Radicación n.° 53474 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15511-2017 Radicación n.° 53474 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 30 de mayo de 2011, en el proceso que JUAN BOSCO GÓMEZ MANTILLA adelanta contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que se declare que con la empresa Esso Colombiana Limited, hoy Exxonmobil de Colombia S.A., existió un contrato de trabajo desde el 21 de abril de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1991 y que no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por haber asumido su empleador los riesgos de invalidez, vejez y muerte; en consecuencia, pretendió que se condene a la demandada a realizar los aportes a pensión con destino al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, junto con los intereses y la indexación hasta cuando se verifique el pago.
De manera subsidiaria implora el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación de manera conjunta entre su empleador y el fondo de pensiones. En respaldo de sus pretensiones, adujo que mediante contrato de trabajo prestó servicios a la llamada a juicio en los extremos temporales ya referidos y que el último lugar de trabajo fue el municipio de Yaguará – Huila.
Narró que el 1.° de febrero de 1990 la empresa lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, pero omitió trasladar los aportes para pensión; que debido a lo anterior, presentó un derecho de petición a la accionada en el mes de junio de 2006, el cual fue resuelto el 10 de agosto del mismo año en el sentido que no era posible el reconocimiento del «bono o título pensional» porque Esso Colombiana Limited no fue llamada a inscripción por parte de los seguros sociales y porque el actor no se encontraba vinculado a la empresa al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
La convocada a juicio al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el último lugar de prestación de los servicios, la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la respuesta al derecho de petición y la afiliación del actor al ISS a partir de febrero de 1990.
En su defensa explicó que en el tiempo anterior al 1.° febrero de 1990 no realizó aportes al seguro social porque en los lugares que trabajó el demandante no existía cobertura y por no haber sido llamadas las empresas petroleras a inscripción obligatoria por parte del ISS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Neiva, a través de fallo de 15 de abril de 2010, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN BOSCO GÓMEZ MANTILLA y la Empresa ESSO COLOMBIANA LIMITED, hoy EXXOMOBIL DE COLOMBIA LTDA (sic), se verificó un contrato de trabajo con vigencia entre el 21 de abril de 1982 y el 31 de diciembre de 1991, en el Cargo de Supervisor Mayor 2, con un salario básico mensual de $760.000.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada “ESSO COLOMBIANA LIMITED hoy, EXXOMOBIL (sic) DE COLOMBIA S.A.”, para que asuma el valor de las cotizaciones a pensión a favor del señor JUAN BOSCO GÓMEZ MANTILLA, por el periodo comprendido entre el 21 de abril de 1982 y el 31 de enero de 1990, y consigne el valor que corresponda en el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, elegido por el actor.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.
CUARTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR a costas a la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la sentencia recurrida en casación, dispuso:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto de Neiva el 15 de abril de 2010, dentro del proceso ordinario de la referencia, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: El numeral segundo de la sentencia de primera instancia quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada Esso Colombiana Limited, hoy Exxonmobil de Colombia Ltda., a consignar a favor del señor Juan Bosco Gómez Mantilla, el monto correspondiente a los aportes dejados de cancelar para el período laboral comprendido entre el 21 de abril de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1991, en el fondo de pensiones elegido por el actor, en este caso Pensiones y Cesantías Santander, el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que dicho fondo efectúe, dando aplicación además a los programas y lineamientos diseñados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En sustento de su decisión, el Tribunal luego de hacer referencia al artículo 2.° de la Ley 100 de 1993 y de reproducir apartes de la sentencia CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, en lo atinente al alcance dado por esta Corporación al artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, concluyó que al haber asumido la empresa demandada los riesgos de vejez durante el tiempo que laboró el actor, «a la luz de los principios de universalidad e integralidad es el empleador el que en el sub lite, pese a no haber afiliado a sus trabajadores al ISS bajo el argumento de no haber sido llamados para ello, quien debe por el tiempo que el trabajador le prestó sus servicios mediante el traslado del cálculo actuarial realizar las cotizaciones al Fondo de Pensiones escogido por el actor».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a quo, y se absuelva de las pretensiones del demandante.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1 literal c), 36 y 115 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994, artículo 260 del CST y artículo 5 del Decreto 1993 de 1967 -aprobatorio del Acuerdo 257 del mismo año».
En desarrollo de su acusación, la censura aclara que no discute que (i) el actor prestó servicios a la demandada desde el 21 de abril de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1991; (ii) que por ser una empresa del sector petrolero, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, y (iii) que las cotizaciones por las que se impuso condena no se llevaron a cabo.
Como argumentos principales del cargo, refiere que el juzgador de segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2.° del Decreto 1160 de ese mismo año, pues el régimen de transición que contiene esta norma no resulta aplicable al actor por haber terminado su vínculo laboral antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, «no sirviendo en consecuencia de precedente las jurisprudencias en que se soporta la decisión acusada, pues en ellas se trataba de trabajadores cuyo contrato de trabajo estaba vigente para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993».
Manifiesta que la única disposición aplicable al sub judice era el artículo 33 de la citada ley de seguridad social, que determina cuáles son las semanas y tiempos de servicios acumulables para efectos de pensión; norma que en su parágrafo 1.°, literal c), establece como requisito para la convalidación de tiempos servidos, la existencia de la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, supuesto que no se cumplió en este caso.
RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el demandante transcribe la sentencia T-784 de 2010 proferida por la Corte Constitucional y solicita «confirmar la sentencia recurrida». CONSIDERACIONES No son motivo de discusión entre las partes los siguientes supuestos: (i) que el actor laboró al servicio de la demandada desde el 21 de abril de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1991;
(ii) que desde el inicio de la vinculación la empresa asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte; (iii) que fue afiliado al seguro social a partir del 1.° de febrero de 1990 y, (iv) que la referida empresa no efectuó las cotizaciones pensionales, como quiera que en algunos lugares en donde se prestaban los servicios, el ISS no tenía cobertura; además, por no haber sido llamadas las empresas pertenecientes al sector petrolero a la afiliación obligatoria por dicho Instituto.
En esencia, el Tribunal concluyó que el empleador sí estaba en la obligación de pagar los aportes correspondientes a los servicios prestados, mediante un cálculo actuarial, «pese a no haber afiliado a sus trabajadores al ISS», en virtud de lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia SL 32922, 22 jul. 2009, específicamente en cuanto al alcance dado al artículo 5.° del Decreto 813 de 1994.
Pues bien, en lo atinente al punto jurídico en controversia, debe precisar la Sala que en efecto, el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para ser amparado por el régimen anterior, cuáles son sus beneficios y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.°, literal a) del artículo 5.° del plurimentado decreto, se consagra para los eventos en que opere la compartibilidad pensiones, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.
Bajo esa óptica, la acumulación de tiempos servidos y la constitución del respectivo cálculo actuarial ordenado por el literal a) del artículo 5.° del citado decreto, cobija a los trabajadores que tuvieran la expectativa de ser pensionados por su empleador y que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social cumplieran con el requisito mínimo de 35 años de edad si es mujer, o 40 años si es hombre, o 15 años de servicios cotizados.
En ese orden de ideas, el Tribunal sí efectuó una alusión equivocada del Decreto 813 de 1994, pues además de no adentrarse a verificar si el demandante estaba cobijado al régimen de transición, requisito indispensable para la aplicación de dicha norma, tampoco tuvo en cuenta que la acumulación de tiempos allí prevista es procedente en la hipótesis de compartibilidad de pensiones.
No obstante ello, no tiene prosperidad la acusación, porque en el empleador sí radicaba la asunción del riesgo en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como lo reiteró esta Sala en sentencia SL14388-2015, en la cual, se puntualizó: Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…» De otro lado, no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
En la última sentencia se expresó: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Concluye entonces la Sala que si bien el cargo es fundado, no resulta próspero, razón por la que no se casará la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2011 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral que JUAN BOSCO GÓMEZ MANTILLA adelanta contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. Sin costas, como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9