SL1550-2022 — Corte Suprema

SL1550-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «La Corte comienza por precisar que si bien con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 3 a 26), la señora Olga Lucía Molano Herrera solicitó se declare la “nulidad” del traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón a que Protección S.A. incumplió “los deberes legales de información”, pues ella “no tomó una decisión informada, ya que no recibió por parte de Protección S.A., una asesoría seria, responsable y con personal calificado que le diera una orientación de acuerdo con su edad, capacidad de aportes y expectativa del monto de la pensión”. En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que esta determinación no conlleva una alteración del petitum de la demanda inicial. Por lo anterior, la Corte debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En temas tan importantes como el cambio de régimen, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el Sistema de Seguridad Social Integral, en los que se dispone el paso al RAIS libre y voluntario y la protección de un derecho fundamental como lo es la pensión, de donde surge determinante que las entidades, ya sean del RPM o del RAIS, encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que se le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037-2019). Así quedó plasmado en la sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, en la que se explicó: “Bajo el entendido de que “el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan” (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro. A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”. (Se subraya)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de cambiarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrar adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla el deber de “información” vigente para el 31 de octubre de 1996, cuando la actora mutó de régimen, o el de “información y buen consejo” con posterioridad y últimamente la “doble asesoría”. En efecto, el deber de explicar y documentar, a cargo de los Fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia y se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante. Al respecto en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: “La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: […] Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador. Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS el 31 de octubre de 1996, la obligación de la AFP se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público”. En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, al igual que los riesgos y consecuencias del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] contrario a lo sostenido por el fallador de segunda instancia, la carga de probar que al afiliado se le suministró la información debida para el cambio de régimen, opera sin importar que sea o no beneficiario de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que tenga una expectativa legítima de pensión. Así lo precisó en sentencia CSJ SL1452-2019 cuando sobre el particular dijo: “4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. (Las subrayas son de la Sala). En consecuencia, el juez plural frente a la carga de la prueba cometió el yerro jurídico enrostrado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, al considerar que las obligaciones en cuanto al deber de información por parte del fondo de pensiones se habían satisfecho con la sola firma de la afiliada en sus formatos, asimismo, al determinar que esta había confesado que recibió asesoría en relación con el cambio de régimen, pues lo cierto es que la demandante adujo que se trasladó de régimen en razón a que en la charla que le hicieron de manera general, le manifestaron que con el RAIS iba a obtener mejores beneficios, que a la postre no resultó cierto, sin que se pueda constituir en confesión y mucho menos que el traslado se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones Tesis: «De otra parte, como el sentenciador de alzada en sustento de su decisión, también refirió que de las pruebas obrantes en el plenario, concretamente el interrogatorio de parte absuelto por la actora y el formulario suscrito por ella para materializar el cambio de régimen, daban cuenta que sí le fue suministrada la información completa y verídica, la acusación apunta a demostrar un yerro en la valoración de dichos medios de convicción, buscando fundamentalmente acreditar que, con ninguno de ellos, se demuestra que Protección S.A. le hubiese informado a la demandante las implicaciones que acarreaba dicho traslado. En consecuencia, la Sala a continuación procede a estudiarlas: a. Formulario de traslado al RAIS - AFP Protección S.A. (f.º 37). Se trata de la solicitud diligenciada el 31 de octubre de 1996, con el fin de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Dicho formulario efectivamente suscrito por la actora da cuenta de sus datos personales, el nexo laboral y su salario, su vinculación anterior al ISS hoy Colpensiones. Igualmente, allí de manera preimpresa se indica lo siguiente: […] Pues bien, se trata de un formato preimpreso en el que los solicitantes diligencian simplemente una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa sin que, incluso, permita adicionar alguna información particular o precisa en cada caso. En ese orden de ideas, no es posible considerar ese documento como demostrativo de que no hubo engaño, menos que se cumplió con la carga de la demandada en el suministro de información completa y suficiente a la aquí demandante, esto es, sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que se trata de preguntas de tipo genérico que no responden a los casos particularmente considerados, concretamente, no atendieron la situación individual de la actora para el momento en que tomaba esa importante y trascendental decisión de traslado. Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al afiliado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, ello no se evidencia con dicho formulario. En verdad, lo que infiere la Sala de su contenido, es que el mismo está diseñado con el fin de exonerarse la AFP de una eventual responsabilidad futura que, en realidad, de satisfacer la carga que le asiste como fondo de pensiones de acreditar que se le informó de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen. Al respecto, la Corte ha señalado que la firma impuesta en el formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preelaborados de los fondos de pensiones, como constan en el documento bajo estudio, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Por eso, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en un yerro fáctico endilgado al concluir que, por el contenido del formulario, su cambio de régimen se efectuó de manera “libre, espontáneo y sin presiones”, menos acredita el acatamiento de las cargas de tipo informativo que le asistían a la administradora de pensiones. b. Interrogatorio de parte de la demandante (CD. audiencia del 6 de agosto de 2018, f.° 167). Razón le asiste a la censura en el reparo que le realiza al fallador de segundo grado en cuanto a la valoración de este medio de convicción. Así se afirma, en tanto del mismo no emerge confesión alguna referida a que la absolvente hubiese sido asesorada de manera integral al momento de cambiarse de régimen y con ello descartase la ineficacia del traslado, baste para ello acudir a la siguiente pregunta que le hace el juez de primer grado y su respectiva respuesta (min 35.48 y ss): […] En este orden, si el ad quem hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción, no habría inferido que la accionante confesó que recibió asesoría en relación con el cambio de régimen que protagonizó el 31 de octubre de 1996, pues lo cierto es que en lo absoluto da cuenta de ello; es más, lo que se evidencia es que la demandante adujo que se trasladó de régimen en razón a que en la charla que le hicieron de manera general, le manifestaron que con el RAIS iba a obtener mejores beneficios, que a la postre no resultó cierto, lo que no constituye una confesión. Por todo ello, evidencia la Sala que el ad quem sí incurrió en el yerro fáctico endilgado por la censura, al considerar que la actora confesó que fue debidamente informada por Protección S.A., cuando ello no fue así. c.- Interrogatorio de parte de la representante legal de Protección S.A. (CD audiencia 6 de agosto de 2018, min. 26 y ss. f.° 167). La censura manifiesta que, si el sentenciador de alzada se hubiese adentrado en el estudio del interrogatorio de parte rendido por la representante legal de Protección S.A. y lo hubiese relacionado con el formulario de traslado, habría encontrado probada la confesión respecto a que la AFP no le suministró a la demandante, la debida información para que ella, de manera libre, ilustrada y voluntaria, hubiese tomado la determinación de cambiarse de régimen. […] De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos imputados por la censura, primero, al atribuirle la carga de la prueba a la demandante, cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el traslado, le incumbía a la AFP demandada con independencia a si este era o no beneficiaria del régimen de transición o tuviese una expectativa próxima de pensión; segundo, al sustraerse de su deber de verificar con exactitud si la AFP brindó a la afiliado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; y tercero, al considerar que las pruebas que ya fueron analizadas, eran suficientes para descartar un engaño a la afiliada, precisamente, ante la ausencia de ilustración suficiente sobre las consecuencias de su decisión, cuando lo cierto es que ninguna de ellas da cuenta del cumplimiento del deber de información. Por todo lo anterior, los cargos prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que implica privar de todo efecto práctico su traslado, esto es, se entiende que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por ende, conserva los beneficios del régimen de transición Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA […] En este orden de ideas y por las mismas consideraciones expuestas en casación, la Sala considera que le asiste razón a la parte actora y no al a quo. Así se sostiene, en tanto que en el caso bajo examen, Protección S.A. no demostró que le suministró a la señora Molano Herrera la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, ventajas y desventajas, es más, fuera de las pruebas estudiadas en el estadio de la casación, la documental de folio 119 que corresponde al traslado a la AFP Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A, tampoco evidencia que su consentimiento fue debidamente informado; por consiguiente, lo procedente era declarar la ineficacia de su afiliación al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se movió de régimen, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al RPM. Así las cosas, se reitera, si bien la señora Molano Herrera con la demanda inicial solicitó la “nulidad” del traslado por falta de información por parte de Protección S.A., lo procedente en estos casos, era declarar la ineficacia del traslado efectuado al RAIS, al diligenciar el formulario de vinculación a esa AFP, hecho ocurrido el 31 de octubre de 1996 (f.° 37), pues como quedó visto, no se le brindó la información suficiente para que sea válido el cambio de régimen, sin que para tal fin fuese suficiente, como se dijo en casación, que hubiese suscrito el formulario de traslado y que éste tuviese la leyenda referida a que lo hacía de manera libre y voluntaria. En nada varía la decisión que esta corporación adopta en sede de instancia, por el hecho de que la accionante el 4 de julio de 2007 y con efectos a partir del 1 de septiembre de esa misma anualidad, se hubiese trasladado a Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., conforme se evidencia en el formulario visible a 119, pues este medio de convicción, sólo da cuenta de que en la citada fecha se cambió de AFP, no que se le hubiese informado en debida forma sobre las ventajas y desventajas que tenía el RAIS respecto del RPM, pues este importante y trascendental derecho de información, imperiosamente tenía que estar debidamente acreditado desde el mismo momento en el cual optó por cambiar de régimen, esto es, desde el 31 octubre de 1996. Igualmente, es bien sabido que la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado que la actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS, de modo que “la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, reiterada en la decisión CSJ SL1019-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «De otro lado, en relación con las consecuencias de la inobservancia al deber de información, la Corte también tiene adoctrinado que la declaratoria de ineficacia del acto del traslado, implica que las cosas deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido la afiliación al RAIS, esto es, que el propósito es retrotraer la situación como si ese acto jamás hubiera existido, es decir, “con ineficacia ex tunc (desde siempre)”; lo que implica que Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros que existan en la cuenta de ahorro individual, además, también obliga a esa AFP y a Protección S.A. a “devolver los gastos de administración y primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades”, al igual que “los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3611-2021). Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de agosto de 2018, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de la aquí demandante y se condenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a efectuar la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la señora Molano Herrera con destino a Colpensiones, los cuales serán utilizados para la financiación de la prestación económica a la que eventualmente tendría derecho la actora en el RPM. Igualmente se ordenará enviar a Colpensiones los valores que cobraron las dos AFP demandadas, a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció afiliada a las citadas administradoras de pensiones, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todos estos valores con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Asimismo, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional conllevan que todas las cotizaciones efectuadas por la accionante al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Old Mutual S. A. Pensiones y Cesantías, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Sobre el particular, desde ya valga precisar, que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que en los casos en los cuales se reclama la ineficacia del traslado por falta de la debida información, es a las AFP a quienes les corresponde dar cuenta o demostrar que documentaron de manera clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo. [...] Así las cosas, cuando en verdad se pretende la ineficacia del traslado, fundada en la falta de información completa y verídica, la carga de la prueba se invierte, de modo que es a la AFP, en este caso Protección S.A., quien debía acreditar que brindó la información debida y necesaria para realizar el cambio de régimen. La Corte también advierte que le asiste razón a la censura cuando le atribuye un yerro al Tribunal, al haber puesto en cabeza de la accionante la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información; cuando lo cierto es que, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta corporación, la AFP accionada es quien tiene que acreditar que cumplió con la obligación de suministrar la información debida. Sobre el tema en cuestión, la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión CSJ SL2308-2020 SL4365-2021, expuso lo siguiente: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «Sobre el particular, la Corte comienza por recordar que el artículo 191 del CGP consagra los requisitos esenciales para que opere la confesión, consisten en que la misma “verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o favorezcan a la parte contraria” y además que, sea “expresa, consciente y libre”. Se hace énfasis en lo anterior en razón a que, escuchado el citado interrogatorio de parte, no emerge confesión en los términos expuestos. En efecto, de ninguna de las cuatro respuestas dadas por la interrogada, se desprende confesión, pues ella explica que “si bien no estuvo presente en el acto de traslado” de la demandante, es “bien conocido” que los asesores suministran a los posibles afiliados, la debida información para dicho cambio; es más cuando se le cuestiona a dicha representante sobre cuál fue la información o documento que le suministró a la señora Molano Herrera para que ella optara por el cambio de régimen, contesta que se le dio información suficiente conforme al formulario de afiliación que contiene una “casilla” donde aparece que el traslado estuvo debidamente ilustrado y que fue libre y voluntario, además que, si bien no hay documental que soporte que se le presentó una proyección de su pensión, lo cierto era que sí se le suministró la información suficiente para que decidiera la mutación de régimen. Así las cosas, no emana confesión alguna de la AFP demandada, en los términos sugeridos por la censura, pues en momento alguno admite que no hubiere suministrado a la promotora del proceso la debida información para el traslado al RAIS». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «Finalmente, la Sala precisa que no está llamada a operar la excepción de prescripción, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Con base en lo expuesto, tal excepción y los demás medios exceptivos formulados por las accionadas no prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1550-2022 Radicación n.° 86960 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA MOLANO HERRERA contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Olga Lucía Molano Herrera llamó a juicio a las administradoras de pensiones mencionadas, con el propósito que se declare la «nulidad» del traslado y la vinculación a la Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 2 AFP Protección S.A. y posteriormente a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., por cuanto estas administradoras incumplieron «los deberes de información al afiliado».

Como consecuencia de lo anterior, pretendió que se ordene a las AFP antes mencionadas a trasladar a Colpensiones, la totalidad de los aportes obligatorios a pensión que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros; y que a su vez se ordene a Colpensiones que acepte dichos conceptos; que se acceda a lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, en síntesis, relató que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 25 de junio de 1992; que el 31 de octubre de 1996 se trasladó a la AFP Protección S.A. y que, a partir del 1 de septiembre de 2007, se vinculó a la AFP Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., donde continuaba vinculada hasta la fecha de presentación de la demanda inaugural.

Explicó que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) sin haber sido ilustrada de manera personalizada por los asesores de Protección S.A., pues lo único que le dijeron fue que allí se podría pensionar mucho antes que en el ISS, que podía lograr una mesada pensional superior a la que se le concedería en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), además que no le presentaron cálculos sobre los montos pensionales de cada uno de los regímenes, para con ello la demandante tener la Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 3 suficiente «ilustración» para decidir si le convenía o no el traslado.

Insistió que no tomó una decisión informada, pues no recibió una asesoría seria, responsable y con personal calificado que le diera una orientación de acuerdo con su edad, capacidad de aportes y expectativas del monto de la pensión. Expuso que el 6 de abril de 2017, le solicitó a la AFP Protección S.A., primera entidad a la que se vinculó en el RAIS, copia de «todos los documentos» en los que se demuestre que su afiliación fue debidamente informada, recibiendo únicamente el formulario de vinculación. Refirió que, en agosto de 2017 le pidió a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. el traslado al RPM, pedimento que no tuvo éxito, de ahí que a la fecha continúa cotizando a la citada AFP.

También dijo que, en el mes de septiembre de la misma anualidad, le solicitó a Colpensiones el cambio de régimen, lo cual no había sido resuelto a la fecha de presentación de la acción judicial. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los siguientes: la afiliación de la actora al ISS, el traslado al RAIS y que en el mes de septiembre de 2017 solicitó el retorno al RPM.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban, por tanto, se atenía a lo que se demostrara en el proceso. Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 4 Argumentó en su defensa que la demandante se trasladó «voluntariamente» a la AFP Protección S.A. y que en el trascurso del tiempo «subsanó» cualquier tipo de error que en el pasado hubiese podido existir, pues no solo estuvo afiliada a la citada administradora, sino que con posterioridad se cambió a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., por tanto, mal podía sostener que no fue debidamente informada.

Propuso en su defensa las excepciones que denominó: error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica. A su vez Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra por la actora.

En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a que la demandante se encuentra afiliada y cotizando en ese fondo a partir 1 de septiembre de 2007 y que le solicitó la nulidad del traslado, la que efectivamente no fue aceptada. Sobre los demás dijo que no le constaban. En su defensa argumentó que no era posible acceder a la nulidad pretendida, pues lo cierto era que la afiliación a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se realizó siguiendo cada uno de los lineamientos del ordenamiento jurídico colombiano establecidos para el traslado, tanto así que le proporcionó toda la información para que tomara la decisión de cambio de régimen.

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Finalmente, la AFP Protección S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su contra por Olga Lucía Molano Herrera. En cuanto a los hechos, aceptó que ella se cambió de régimen el 31 de octubre de 1996 y que le solicitó la nulidad del traslado, la que no fue aceptada.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa manifestó que el 31 de octubre de 1996 la actora de manera libre y voluntaria efectuó la afiliación a Protección S.A., en la cual «no obra constancia» de situación anómala o de constreñimiento, de ahí que no era dable que el operador judicial declarara la nulidad o la ineficacia del traslado.

Enlistó como excepciones de mérito las siguientes: declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a Protección S.A., buena fe, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 6 de agosto de 2018 absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 6 formuladas en su contra por Olga Lucía Molano Herrera, a quien la condenó a pagar las costas del proceso.

El juez de primer grado para tomar su decisión, en lo fundamental, consideró que no había lugar a declarar la «nulidad» del traslado solicitado por la señora Olga Lucía Molano Herrera, ya que ella no tenía una expectativa legítima, ni estaba próxima a pensionarse y menos que era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que son los casos en los cuales la Corte Suprema de Justicia y ese despacho han considerado que se invierte la carga de la prueba y, por tanto, corresponde a los fondos de pensiones acreditar que suministraron la información debida al afiliado.

Citó en su apoyo, las sentencias radicadas bajo los números «CSJ SL, rad. 31989, CSJ SL, rad. 33083 y CSJ SL, rad. 31314». Refirió que, como la promotora del proceso no era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni por edad ni tampoco por tiempo de servicios, además cuando realizó el traslado pensional hecho ocurrido el 31 de octubre de 1996, tampoco tenía un número de semanas que le permitiesen tener una expectativa legítima para pensionarse, pues ni siquiera alcanzaba el 15% de las semanas exigidas en el RPM, no se activaba la inversión de la carga de la prueba y en consecuencia le correspondía a la actora demostrar los supuestos fácticos que soportan las pretensiones de la demanda inicial, los que no aparecían acreditados.

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 7 Consideró que fue la propia demandante quien al rendir su interrogatorio de parte aceptó que sí fue informada de las características generales del RAIS, lo cual por demás se corrobora con la suscripción del formulario de traslado visible a folio 37; es por esto, que no puede concluirse que se le suministró información falsa o errada que viciara su consentimiento, como se alegaba en la demanda inicial.

Además, explicó que el error de derecho, conforme lo prevé el artículo 1509 del CC no viciaba el consentimiento. Agregó que las consecuencias favorables o desfavorables del cambio de régimen, solo podían medirse una vez se cumplieran los requisitos para obtener la pensión, pues ni los fondos privados ni el afiliado sabían el futuro laboral de quien se trasladaba, esto es, si los salarios con los que cotizaría van a hacer mayores a los que devengaba cuando se cambió de régimen, que fue lo que sucedió en el caso de autos, en el que la demandante con posterioridad al traslado incrementó su ingreso base de cotización en más del 100% del que tenía para la fecha del traslado.

Por todo lo anterior, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la promotora del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 8 de mayo de 2019, confirmó Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 8 la decisión de primer grado, absteniéndose de imponer costas en la alzada.

Para arribar a esa determinación, el ad quem comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar si en el caso bajo estudio, era procedente declarar la nulidad o ineficacia del traslado, como lo sostenía la parte actora; o si por el contrario, no había lugar a ello, en tanto el paso de la demandante al RAIS fue libre y voluntario; además, porque en el proceso estaba debidamente acreditado que ella fue debidamente informada por la AFP Protección S.A., como lo concluyó el fallador de primer grado.

En esa perspectiva y en lo que al recurso de casación interesa, puso de presente que, para decidir el presente asunto, tenía en cuenta la totalidad de pruebas allegadas al proceso; que le servían de soporte jurídico, entre otros, los artículos 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994 y que se apoyaría en las sentencias proferidas por la Corte e identificadas con los números radicados «31989, 31314 y 47125».

Consideró también que estaba debidamente acreditado que la señora Molano Herrera se trasladó del RPM al RAIS «de manera libre y voluntaria», pues así se desprendía del formulario de afiliación visible a folio 37; además explicó que no era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, a 1 de abril de Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 9 1994 contaba con 28 años de edad y tenía tan solo 92,14 semanas cotizadas, además para la fecha del traslado, hecho ocurrido en el año 1996, contaba con 139,8 semanas, por tanto no se encontraba en los supuestos previstos por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, puso de presente que el traslado al RAIS: […] cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema de la fecha en que ocurrió, lo que da lugar a que se considere válido y existente, dado que cumplió con los requisitos señalados por el Decreto 692 de 1.994, artículo 11, que permitía que dicha manifestación de voluntad se realizara en formularios preimpresos.

Agregó además que, en el caso bajo estudio, no era viable dar cabida al precedente jurisprudencial en los cuales la Corte había declarado la nulidad del traslado, pues en tales decisiones la persona estaba próxima a pensionarse o tenía una expectativa legítima de pensión, lo cual acá no acontecía, pues la actora ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición, además, el monto de la pensión en la que se estructuraba la nulidad, solo se definía al momento de tener derecho a ella, no cuando se realizaba el traslado.

Señaló que en el proceso estaba demostrado que el Fondo brindó a la demandante las explicaciones debidas, para que ella optara por el cambio de régimen, pues así lo aceptó la propia actora, quien desde la demanda inicial y en el interrogatorio de parte manifestó que se le informó que podía pensionarse anticipadamente, con una mesada más Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 10 favorable y que en el RAIS su ahorro tendría mayores rendimientos.

De otro lado, respecto de los vicios del consentimiento expuso que al analizar las pruebas documentales y el interrogatorio de parte, se verificaba que la demandante «no fue presionada o engañada al momento de suscribir tales solicitudes», por tanto, mal podía sostener que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo, máxime que el formulario visible a folio 37 da cuenta que la actora «dejó constancia de que la selección de régimen de ahorro individual con solidaridad la había efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones».

Lo expresado en precedencia, lo llevó a confirmar la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 11 oportunamente replicados por todas las convocadas al proceso y que la Sala procede a estudiar de manera conjunta en razón a que acusan igual normatividad, la sustentación se complementa y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Asegura que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1502, 1508 y 1603 del CC, y a la interpretación errónea del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 11, 13 y 61 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo dice que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión al considerar que la voluntad de la accionante se encontraba satisfecha con la simple suscripción del formulario preimpreso de traslado, sin detenerse a examinar si esa firma obedeció a un consentimiento informado, pues a lo sumo revela el cumplimiento de un requerimiento de forma, pero no que se brindó la información debida.

Cita en su apoyo apartes de la sentencia CSJ SL1452-2018. Expone que artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establece los requisitos para la selección y vinculación a un régimen pensional, pero en ninguna parte de su articulado determina que la simple firma del formulario de vinculación Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 12 constituye una aceptación voluntaria del traslado y mucho menos que su suscripción supla la obligación que tenía la AFP de darle una asesoría clara y suficiente acerca de las ventajas o desventajas que representaba el cambio de régimen.

Enuncia que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagra que la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, pues de lo contrario «la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo que presupone que la información brindada sea exacta, precisa y fundada en la ética para que el afiliado pueda conocer las implicaciones de su decisión, es decir, que la determinación esté libre de error, dolo o fuerza.

De no reunirse estas condiciones, la consecuencia es la ineficacia de la afiliación. Cita en respaldo la sentencia CSJ SL1688-2019. Explica que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, establece la obligación de los Fondos de pensiones de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realice de suerte que les permita a través de elementos de juicio claros y objetivos escoger las mejores opciones del mercado».

De ahí que, cuando no se brinde la información en los términos antes mencionados, la consecuencia es la ineficacia del acto del traslado. Arguye que la decisión carente de un conocimiento reflexivo no puede tener el carácter libre y voluntario, y mucho menos cuando la demandante no contó con un Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 13 estudio previo, serio, concreto e individualizado de su situación pensional.

Que una certera asesoría provoca una decisión libre y no se puede sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación que se hizo al suscribir el formulario. Puntualiza que es desacertada la tesis del Tribunal, porque la firma de ese documento no es suficiente para dar por demostrado el deber de información, ya que no se trata de completar un formato, ni de adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, encontrándose o no el afiliado en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente sostiene que la carga de acreditar el deber de información corresponde a la AFP y no a quien busca la nulidad o ineficacia del cambio de régimen. Asimismo, explica que esa obligación se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, independiente de la situación pensional del demandante. Por lo expuesto, asevera que el cargo debe prosperar.

VII. CARGO SEGUNDO Expone que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1502, 1508 y 1603 del CC, Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 14 numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 11, 13 y 61 de la Ley 100 de 1993.

Asevera que tal violación se dio por haber incurrido el juez plural en los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Olga Lucia Molano Herrera recibió por parte de la AFP PROTECCIÓN S.A. la información suficiente sobre las ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales, para que pudiera elegir el régimen pensional que más le conviniera. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que PROTECCIÓN S.A., probó que a la demandante le suministró una información clara, cierta, comprensible y eficaz que le permitió voluntaria y libremente tomar la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. c) No dar por demostrado, estándolo, que la señora Olga Lucia Molano Herrera, no recibió la información e ilustración necesaria para que su traslado al régimen de régimen de ahorro individual con solidaridad hubiese sido el resultado de una decisión libre y voluntaria, es decir que existió un consentimiento informado. d) Dar por demostrado, sin estarlo, que la voluntad de la demandante se encuentra satisfecha con la simple firma del formulario de afiliación a la AFP PROTECCIÓN S.A. e) Dar por demostrado, si estarlo, que por no encontrarse la señora Olga Lucía Molano Herrera en el régimen de transición y no tener una expectativa cierta de pensión, no se podía declara la ineficacia del traslado.

Tales yerros, en su decir, se cometieron por no haber valorado correctamente la documental que obra a folio 37 del expediente, por medio de la cual la actora se afilió a la AFP Protección S.A., las confesiones contenidas en los interrogatorios de parte absueltos por la demandante a folio Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 15 167 y el representante legal de la de la demandada que aparece al mismo folio.

En la demostración del cargo argumenta que si el sentenciador de alzada hubiese apreciado correctamente el formulario que obra folio 37, habría encontrado que el mismo tiene las siguientes características: i) que es un formato preimpreso; ii) que tiene espacios en blanco para ser llenados con información sobre beneficiarios, el trabajador y el vínculo laboral; iii) que ya trae una declaración juramentada acerca de los beneficiarios; y iv) que al final del documento aparece una leyenda denominada «voluntad de selección y afiliación», donde dice que la selección del RAIS lo hace el afiliado «en forma libre, espontánea y sin presiones».

Explica que en el formulario no aparece la constancia de que el afiliado recibió la información necesaria, con los pros y contras, ventajas y desventajas del cambio de régimen y con un estudio sobre situación pensional para determinar si le convenía o no el traslado al RAIS, es decir, en ninguna parte figura si realmente hubo un consentimiento informado.

Manifiesta también que, si el Tribunal hubiese relacionado a esta documental con la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Protección S.A., habría encontrado probado que nunca se le dio a la demandante la suficiente información para que, de manera libre, ilustrada y voluntaria, hubiese podido tomar la decisión de traslado con consentimiento informado como lo establece la ley y la jurisprudencia Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 16 Asimismo, resalta que, si hubiese valorado correctamente el interrogatorio de parte rendido por la actora, no hubiera concluido que ella confesó que fue debidamente informada, todo lo contrario, lo único que ella pone de manifiesto es que en una reunión general se le ilustró de manera genérica que podía pensionarse antes y sí que sí tenía la capacidad de ahorro con una pensión mayor, pero que, en momento alguno aceptó que recibió la información. Añade que en los procesos donde se demanda la ineficacia del traslado por falta de una debida información, la carga de la prueba se invierte y será a la AFP a quien le corresponde probar que sí la suministró, lo que no aparece en el caso de autos.

Finalmente aduce que ni la legislación, ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe tener o no un beneficio transicional, o si está o no próxima a pensionarse, o si cuenta con una expectativa legítima o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado por el incumplimiento del deber de información, pues la ineficacia de este procede con independencia a su situación pensional.

VIII. LA RÉPLICA Colpensiones, en síntesis, se opone a la prosperidad de los cargos, en razón a que como lo concluyó el fallador de Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 17 segundo, en el proceso está debidamente acreditado que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de la actora del RPM al RAIS. Hace énfasis en que, como con precisión lo dejó sentado el ad quem, para la fecha del traslado de la actora estaba en pleno vigor el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el que era claro en señalar que en el formulario del traslado «puede contener la leyenda preimpresa» referida a que «la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones», por tanto mal puede sostener la censura que dicha prueba fue mal valorada por el fallador de segundo grado.

Concluye diciendo que los argumentos del casacionista no están llamados a prosperar, toda vez que en el presente caso no se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva, puesto que es el afiliado quien debe asesorarse y no que lo haga de manera exclusiva la AFP, pues conforme a lo indicado en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no se encuentra en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo, como lo presenta la censura.

Respecto de la oposición formulada por la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., hace referencia a situaciones fácticas que no corresponden al caso bajo estudio, pues alude a considerandos que no fueron tenidos en cuenta por el colegiado para tomar su decisión, como por ejemplo que el consentimiento informado para el cambio de Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 18 régimen podía extraerse de la «declaración extra juicio de folio 62» y del «documento de folio 126 y vuelto dirigido a la actora por Porvenir»; además se refiere al interrogatorio de parte rendido por el «representante legal de Porvenir», entidad esta que en momento alguno fue vinculada al presente asunto y además, se pronuncia sobre el formulario de afiliación, pero menciona un folio distinto al que en realidad corresponde.

De otro lado, Protección S.A., sostiene que el Tribunal no se equivocó en su decisión desde el punto de vista jurídico ni fáctico, toda vez que sí tuvo en cuenta la debida información dada por la AFP a la actora, hecho que por demás demuestra que no se violaron las reglas sobre la carga de la prueba como lo alega la censura, además con el formulario de traslado visible a folio 37 y el interrogatorio de parte absuelto por la actora, se acreditaba con meridiana claridad que se cumplieron los supuestos fácticos contenidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que era la disposición vigente para la fecha en que se produjo el traslado.

IX. CONSIDERACIONES La Corte comienza por precisar que si bien con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 3 a 26), la señora Olga Lucía Molano Herrera solicitó se declare la «nulidad» del traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón a que Protección S.A. incumplió «los deberes legales de Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 19 información», pues ella «no tomó una decisión informada, ya que no recibió por parte de Protección S.A., una asesoría seria, responsable y con personal calificado que le diera una orientación de acuerdo con su edad, capacidad de aportes y expectativa del monto de la pensión».

En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que esta determinación no conlleva una alteración del petitum de la demanda inicial.

Por lo anterior, la Corte debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019). Aclarado lo precedente, la Sala bien desde una perspectiva jurídica (primer cargo) o fáctica (segundo cargo), en esencia procede a verificar si el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, al poner en cabeza de la actora la carga de demostrar que Protección S.A. no le brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, para con ello acreditar la ineficacia del traslado al RAIS, esto en razón a que no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima de pensión; además, si las pruebas denunciadas resultaban suficientes para probar que la AFP sí le había suministrado a la demandante la información necesaria y suficiente para su cambio de régimen.

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre el particular, desde ya valga precisar, que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que en los casos en los cuales se reclama la ineficacia del traslado por falta de la debida información, es a las AFP a quienes les corresponde dar cuenta o demostrar que documentaron de manera clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo.

En temas tan importantes como el cambio de régimen, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el Sistema de Seguridad Social Integral, en los que se dispone el paso al RAIS libre y voluntario y la protección de un derecho fundamental como lo es la pensión, de donde surge determinante que las entidades, ya sean del RPM o del RAIS, encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que se le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037-2019).

Así quedó plasmado en la sentencia CSJ SL12136- 2014, reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, en la que se explicó: Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 21 con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 22 ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

(Se subraya). Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de cambiarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrar adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla el deber de «información» vigente para el 31 de octubre de 1996, cuando la actora mutó de régimen, o el de «información y buen consejo» con posterioridad y últimamente la «doble asesoría».

En efecto, el deber de explicar y documentar, a cargo de los Fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia y se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante. Al respecto en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 23 La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS el 31 de octubre de 1996, la obligación de la AFP se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en sentencia CSJ SL1688- 2019, la Corte adoctrinó: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o asesoría, buen consejo y doble asesoría. Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 25 naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 26 […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, al igual que los riesgos y consecuencias del traslado.

Así las cosas, cuando en verdad se pretende la ineficacia Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 27 del traslado, fundada en la falta de información completa y verídica, la carga de la prueba se invierte, de modo que es a la AFP, en este caso Protección S.A., quien debía acreditar que brindó la información debida y necesaria para realizar el cambio de régimen.

La Corte también advierte que le asiste razón a la censura cuando le atribuye un yerro al Tribunal, al haber puesto en cabeza de la accionante la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información; cuando lo cierto es que, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta corporación, la AFP accionada es quien tiene que acreditar que cumplió con la obligación de suministrar la información debida.

Sobre el tema en cuestión, la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión CSJ SL2308-2020 SL4365-2021, expuso lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 28 que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Asimismo, contrario a lo sostenido por el fallador de Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 29 segunda instancia, la carga de probar que al afiliado se le suministró la información debida para el cambio de régimen, opera sin importar que sea o no beneficiario de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que tenga una expectativa legítima de pensión. Así lo precisó en sentencia CSJ SL1452-2019 cuando sobre el particular dijo: 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Las subrayas son de la Sala). En consecuencia, el juez plural frente a la carga de la prueba cometió el yerro jurídico enrostrado. Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 30 De otra parte, como el sentenciador de alzada en sustento de su decisión, también refirió que de las pruebas obrantes en el plenario, concretamente el interrogatorio de parte absuelto por la actora y el formulario suscrito por ella para materializar el cambio de régimen, daban cuenta que sí le fue suministrada la información completa y verídica, la acusación apunta a demostrar un yerro en la valoración de dichos medios de convicción, buscando fundamentalmente acreditar que, con ninguno de ellos, se demuestra que Protección S.A. le hubiese informado a la demandante las implicaciones que acarreaba dicho traslado.

En consecuencia, la Sala a continuación procede a estudiarlas: a. Formulario de traslado al RAIS - AFP Protección S.A. (f.º 37). Se trata de la solicitud diligenciada el 31 de octubre de 1996, con el fin de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Dicho formulario efectivamente suscrito por la actora da cuenta de sus datos personales, el nexo laboral y su salario, su vinculación anterior al ISS hoy Colpensiones. Igualmente, allí de manera preimpresa se indica lo siguiente: Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 31 HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Pues bien, se trata de un formato preimpreso en el que los solicitantes diligencian simplemente una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa sin que, incluso, permita adicionar alguna información particular o precisa en cada caso.

En ese orden de ideas, no es posible considerar ese documento como demostrativo de que no hubo engaño, menos que se cumplió con la carga de la demandada en el suministro de información completa y suficiente a la aquí demandante, esto es, sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que se trata de preguntas de tipo genérico que no responden a los casos particularmente considerados, concretamente, no atendieron la situación individual de la actora para el momento en que tomaba esa importante y trascendental decisión de traslado.

Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al afiliado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, ello no se evidencia con dicho formulario. En verdad, lo que infiere la Sala de su contenido, es que el mismo Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 32 está diseñado con el fin de exonerarse la AFP de una eventual responsabilidad futura que, en realidad, de satisfacer la carga que le asiste como fondo de pensiones de acreditar que se le informó de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen.

Al respecto, la Corte ha señalado que la firma impuesta en el formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preelaborados de los fondos de pensiones, como constan en el documento bajo estudio, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 33 de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Por eso, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en un yerro fáctico endilgado al concluir que, por el contenido del formulario, su cambio de régimen se efectuó de manera «libre, espontáneo y sin presiones», menos acredita el acatamiento de las cargas de tipo informativo que le asistían a la administradora de pensiones. b. Interrogatorio de parte de la demandante (CD. audiencia del 6 de agosto de 2018, f.° 167).

Razón le asiste a la censura en el reparo que le realiza al fallador de segundo grado en cuanto a la valoración de este medio de convicción. Así se afirma, en tanto del mismo no emerge confesión alguna referida a que la absolvente hubiese sido asesorada de manera integral al momento de cambiarse de régimen y con ello descartase la ineficacia del traslado, baste para ello acudir a la siguiente pregunta que le hace el juez de primer grado y su respectiva respuesta (min 35.48 y ss): […] Una pregunta señora Olga.

Usted indica que los reunieron a todos los empleados de la empresa que usted trabajaba. Cómo se desarrolló esa reunión. Explíqueme con detalle, pues yo sé que ha trascurrido mucho tiempo, sí, pero le recuerdo que es necesario. Aquí nos estamos devolviendo a ese punto, y ese punto es el que tenemos que valorar. A lo que la actora contesta lo siguiente: Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 34 O sea, fue una reunión en laboratorio Kibi, que era donde en ese momento laboraba, y fue en un salón donde nos reunieron a todos los empleados y nos explicaron los beneficios de cambiarnos al fondo de pensión privado, donde nos indicaban que podíamos pensionarnos antes, podíamos planificar, entonces yo podía perfectamente pensionarme a los 40 años, y no a los 50 o 55 años.

Que yo podía hacer una planeación de esa pensión, hacer aportes adicionales para poder tener, además, un monto mejor del que podría tener en el Seguro Social de aquella época. Entonces, no hubo en ningún momento una sentada de personal, fuera de la de firmar el formulario, en la que me explicaran y me dijeran, mire, esto es lo que usted va a tener que hacer en los próximos años si se quiere pensionar a los 40 años con 10 millones de pesos, o sea, jamás hubo eso.

En este orden, si el ad quem hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción, no habría inferido que la accionante confesó que recibió asesoría en relación con el cambio de régimen que protagonizó el 31 de octubre de 1996, pues lo cierto es que en lo absoluto da cuenta de ello; es más, lo que se evidencia es que la demandante adujo que se trasladó de régimen en razón a que en la charla que le hicieron de manera general, le manifestaron que con el RAIS iba a obtener mejores beneficios, que a la postre no resultó cierto, lo que no constituye una confesión. Por todo ello, evidencia la Sala que el ad quem sí incurrió en el yerro fáctico endilgado por la censura, al considerar que la actora confesó que fue debidamente informada por Protección S.A., cuando ello no fue así. c.- Interrogatorio de parte de la representante legal de Protección S.A. (CD audiencia 6 de agosto de 2018, min. 26 y ss. f.° 167).

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 35 La censura manifiesta que, si el sentenciador de alzada se hubiese adentrado en el estudio del interrogatorio de parte rendido por la representante legal de Protección S.A. y lo hubiese relacionado con el formulario de traslado, habría encontrado probada la confesión respecto a que la AFP no le suministró a la demandante, la debida información para que ella, de manera libre, ilustrada y voluntaria, hubiese tomado la determinación de cambiarse de régimen.

Sobre el particular, la Corte comienza por recordar que el artículo 191 del CGP consagra los requisitos esenciales para que opere la confesión, consisten en que la misma «verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o favorezcan a la parte contraria» y además que, sea «expresa, consciente y libre». Se hace énfasis en lo anterior en razón a que, escuchado el citado interrogatorio de parte, no emerge confesión en los términos expuestos.

En efecto, de ninguna de las cuatro respuestas dadas por la interrogada, se desprende confesión, pues ella explica que «si bien no estuvo presente en el acto de traslado» de la demandante, es «bien conocido» que los asesores suministran a los posibles afiliados, la debida información para dicho cambio; es más cuando se le cuestiona a dicha representante sobre cuál fue la información o documento que le suministró a la señora Molano Herrera para que ella optara por el cambio de régimen, contesta que se le dio información suficiente conforme al formulario de afiliación que contiene una «casilla» donde aparece que el traslado estuvo debidamente ilustrado Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 36 y que fue libre y voluntario, además que, si bien no hay documental que soporte que se le presentó una proyección de su pensión, lo cierto era que sí se le suministró la información suficiente para que decidiera la mutación de régimen.

Así las cosas, no emana confesión alguna de la AFP demandada, en los términos sugeridos por la censura, pues en momento alguno admite que no hubiere suministrado a la promotora del proceso la debida información para el traslado al RAIS. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos imputados por la censura, primero, al atribuirle la carga de la prueba a la demandante, cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el traslado, le incumbía a la AFP demandada con independencia a si este era o no beneficiaria del régimen de transición o tuviese una expectativa próxima de pensión; segundo, al sustraerse de su deber de verificar con exactitud si la AFP brindó a la afiliado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; y tercero, al considerar que las pruebas que ya fueron analizadas, eran suficientes para descartar un engaño a la afiliada, precisamente, ante la ausencia de ilustración suficiente sobre las consecuencias de su decisión, cuando lo cierto es que ninguna de ellas da cuenta del cumplimiento del deber de información. Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 37 Por todo lo anterior, los cargos prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Contra la decisión absolutoria de primer grado que aparece sintetizada en los antecedentes de la presente decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, para lo cual y en síntesis sostuvo que para declarar la nulidad o ineficacia del traslado ninguna implicación tenía que la trabajadora fuera o no beneficiaria del régimen de transición o que esté próxima a pensionarse, pues lo que verdaderamente interesaba era que las administradoras de pensiones le hubiesen suministrado la información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias y riesgos del cambio de régimen, pues si no lo hicieron, la consecuencia es la nulidad, tal como lo dijo la Corte entre otras, en sentencia CSJ SL 12136-2014.

La demandante también adujo que era equivocada la decisión de primer grado, en cuanto consideró que ella confesó que fue debidamente ilustrada para el cambio de régimen o que dicho consentimiento estaba evidenciado con la suscripción del formulario; pues ninguno de tales medios de convicción, permitían inferir la conclusión a la cual arribaba el sentenciador de primer grado.

Agregó la apelante que, en los casos de nulidad o ineficacia del traslado, se debía invertir la carga de la prueba, esto es, la misma debe estar Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 38 en cabeza de la AFP demandada, quien no aportó ninguna prueba para demostrar la debida asesoría de su parte que exigía la ley para el cambio de régimen. En este orden de ideas y por las mismas consideraciones expuestas en casación, la Sala considera que le asiste razón a la parte actora y no al a quo.

Así se sostiene, en tanto que en el caso bajo examen, Protección S.A. no demostró que le suministró a la señora Molano Herrera la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, ventajas y desventajas, es más, fuera de las pruebas estudiadas en el estadio de la casación, la documental de folio 119 que corresponde al traslado a la AFP Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A, tampoco evidencia que su consentimiento fue debidamente informado; por consiguiente, lo procedente era declarar la ineficacia de su afiliación al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se movió de régimen, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al RPM.

Así las cosas, se reitera, si bien la señora Molano Herrera con la demanda inicial solicitó la «nulidad» del traslado por falta de información por parte de Protección S.A., lo procedente en estos casos, era declarar la ineficacia del traslado efectuado al RAIS, al diligenciar el formulario de vinculación a esa AFP, hecho ocurrido el 31 de octubre de 1996 (f.° 37), pues como quedó visto, no se le brindó la información suficiente para que sea válido el cambio de régimen, sin que para tal fin fuese suficiente, como se dijo en Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 39 casación, que hubiese suscrito el formulario de traslado y que éste tuviese la leyenda referida a que lo hacía de manera libre y voluntaria.

En nada varía la decisión que esta corporación adopta en sede de instancia, por el hecho de que la accionante el 4 de julio de 2007 y con efectos a partir del 1 de septiembre de esa misma anualidad, se hubiese trasladado a Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., conforme se evidencia en el formulario visible a 119, pues este medio de convicción, sólo da cuenta de que en la citada fecha se cambió de AFP, no que se le hubiese informado en debida forma sobre las ventajas y desventajas que tenía el RAIS respecto del RPM, pues este importante y trascendental derecho de información, imperiosamente tenía que estar debidamente acreditado desde el mismo momento en el cual optó por cambiar de régimen, esto es, desde el 31 octubre de 1996.

Igualmente, es bien sabido que la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado que la actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS, de modo que «la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, reiterada en la decisión CSJ SL1019-2022).

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 40 De otro lado, en relación con las consecuencias de la inobservancia al deber de información, la Corte también tiene adoctrinado que la declaratoria de ineficacia del acto del traslado, implica que las cosas deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido la afiliación al RAIS, esto es, que el propósito es retrotraer la situación como si ese acto jamás hubiera existido, es decir, «con ineficacia ex tunc (desde siempre)»; lo que implica que Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros que existan en la cuenta de ahorro individual, además, también obliga a esa AFP y a Protección S.A. a «devolver los gastos de administración y primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades», al igual que «los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» (CSJ SL3611-2021).

Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de agosto de 2018, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de la aquí demandante y se condenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a efectuar la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la señora Molano Herrera con destino a Colpensiones, los cuales serán utilizados para la financiación de la prestación económica a la que eventualmente tendría derecho la actora en el RPM.

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 41 Igualmente se ordenará enviar a Colpensiones los valores que cobraron las dos AFP demandadas, a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció afiliada a las citadas administradoras de pensiones, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todos estos valores con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Asimismo, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional conllevan que todas las cotizaciones efectuadas por la accionante al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

Finalmente, la Sala precisa que no está llamada a operar la excepción de prescripción, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

Con base Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 42 en lo expuesto, tal excepción y los demás medios exceptivos formulados por las accionadas no prosperan. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de Protección S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y en favor de la actora. Se absuelve de las mismas a Colpensiones.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de mayo de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA LUCÍA MOLANO HERRERA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de agosto de 2018, a través de la cual absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, en su lugar se

RESUELVE

Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 43 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuada por OLGA LUCÍA MOLANO HERRERA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) el 31 de octubre de 1996, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a efectuar la devolución a COLPENSIONES, de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la actora, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que eventualmente tenga derecho la actora en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

Del mismo modo, se ordena que, tanto la anterior AFP, como la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. efectúen la devolución de los valores que cobraron las dos administradoras a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que permaneció afiliada a ellas, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, valores que devolverá las citadas AFP con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Radicación n.° 86960 SCLAJPT-10 V.00 44 Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones.

CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Las costas del proceso conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.