PAGE Radicación n.° 55098 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15501-2017 Radicación n.° 55098 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de agosto de 2011, en el proceso que MARÍA ANGÉLICA HERNÁNDEZ SEPÚLVEDA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de abril de 2007, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones expuso que el 26 de julio de 1980 contrajo matrimonio con Pedro Julio Zapata Jiménez, quien falleció el 5 de abril de 2007; que el 12 de septiembre de 2007 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada por la entidad el 30 de julio de 2008 por falta de requisitos para acceder a la prestación; que en subsidio de la pensión solicitada, el ISS le concedió la indemnización sustitutiva, decisión contra la cual no interpuso recurso alguno, y que el causante cotizó 409 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales 360 fueron aportadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.º 2 a 7).

El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos los aceptó, salvo el relacionado con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión. Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, pago de lo debido, pago oportuno de la indemnización moratoria, la imposibilidad de condena en costas y buena fe (f.º 28 a 32).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 26 de marzo de 2010, absolvió a la entidad convocada de las pretensiones de la demanda, a quien le impuso las costas del proceso (f.º 50 a 54). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que interpuso la promotora del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del fallo recurrido confirmó la providencia de primer grado, sin costas en la alzada (f.º 67 a 73).

Para esta decisión, el Tribunal señaló que el causante no cumplió con la exigencia de cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, toda vez que en dicho lapso solo cuenta con 12.71 semanas. Adicionalmente, precisó que no era posible emplear el principio de la condición más beneficiosa, toda vez que este solo tiene aplicación para aquellas personas que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993 original, y en el sub judice, la muerte del afiliado ocurrió el 5 de abril de 2007, esto es, cuando se encontraba en vigor la Ley 797 de 2003.

En sustento reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica de manera oportuna y que se estudiarán conjuntamente por cuanto atacan similares normas, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 12 de la ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia». La recurrente admite que no opera el postulado de la condición más beneficiosa y que el ad quem apoyó su decisión en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Luego de referirse a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, señala que no comparte el alcance que el fallador de segunda instancia le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues este contempla dos hipótesis que permiten acceder a la pensión reclamada, las cuales son: (i) acreditar 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años y el requisito de fidelidad, declarado inexequible o, (ii) que el afiliado haya cumplido con el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen de prima media.

Sin embargo, señala que el juez de apelaciones interpretó erróneamente esta norma, dado que únicamente verificó en el sub lite el cumplimiento de los supuestos de la primera hipótesis que la citada disposición plantea. Agrega que cuando la norma se refiere al « número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento», indudablemente se alude al régimen del ISS, es decir, al establecido en el Acuerdo 049 de 1990, que exige como mínimo 500 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos hasta el año 2010 o hasta 2014, según el caso.

Resalta que el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, hace referencia a los requisitos para acceder a una pensión de vejez, pues no de otra manera puede entenderse que mencione la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos. Así mismo, afirma que si el afiliado fallece y tiene 500 semanas dentro de los 40 y 60 años, la muerte habilitaría la edad para convertir la pensión de vejez en un derecho adquirido y así trasmitirlo a los causahabientes.

En ese orden, considera la recurrente que no es dable exigir -como lo hace el juez de apelaciones-, «la fecha de nacimiento del asegurado» ni su calidad de beneficiario del régimen de transición, porque el querer del legislador fue recoger los pronunciamientos jurisprudenciales frente a la condición más beneficiosa y exigir que, por lo menos, el asegurado hubiese cotizado 500 semanas, número superior a las 300 requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme el Acuerdo 049 de 1990.

Aduce que es notorio el desvío interpretativo del ad quem, pues indudablemente restringió el alcance de la norma acusada, al no admitir sino una de las dos posibilidades que existen para acceder a la pensión de sobrevivientes y concluye con algunas consideraciones que estima, deben ser observadas en sede de instancia, una vez se case el fallo del Tribunal.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye la sentencia recurrida la violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las mismas normas acusadas en el cargo precedente. Comienza la impugnante por aceptar -igual que en el ataque anterior-, que no resulta aplicable el principio de condición más beneficiosa y que el causante no contaba con 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su deceso.

Reitera la argumentación presentada en la primera acusación y concluye que el Tribunal echó de menos el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA El opositor señala que la actora, a lo largo de la demanda con la que inició el proceso y en el recurso de apelación, invocó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa como fundamento fáctico para obtener la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, por lo cual el debate judicial giró en torno a dicho postulado y, en el presente recurso, modificó la causa de la prestación. Así mismo, aduce que los cargos no pueden prosperar toda vez que la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que es improcedente reabrir, en sede de casación, un debate clausurado a través de los fallos de instancia. Como sustento de su afirmación trae a colación las sentencias CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 37903 y CSJ SL, 30 nov. 2007, rad. 30571.

En consonancia con lo anterior, asevera que debe ser rechazada cualquier acusación que no haya sido objeto de debate, pues ello iría contra la naturaleza del recurso extraordinario, al plantear en el ataque hechos diferentes a los referidos por la accionante para delimitar sus pretensiones y a los jueces de las instancias para adoptar una decisión, pues es a las partes, de acuerdo a lo establecido en la Ley 712 de 2001, a quienes les corresponde delimitar las materias a las que se contrae el recurso de apelación. IX.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que se equivoca el replicante al afirmar que la demandante cambió el fundamento de la pretensión por haber manifestado, tanto en la demanda inicial como en el recurso de apelación, como causa de su derecho a la pensión de sobrevivientes el principio de la condición más beneficiosa, toda vez que no es posible clasificar dicho postulado como un argumento fáctico, pues el planteamiento de este lo hizo la demandante como soporte de sus pretensiones y no como causa petendi.

Adicionalmente, es preciso aclarar que resulta irrelevante el hecho de que la actora hubiera invocado el principio de la condición más beneficiosa en las instancias y no en el recurso extraordinario, puesto que los falladores pueden apartarse de la calificación jurídica que de los hechos realice la demandante. En efecto, esta Corporación ha establecido, en procura de materializar el derecho a la justicia, que los falladores no se encuentran atados a los argumentos esbozados por las partes sino al tema o materia objeto del litigio, porque como conocedores del derecho, con miras a resolver los asuntos que les sean planteados en la demanda, en su contestación o en el recurso de apelación, deben investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso - iura novit curia - aún con prescindencia de las invocadas por partes.

Así las cosas, si bien la accionante en la demanda inicial y en el recurso de apelación, solicitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para acceder a su derecho, ello no implica que al no atacar la sentencia de segunda instancia con fundamento en el referido postulado, se esté violando el derecho de defensa y contradicción de las partes, pues los supuestos fácticos siguen siendo los mismos.

Ahora bien, como los dos cargos están dirigidos por la vía directa, no se discute: (i) que la actora tiene la calidad de cónyuge supérstite de Pedro Julio Zapata Jiménez; (ii) que el afiliado falleció el 5 de abril de 2007; (iii) que el asegurado contaba con 409 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 393 fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y, (iv) que dentro de los tres años anteriores a su muerte efectuó un total de 12,71 semanas.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia manifestó que «se debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el numeral segundo del artículo 12, es decir, si para el momento del deceso del causante este contaba con 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del causante.

Requisito que en el presente asunto no se cumple, toda vez que las semanas mínimas exigidas (…)», lo cual da cuenta que para efectos de determinar la viabilidad de la pensión deprecada, el sentenciador de alzada solo tuvo en cuenta el numeral 2.º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y pasó por alto el parágrafo de la misma norma. De dicho examen se advierte que tiene razón la recurrente al manifestar que el ad quem se equivocó al limitar el alcance del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a la exigencia de que el causante debió haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, pues si bien transcribió toda la norma, no se refirió específicamente a la situación que se indica en el parágrafo de la citada disposición. Sin embargo, no es posible casar la sentencia dado que, en instancia, se llegaría a la misma conclusión del sentenciador de segundo grado, por las siguientes razones: Como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

Así se ha precisado, entre otras, en las sentencias en CSJ SL 36135, 10 jun. 2009, CSJ SL 42828, 1 feb. 2011, CSJ SL 39887, 23 mar. 2011 y CSJ SL 37799, 3 de may. 2011. La excepción a dicha regla general se presenta en los expresos eventos en que la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa.

En este caso, en consideración a que el afiliado falleció el 5 de abril de 2007, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, dados los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal y lo aceptado por la recurrente en los cargos, el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues al aportar en ese lapso solo 12,71 semanas, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así mismo, como el debate jurídico que plantea la accionante se dirige a considerar que el de cujus consolidó el derecho con base en el parágrafo 1.° de la disposición antes citada, se impone precisar su tenor literal: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

En torno a la interpretación que se ha hecho del parágrafo citado, esta Corporación ha indicado que efectivamente, en él se plantea otra hipótesis para alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes, la cual se materializa cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL7358-2014 señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). De conformidad con lo anterior, el régimen de prima media a que allí se hace referencia, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y, para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en el artículo 36 es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; sin embargo, en el caso concreto, el afiliado no cumple con los requisitos para ser beneficiario de dicho régimen transicional contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.° de abril de 1994 contaba solo con 35 años de edad, por haber nacido el 23 de febrero de 1959 y había cotizado 360 semanas.

De acuerdo a lo referido, es necesario estudiar los requisitos de la pensión de vejez del causante a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en ese sentido, se tiene que tampoco cumplió con el número mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez, al no tener la densidad de semanas cotizadas en cualquier tiempo, que tal disposición exige, tal como quedó expuesto.

Finalmente, y solo para dar respuesta a lo planteado por la recurrente, no puede admitirse que lo exigido por el régimen de prima media referido en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sea el cumplimiento de 500 semanas de cotización sin consideración a un límite temporal, pues la norma a la que remite el régimen de transición es clara en reclamar 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, -en este caso, a la muerte del causante- tal como lo precisa el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; razón por la cual, no todas las cotizaciones efectuadas por el afiliado fallecido tienen la vocación de acreditar el presupuesto contenido en el régimen pensional anterior, sino solamente las efectuadas en el lapso temporal referido en el mencionado acuerdo del ISS.

Por las anteriores razones, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que MARÍA ANGÉLICA HERNÁNDEZ SEPÚLVEDA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15