CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15501-2015 Radicación n.° 44538 Acta 40 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JESÚS MARÍA ÁLVAREZ PASTRANA contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 23 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Jesús María Álvarez Pastrana presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Solicitó, de igual forma, el pago de las diferencias dejadas de percibir, con indexación, y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló, con tales fines, que la entidad demandada le otorgó una pensión de vejez a partir del 25 de septiembre de 2002, a través de la Resolución No. 001723 del 26 de junio de 2003, en cuantía mensual de $532.182.oo, teniendo en cuenta 1293 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $594.647.oo y una tasa de reemplazo del 90%; que dicha prestación se reconoció con fundamento en los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que, por virtud de lo previsto en los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión se calcule con fundamento en el promedio de los ingresos cotizados durante los últimos 10 años, pues esa es la hipótesis que resulta más favorable a sus intereses; que, liquidado en esa forma, el ingreso base de liquidación asciende a la suma de $790.450.67, y, luego de aplicada la tasa de reemplazo del 90%, se obtiene una mesada de $711.486.60 y no de $535.182.oo.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que le había reconocido al actor una pensión de vejez, en los términos por él señalados, y, frente a los demás hechos, expresó que no era ciertos. Arguyó que la pensión se había concedido de conformidad con los términos legales aplicables y propuso las excepciones de fondo que denominó «…inexistencia de causa legal y carencia del derecho del demandante, cobro de lo no debido y prescripción de la acción judicial…» II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería profirió fallo el 15 de mayo de 2009, por medio del cual condenó a la entidad demandada a reajustar la pensión de vejez del actor a la suma de $570.413.oo, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $633.792.oo, junto con las diferencias causadas desde el 17 de octubre de 2004, pues las anteriores estaban afectadas por prescripción. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la sentencia del 23 de octubre de 2009, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la demandada.

Para justificar su decisión, el Tribunal aclaró, en primer lugar, que nada impedía que se reclamara por vía judicial la modificación de actos administrativos ejecutoriados, emanados del Instituto de Seguros Sociales, a pesar de la presunción de legalidad de la que están abrigados, siempre y cuando se agotara la vía gubernativa. Dicho ello, procedió a «…establecer si erró el Juez a quo al momento de hacer la reliquidación solicitada por el demandante, toda vez que según el I.S.S., en el presente caso si (sic) es posible aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, empero no respecto al IBL, concepto con el cual tampoco está de acuerdo el actor.» Igualmente, para esos efectos, señaló: De entrada, hay que señalar que, el actor nació el 25 de septiembre de 1942, lo que quiere decir que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, lo que ipso facto lo hace merecedor de ser beneficiario del régimen de transición y a su vez, la prerrogativa de que su pensión fuera reconocida en los términos del régimen anterior al que venía afiliado el demandante, es decir, el Acuerdo 049 de 1990.

Lo anterior, nos lleva a concluir y es criterio de esta Sala de Decisión, en cumplimiento del precedente judicial emanado de la Corte Suprema de Justicia que, tratándose de pensiones de régimen de transición, la liquidación del IBL siempre ha de calcularse de acuerdo a lo contemplado en el inciso 3º del artículo 36 transitorio, es decir, a los que le (sic) faltare menos de 10 años, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere mayor.

Y se agrega además que frente al artículo 36 y 21 de la citada ley de seguridad social, no es admisible realizar juicios de favorabilidad, ya que ambas normas a pesar de establecer como se calcula el IBL, no contemplan situaciones similares, toda vez que el efecto de una de ellas alcanza sólo un número restringido de personas – beneficiarios del régimen de transición -, y la otra a todos aquellos cuya prestación pensional se ha de reconocer bajo el régimen integral de la Ley de Seguridad Social.

Acorde con lo expuesto, se tiene que erró el a quo al señalar que la pensión del actor debía liquidarse de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es beneficiario del régimen de transición, y en tal entendido, su pensión se debió reliquidar acorde con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo realizó el I.S.S., por lo que procederá la Sala a revocar la sentencia objeto de apelación y en su lugar, declarará probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el I.S.S. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. VI. PRIMER CARGO Denuncia la «…infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Para fundamentar su acusación, el censor aduce que el Tribunal concluyó que, siendo beneficiario del régimen de transición, no era posible aplicarle al actor el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en punto al ingreso base de liquidación de su pensión, y que con ello desconoció el texto del artículo 288 de dicha normatividad.

Alega, en tal sentido, que, por virtud de esta última norma y del artículo 53 de la Constitución Política, los beneficiarios del régimen de transición pueden pedir que se les aplique cualquier disposición de la Ley 100 de 1993, que les resulte más favorable, en comparación con la legislación anterior. Indica, igualmente, que la opción de calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición, con fundamento en el promedio de las cotizaciones de los 10 últimos años, está contemplada en el texto del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues allí se hace referencia genéricamente a « las pensiones previstas en esta ley », dentro de las cuales están comprendidas las del régimen de transición. Afirma, en ese sentido, que «…si las otorgadas por gracia del régimen de transición son pensiones incluidas dentro de la Ley 100 de 1993, el IBL de estas pensiones se puede obtener con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, aplicándole el promedio de los últimos diez años.» Sostiene también que, tras lo anterior, no se desconoce el principio de inescindibilidad, pues es la misma Ley 100 de 1993 la que permite el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición, con base en el promedio de las cotizaciones de los 10 últimos años, como lo prevé el artículo 21 de dicha normatividad, además de que, de cualquier manera, esa hipótesis es la que resulta vinculante para el juez, por virtud del principio de favorabilidad que se deriva de los artículos 53 de la Constitución Política y 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Concluye que «…aunque el actor se encuentre inmerso en el régimen de transición puede pedir que se le aplique otra norma que considere más favorable, tal y como lo dispone el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que el Tribunal ignoró, y aunque la opción de liquidar la pensión con los diez últimos años la contempla el artículo 21 de la citada Ley de seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art. 21 Ley 100 de 1993) alude a “…las pensiones previstas en esta Ley…” y dentro de las pensiones de que trata es ley (sic) están incluidas las del régimen de transición.» Añade que esa orientación fue respaldada por la Corte Constitucional en la sentencia T 1225 de 2008.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida, «…por la vía directa, [por] interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Los fundamentos de la acusación son iguales a los expuestos en el desarrollo del primer cargo.

VIII. RÉPLICA Advierte que en los hechos de la demanda de casación se alteran significativamente los supuestos fácticos de la demanda inicial, de manera que la acusación debe rechazarse, más cuando se traduce en dos cargos encaminados por la vía directa. Explica también que en los hechos de la demanda, así como en la fundamentación de la sentencia emitida por el juzgador de primer grado, se dio por sentado que el Instituto de Seguros Sociales había liquidado la pensión de vejez con base en lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que la acusación debe ser desestimada.

IX. CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, denuncian la infracción de las mismas normas y se soportan en iguales argumentos. Es cierto que, como lo advierte el opositor, existen algunas incongruencias en el texto de la demanda que dio origen al proceso, puesto que, a la vez que se informa que el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para la liquidación de la pensión de vejez del actor, se reclama por la aplicación de dicha disposición y, específicamente, por el cálculo del ingreso base de liquidación, con fundamento en el promedio de las cotizaciones de los 10 últimos años.

Igualmente, en el texto de la demanda de casación se alteran algunos de esos supuestos fácticos y, por ejemplo, se relata la existencia de una pretensión de reliquidación de pensión en cuantía no inferior a $468.095.oo, cuando el Instituto de Seguros Sociales la otorgó en la suma inicial de $535.182.oo. Tales falencias, en realidad, comprometen el entendimiento de la causa petendi del proceso y de los alcances del recurso de casación. Con todo, del contexto de la discusión desplegada a lo largo de la actuación, es posible entender que las pretensiones del actor estuvieron dirigidas a obtener que el ingreso base de liquidación de su pensión se calculara en la forma establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de las cotizaciones de los 10 últimos años, pues el Instituto de Seguros Sociales le había negado esa posibilidad, al ser beneficiario del régimen de transición y al serle aplicable, para esos efectos, el artículo 36 de la misma codificación. Ahora bien, en torno al referido tópico, el Tribunal concluyó que, para los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base de liquidación «siempre» debía obtenerse en la forma establecida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con «…el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere mayor.» Asimismo, que no era admisible realizar juicios de favorabilidad entre los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, ya que dichas normas no contemplaban supuestos similares, «…toda vez que el efecto de una de ellas alcanza sólo un número restringido de personas – beneficiarios del régimen de transición -, y la otra a todos aquellos cuya prestación pensional se ha de reconocer bajo el régimen integral de la Ley de Seguridad Social.» Las referidas inferencias, entendidas de manera pura y simple, ciertamente contienen varias imprecisiones que han sido clarificadas por esta Sala de la Corte.

En primer lugar, la Corte ha dicho que, en los casos de beneficiarios del régimen de transición, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión, no siempre es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, ha clarificado que dicha norma está destinada únicamente a las personas a las cuales les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que a quienes les hacían falta más de 10 años, se les debe aplicar el artículo 21 de la citada ley.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL464-2013 y CSJ SL730-2013.) Por otra parte, la Corte ha sostenido que, en todo caso, los beneficiarios del régimen de transición pueden optar libremente por la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por la vía de lo previsto en el artículo 288 de la misma ley, pero, como lo señala expresa y diáfanamente la norma, a condición de que se sometan a la totalidad de las disposiciones de la mencionada Ley 100 de 1993, en acatamiento del principio de inescindibilidad, lo que, entre otras cosas, conlleva a la imposibilidad de aprovechar los beneficios de la transición (Ver CSJ SL6501-2015, CSJ SL7700-2015, CSJ SL9405-2015, CSJ SL12806-2015, entre otras).

En tal sentido, sí era posible realizar juicios de favorabilidad, pero, de cualquier manera, no en las condiciones señaladas por la censura. No obstante lo señalado, aunque asistiría razón al recurrente sobre los reparos que hace al Tribunal, tales errores jurídicos no tienen la entidad suficiente para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad por las que se encuentra abrigada la decisión impugnada, por las razones que pasan a reseñarse. 1.

En primer lugar, en este caso quedó claro que la pensión de vejez fue reconocida a partir del 25 de septiembre de 2002 (fol. 9), por lo que al actor le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que, en principio, como lo dedujo el Tribunal, la disposición llamada a regular el ingreso base de liquidación era el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley y no el artículo 21, por ser la norma especial destinada a ese supuesto de hecho.

La Corte ha dicho en este punto que «…tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas…», además de que, «…aparte de que el precepto en cita [artículo 36] regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.» (Sentencia CSJ SL1734-2015).

(Resaltado original). 2. Adicionalmente, a pesar de que, como ya se explicó, el actor podría optar por la aplicación del referido artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma normatividad, tendría que someterse a la totalidad de las disposiciones de la mencionada ley y, en tal sentido, obtendría condiciones perjudiciales para sus intereses, pues, por solo mencionar uno de los cambios, no tendría derecho a un porcentaje de liquidación de 90%.

Así, por ejemplo, si se tuviera en cuenta que el ingreso base de liquidación, calculado con fundamento en el promedio de las cotizaciones de los 10 últimos años – artículo 21 de la Ley 100 de 1993 -, asciende a la suma de $633.792.oo, como lo determinó el juez de primer grado y no fue materia de inconformidad por la parte demandante, aplicado un porcentaje de liquidación de 76%, correspondiente a 1293 semanas cotizadas, en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, se obtendría un monto de pensión igual a $481.681.oo, inferior al reconocido por el Instituto de Seguros Sociales de $532.182.oo (fol. 9).

En los términos expuestos, de ninguna manera resultaba aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para la obtención del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, por lo que el Tribunal no incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas por la censura. Los cargos son infundados. Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS MARÍA ÁLVAREZ PASTRANA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15