CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55092 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15504-2015 Radicación n.° 55092 Acta 40 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIA DOLLY BETANCUR MONTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES María Dolly Betancur Montes presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 28 de julio de 2006, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como soporte de sus pretensiones, refirió que el 7 de septiembre de 2006 presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez; que, mediante Resolución nº 031347 de 2006, el Instituto demandado le negó el derecho, bajo el argumento de que solo acumulaba 499 semanas; que contra el anterior acto administrativo presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación; que, no obstante, los mismos fueron resueltos de forma negativa, luego de señalar, entre otras razones, que no se podía tener en cuenta el periodo de cotizaciones de febrero a diciembre de 2004, ante la no acreditación de aportes en salud; que sumadas las semanas acreditadas por el ISS con la excluidas por salud, reunía 542,57 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, circunstancia que le permitía hacerse acreedora de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990.
La entidad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó no constarle los hechos referidos en el libelo, pero que los aceptaba como ciertos, si se aportaba prueba idónea que los acreditara. Admitió que no se habían tenido en cuenta los periodos cotizados desde febrero hasta diciembre de 2004 y desde septiembre de 2006 por no presentar aportes a salud, habida cuenta que desde el 1 de marzo de 2003 era obligatorio el aporte simultáneo en pensión y salud para que las semanas cotizadas fueran sumadas para la liquidación de la prestación económica, de conformidad con lo establecido en el Decreto 510 de 2003.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de la condena en costas, compensación, pago y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de junio de 2010, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo absolutorio, luego de considerar que la actora, aunque a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, “no tenía un régimen anterior que pu[diera] aplicársele pues su primera cotización al sistema se realizó en enero de 1995”; que no existía evidencia de que la demandante tuviera afiliación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, circunstancia que impedía la aplicación del acuerdo alegado.
Bajo esa óptica, indicó que el derecho pensional de la demandante debía estudiarse a la luz del régimen general de seguridad social contenido el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 5 de septiembre de 2011, confirmó la decisión de la juez de primer grado.
El Tribunal, luego de rememorar lo consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que el objetivo del legislador, al establecer un régimen de transición, era el de garantizar y proteger las expectativas que las personas tenían al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, “en aras de que fueran eventualmente pensionados conforme al régimen al cual estaban afiliados o el que los regía (…)”.
A renglón seguido, trajo a colación algunos apartes de la sentencia C- 596 de 1997, proferida por la Corte Constitucional, para luego indicar que en el caso de la actora, aunque aquella tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100, había quedado demostrado que “al momento de entrar en vigencia la mencionada ley, […] nunca había sido afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por consiguiente nunca había reportado una sola cotización a dicha entidad, hecho que [podía] corroborarse de la Historia Laboral obrante a folios 30 a 56, en la que se evidencia[ba] que solo comenzó a cotizar en el mes de enero de 1995” En ese orden, concluyó que, al no haberse acreditado la vinculación laboral o las cotizaciones al sistema, no podía derivarse la existencia de un expectativa legítima bajo un régimen anterior que hubiera sido protegida por la transición. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones en los términos planteados en el escrito de demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de “…viol[ar] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
En desarrollo de su acusación, el recurrente indica que no SON objeto de discusión las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem relativas a la fecha de nacimiento, a los más de 35 años de edad que ostentaba cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y a las 500 semanas que cotizó entre los 35 y los 55 años de edad, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Señala que la inconformidad se centra en el entendimiento distorsionado que el Tribunal le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “pues adiciona un requisito NO ESTABLECIDO por ella para efectos de beneficiarse del régimen de transición”, que es el haberse afiliado a alguno de los tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Aduce que de la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, contenida en el citado artículo, no se puede inferir lo concluido por el ad quem, “pues tal como lo entendió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Abril 12 de 2001, Radicado 15279, ella es ‘una expresión aclaratoria necesaria en su momento’ por las múltiples normas vigentes en materia pensional antes de la Ley 100 de 1993”.
En soporte, trajo a colación las sentencias CSJ SL del 19 de septiembre de 2002, Rad. nº 18304 y del 13 de abril de 2010, Rad. nº 37998. Anota que la afiliación de la persona a un régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no es un requisito adicional para acceder a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la norma en mención; que el juez colegiado con su conclusión hizo nugatorio la transición como mecanismo válido de protección para aquellas personas que cumplieron uno de los dos requisitos establecidos –edad o tiempo de servicios- a la vigencia de la norma; y que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, por tanto, al ser beneficiaria de la transición, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. VII.
RÉPLICA El opositor afirma que el Tribunal no incurrió en la interpretación errada de los preceptos jurídicos señalados por la recurrente. Señala que, por el contrario, el entendimiento y alcance dado a las mismas atiende los pronunciamientos jurisprudenciales sentados en la materia y el tenor literal de los artículos objeto de ataque. Indica que la interpretación propuesta por el censor es totalmente desacertada pues no tiene en cuenta que solo comenzó a realizar cotizaciones para el sistema desde el mes de enero de 1995, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Adiciona que el régimen de transición protegió las expectativas que traían los afiliados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, entender lo contrario sería exceder la noción de transición y degeneraría en un grave riesgo para el sistema. VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la controversia que revela el cargo se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que, para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a algún régimen pensional.
En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en enero de 1995, se afilió y comenzó a cotizar; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.
Revisada la antedicha reflexión, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por la recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, así se pronunció la Corte: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo).
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA DOLLY BETANCUR MONTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14