a partir del 1° de octubre de 2007, en forma vitalicia, en la misma cuantía que se venía pagando con los reajustes legales anuales y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre cada una de las mesadas debidas a partir del 1° de octubre de 2007 derechos sobre los cuales no se aplica la prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 16 de agosto de 2012, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el debate en determinar si le asistía razón a la apelante en sostener que la pensión que recibía el fallecido señor Quiróz, era de carácter legal y que no le asistía el derecho porque el ISS ya le había reconocido la pensión de sobrevivientes y, de otro lado, no se probó el requisito de la convivencia en los 5 años anteriores al deceso.

Destacó, que la prestación reconocida al causante fue la establecida en el inciso primero del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, artículo 68, para los empleados públicos o trabajadores oficiales que hubiesen servido 20 años continuos o discontinuos y la edad de 55 años. Refirió, que las prestaciones en caso de muerte, previstas en la misma normatividad (Dec. 1848/69, art. 92) y en la Ley 433 de 1971, artículo 1º., establecían como beneficiaria a la viuda o cónyuge supérstite del pensionado fallecido y, pese a que la Resolución n.° 11029 de 1981, no aludió a esas disposiciones, se desprendía que la pensión reconocida al causante se amparó en el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966: Cuando el pensionado de invalidez o de vejez tenga otras remuneraciones, salarios o pensiones derivados del trabajo para un patrono, no podrán percibir del Seguro Social Obligatorio por concepto de la pensión a cargo de éste, sino la diferencia entre el monto de la remuneración, salario o pensión obtenido por tales conceptos y el valor del salario mensual de base sobre el cual el Instituto computó su pensión. Dijo que, en ese orden el ISS no reconoció la prestación como tal, sino el porcentaje de la diferencia; que «[…] la pensión de sobrevivientes de la demandante debió causarse con base en el mismo monto que venía devengando el causante, lo cual ocasionaría al quedar como único ingreso de la demandante un detrimento en sus ingresos básicos».

Afirmó, que el señor Quiroz «[…] nunca recibió por parte del ISS una pensión propiamente, ya que la empresa demandada en momento alguno se subrogó en el pago de la prestación y continuó cancelando la pensión en favor del causante». Reiteró, que en ese evento, a pesar de haber fallecido el causante en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, era claro que no se podía aplicar esta normatividad, porque cuando la obligación de reconocer la prestación recaía en la entidad accionada, «[…] no podía subrogarse en el ISS frente a una obligación que este en ningún momento ha reconocido, y por el contrario la normatividad citada para efectos de sustitución pensional conserva totalmente su vigencia para casos como el aquí planteado».

Trajo a colación la sentencia CSJ SL 34806, 2 may. 2012, sobre la transmisibilidad de las pensiones convencionales a los beneficiarios del causante, para concluir la confirmación de la sentencia apelada, y por último dijo, en cuanto a la convivencia, «[…] que en las normas antes estudiadas esto no es un requisito para acceder a la prestación concedida».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «[…] revoqué integralmente la sentencia proferida por el a quo, disponiendo en su reemplazo la entera absolución de mi mandante».

Con tal propósito formuló un cargo, respecto del cual no hubo réplica. CARGO ÚNICO Acusó a la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa: […] modalidad de interpretación errónea, el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS –aprobado por el artículo primero del Decreto 3041 de 1966- en relación con los artículos 11, 12, 60 y 61 del mismo acuerdo reseñado y los arts. 2 –ordinal b.- 8 y 10 –numerales 1 a 5-, todos del Decreto 433 de 1971; así mismo, por la infracción directa del artículo primero, incisos 4°, 6° y 7° del Acto Legislativo No. 1 de 2005, en relación con el artículo primero, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993 y el artículo segundo, literal e), de la ley prenombrada; conduciendo uno y otro grupo de infracciones a la aplicación indebida, también en la vía directa, del art. 39 del Decreto 3135 de 1968, art. 92 del Decreto 1848 de 1969, art. 1° de la Ley 33 de 1973 y artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En el desarrollo del cargo argumentó, que estaba conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación al finado esposo de la demandante por parte de la Electrificadora del Atlántico S.A., el 12 de julio de 1977, en cumplimiento de las normas aplicables a los servidores públicos, y el posterior reconocimiento del ISS, retroactivamente desde el 9 de febrero de 1979, y que el fallecimiento del pensionado acaeció en septiembre de 2007.

No obstante, arguyó que fue patente la equivocación del Juez Colegiado, en el entendimiento que le dio al artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, porque ese precepto regulaba de manera clara la figura de «la compartibilidad de la pensión», de modo que, la menor o mayor porción que le correspondiera asumir al ISS, «[…] no desnaturaliza su carácter ni que de esa manera opera la subrogación, bien total o eventualmente parcial, de la prestación patronal».

Expuso, que desde antaño la Corte ha precisado la hermenéutica integral de Acuerdo 224 de 1966 y el Decreto 433 de 1971, de cara a admitir la subrogación por el ISS de acreencias periódicas legales, inicialmente a cargo de empleadores estatales afiliados al mismo como era el caso de la Electrificadora del Atlántico. Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 10803, 29 jul. 1998.

Señaló que, el yerro de carácter hermenéutico surgió cuando el Tribunal concluyó que era inexistente la subrogación de la pensión de jubilación al ISS, para el caso planteado y en su lugar aplicó el Decreto 3135 de 1968, artículo 39, modificado por el 92 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, «[…] preceptos que, como reconoció el propio juez de alzada, simplemente se encontraban derogados, en desmedro de la aplicación plena, a su vez, de la normativa en uso en materia de pensión de sobrevivientes, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorios de los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993».

Adicionalmente, recordó que el artículo primero del Acto Legislativo 1 de 2005, en su inciso 6° determinó que «[…] los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivientes serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones»; no en otros preceptos como los indebidamente aplicados por el Tribunal.

Por último, recordó que el Juez Colegiado no estaba relevado de contrastar la situación de la demandante, respecto a la totalidad de las circunstancias contempladas en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, como hipótesis para su activación, especialmente el requisito de la convivencia con el causante no menor a 5 años continuos con anterioridad a su muerte, omisión insuperable en el camino de imponer una condena a una pensión de sobrevivientes.

CONSIDERACIONES Sea lo primero destacar, que si bien en el cargo se presentan las tres modalidades de violación de la ley sustancial: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, que por su naturaleza y finalidad son excluyentes; lo cierto es que el recurrente se percató de dirigir cada modalidad a un grupo distinto de normas, razón por la cual no se presenta el inconveniente técnico enunciado.

No es objeto de discusión, que la Electrificadora del Atlántico S.A., reconoció pensión de jubilación a Clemente Quiróz Martínez, por reunir los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios, equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicio, de $13.759, a partir del 1 de agosto de 1977 (f.° 10 y 11, 78 y 79), en cuantía de $10.319.

Igualmente, se adjuntó copia de la Resolución n° 11029 del 4 de noviembre de 1981 (f.° 13 y 14, 80 y 81), por medio de la cual el ISS, concedió la pensión de vejez al señor Quiróz Martínez, a partir del 9 de febrero de 1979, con base en 532 semanas de cotización y salario base de $6.936, para una mesada inicial de $3.450. Una connotación especial que tienen los referidos documentos, es que en ninguno de ellos se alude a la normatividad bajo la cual se otorgaron las pensiones.

Fueron los jueces de instancia quienes le imprimieron el marco jurídico, al establecer que la pensión de jubilación otorgada por la Electrificadora del Atlántico S.A., se regía por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, norma vigente para la época, que señalaba: El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Entre tanto, a la pensión de vejez concedida por el ISS, la enmarcaron en los términos del artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que expresaba: Cuando el pensionado de invalidez o de vejez tenga otras remuneraciones salarios o pensiones derivados del trabajo para un patrono, no podrá percibir del Seguro Social Obligatorio por concepto de la pensión a cargo de éste, sino la diferencia entre el monto de la remuneración, salario o pensión obtenido por tales conceptos y el valor del salario mensual de base sobre el cual el instituto computó su pensión. El Tribunal no les dio a las pensiones reconocidas al extinto señor Quiróz, la calidad de «pensiones compartidas», porque en su entendimiento «[…] nunca recibió por parte del ISS una pensión propiamente, ya que la empresa demandada en momento alguno se subrogó en el pago de la prestación y continuó cancelando la pensión en favor del causante».

En este contexto, el examen de la Corte, en torno a las conclusiones del Tribunal, se centrará en dilucidar si resulta razonada su intelección. Sobre el particular, la sentencia CSJ SL16837-2017, recoge el precedente de la Sala, así; […]La inconformidad planteada por el recurrente con la sentencia del Tribunal, es el reconocimiento de su pensión de jubilación y su pensión de vejez, para lo cual debe analizarse la figura de la compartibilidad pensional, cuyo propósito es la subrogación total o parcial de una obligación que se encontraba en cabeza del empleador, pero que, al cumplirse los requisitos legales, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se haya inscritos el empleador y afiliado su trabajador.

Debe recordarse que el fenómeno jurídico en cita, se reglamentó en el año de 1985 a través del artículo 5 del Acuerdo 029, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 del mismo año, que consagró tal posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo - 17 de octubre de 1985- otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, quedando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor que resultare frente a la pensión que venían reconociendo.

La consecuencia de la compartibilidad es la de permitirle a los empleadores obligados a pagar prestaciones pensionales de jubilación, liberarse de dicho compromiso, o por lo menos, disminuir la cuantía de la pensión, puesto que el ISS, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir el riesgo, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por este Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador. […] Recapitulando, se colige que el Tribunal no incurrió en ningún yerro fáctico o jurídico, pues como se señaló en la sentencia cuestionada no se ha demostrado que se esté ante alguna de las circunstancias que generen la compatibilidad pensional, por lo que se llega a la conclusión de la procedencia de la compartibilidad, además de que sus razonamientos jurídicos se encuentran al compás de la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corte, que en sentencia SL, 3 de mar. 2009, rad. 35226 expuso: En primer término, abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, en determinar si los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones se extiende en tratándose de entidades de derecho público.

Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.

El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.

Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.

Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales”.

En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso: “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.

Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley.”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

(Subrayas fuera del texto). Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez …” (Subrayas adicionales).

De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945. Por último, se impone recordar que ha sido doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia que el hecho de que la empresa deje de cotizar por algún tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida, pero de ninguna manera, para este evento, que el afiliado tenga derecho a percibir dos pensiones.

El censor tampoco demuestra que se está ante alguna de las circunstancias previstas en los artículos 5 del Decreto 2879 de 1985 (Acuerdo 29 de 1985), 18 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) para que se le asigne los efectos de la figura jurídica de la compatibilidad pensional. La interpretación errónea de la ley, deviene del equivocado concepto que se tenga de su contenido, independientemente de toda cuestión de hecho.

En tal virtud y bajo los parámetros doctrinarios aludidos, resulta evidente el yerro jurídico del Tribunal, al estimar que la pensión de vejez reconocida por el ISS al fallecido Clemente Quiróz Martínez, no era «compartible» con la pensión de jubilación concedida por la Electrificadora del Atlántico S.A., porque la cuantificación del ISS era ínfima, frente a la reconocida por el empleador; desconociendo que, el alcance del artículo 18 del Acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no hacía este tipo de distinciones, sino que, sería de cuenta del empleador público, el mayor valor resultante de la diferencia con la prestación reconocida por el ISS.

Ahora, si bien salta a la vista el yerro hermenéutico del Tribunal; también es cierto que, en la forma como está dirigido el ataque, no es dable cuestionar las conclusiones fácticas de la sentencia del Juez Colegiado y, es aquí donde la Sala encuentra un escollo, que le impide auscultar el material probatorio, más allá de lo encontrado por el ad quem.

En efecto, en la Resolución del ISS n° 11029 del 4 de noviembre de 1981 (f.° 13 y 14, 80 y 81), por medio de la cual se concedió la pensión de vejez al señor Quiroz Martínez, no se dijo absolutamente nada en relación con su «compartibilidad» con la pensión de jubilación que reconoció la Electrificadora del Atlántico S.A., y en este acto, a su vez, tampoco se hizo ninguna referencia a una futura «compartibilidad o subrogación» con la pensión que reconocería el ISS.

En el terreno del ataque por la infracción directa del artículo primero, incisos 4°, 6° y 7° del Acto Legislativo No. 1 de 2005, en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 100 de 1993, dice el recurrente que «[…] los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivientes serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones»; no en otros preceptos como los aplicados por el Tribunal.

La infracción directa se presenta, por no tenerse en cuenta una norma, a pesar que regula la materia o porque no se le reconoce su validez. El Juez Colegiado argumentó, que el señor Quiróz «[…] nunca recibió por parte del ISS una pensión propiamente, ya que la empresa demandada en momento alguno se subrogó en el pago de la prestación y continuó cancelando la pensión en favor del causante».

El Tribunal reiteró, que en ese evento, a pesar de haber fallecido el causante en vigencia de la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, era claro que no se podía aplicar esta normatividad, porque cuando la obligación de reconocer la prestación recaía en la entidad accionada, «[…] no podía subrogarse en el ISS frente a una obligación que este en ningún momento ha reconocido, y por el contrario la normatividad citada para efectos de sustitución pensional conserva totalmente su vigencia para casos como el aquí planteado».

Por consiguiente, estimó que la sustitución pensional tenía asidero en los siguientes preceptos: Artículos 39 del Decreto 3135 de 1968, 92 del Decreto 1848 de 1969, Artículo 39º. -  Sustitución de pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Ley 33 de 1973 Artículo 1o. -  Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia El recurrente, también advirtió que había una aplicación indebida, porque la norma que se hallaba vigente era la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13.

Impone recordar que la regla general adoptada por la jurisprudencia es la de que la contingencia laboral está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente, vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la ley que regía a la fecha de la muerte del causante. En sentencias CSJ SL 36135,10 jun.

SL 42828, 1° feb. 2011, SL 39887, 23 mar. 2011, SL 37799, y 3 may. 2011 SL7358-2014, entre otras, así lo recordó la Corte: Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

Por tanto, el Tribunal sí incurrió en los yerros jurídicos enrostrados y se rebeló contra la normatividad que regulaba la materia, sin una argumentación plausible al respecto; incluso, en gracia de discusión, de persistirse en que las pensiones otorgadas al causante no son compartibles, lo cierto es que las normas que sirvieron de sustento al Tribunal para acceder a la sustitución de la pensión otorgada por Electricaribe S.A. ESP, se hallaban incluidas en las derogatorias del artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Consecuencialmente, el cargo prospera y hay lugar a casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Las normas aludidas por el a quo para acceder a la sustitución pensional implorada por Emma Gómez de Quiróz, son las Leyes 33 de 1973 Artículo 1, y la Ley 113 de 1985, artículo 1, parágrafo 1. Cumple acotar, que dichas disposiciones fueron derogadas al entrar en vigencia el Estatuto de Seguridad Social y Pensiones, por disposición expresa del artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado; en este caso la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

La excepción al postulado anterior es el «principio de la condición más beneficiosa», respecto del cual el ad quem no hizo invocación alguna; a más que la situación fáctica planteada no encajaría en sus lineamientos, tal como se precisó en sentencia CSJ SL17134-2015 […] Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.

(Subrayas fuera del texto). Está probado que Clemente Quiróz Martínez, contrajo matrimonio con Emma Gómez, el 27 de septiembre de 1947 (f.° 9). Así mismo, que el señor Quiróz Martínez, falleció el 30 de septiembre de 2007 (f.° 7). En lo relevante, las disposiciones vigentes sobre la materia, determinan: Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones […] Artículo 13.

Los artículos 47 y 74 quedarán así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […] (subrayas fuera del texto).

El fallo de primer grado, observó innecesario verificar si había prueba relacionada con la convivencia del causante con la demandante. Por consiguiente, hay lugar a revocar dicha sentencia, de un lado, porque no consultó la normatividad vigente sobre la materia y, de otro, en tanto no constató el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y en su lugar, absolver a Electricaribe S.A., de las pretensiones de la demanda.

Finalmente importa advertir que, como el Instituto de Seguros Sociales, ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, no hizo parte de este proceso; entonces el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes ante esta entidad, no queda cobijado con los efectos de cosa juzgada de la presente sentencia. Las costas en las instancias correrán a cargo de la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró EMMA GONZÁLEZ DE QUIROZ, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP «ELECTRICARIBE S.A. ESP».

En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 7 de junio de 2011. En su lugar, ABSOLVER a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP «ELECTRICARIBE S.A. ESP», de las pretensiones incoadas por EMMA GONZÁLEZ DE QUIROZ, por las razones expuestas en los considerandos de la presente decisión. Costas, tal como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00