CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1550-2020 Radicación n.° 58761 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró LUIS GONZALO HENAO RESTREPO.

I.

ANTECEDENTES LUIS GONZALO HENAO RESTREPO, llamó a juicio a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., con el fin de obtener el restablecimiento de la pensión de invalidez, desde el 27 de noviembre de 2003, o desde la fecha en que Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 2 efectivamente se hubiera dejado de cancelar la prestación, con los intereses moratorios y la indexación. Para fundamentar sus pretensiones, afirmó que prestó sus servicios a las Empresas Públicas de Medellín ESP y estuvo afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como por riesgos profesionales, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que en razón al oficio que desempeñaba, desarrolló una patología que dio lugar al reconocimiento de una pensión de origen profesional, por incapacidad permanente parcial del 37 %, que se materializó con la Resolución n.° 00571 del 15 de febrero de 1984, a partir del 7 de julio de 1983; que aun cuando la prestación atrás mencionada era compatible con la de vejez, el Instituto de Seguros Sociales le condicionó el reconocimiento de esta última, a que renunciara a la de invalidez (f.° 1 a 9 del cuaderno principal).

La accionada, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó que la ARP del ISS, le reconoció pensión de invalidez al demandante y negó los demás. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa y prescripción (f.° 51 a 55 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de noviembre de 2011 (f.° 110 Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 3 y 111 del cuaderno principal), condenó a la accionada a continuar pagando al demandante, la pensión de invalidez de origen profesional.

Absolvió de los intereses moratorios, pero ordenó la indexación sobre las mesadas dejadas de reconocer. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 30 de agosto de 2012, modificó la de primer grado y ordenó a la accionada a reestablecer el derecho a la pensión de invalidez, desde el 21 de diciembre de 2006, con los aumentos legales y la condenó al pago de $68.321.002,03, por concepto de retroactivo pensional, e informó que debería continuar reconociendo la prestación a partir del 1° de agosto de 2012, en cuantía $1.009.254,6, con los incrementos y las mesadas adicionales de junio y diciembre (f.° 127 Cd del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso de Casación, el Tribunal determinó, como problema jurídico a definir, si la pensión de vejez e invalidez, eran compatibles. Señaló, que con la Ley 100 de 1993, se concibieron dos regímenes pensionales y, en la letra j) del artículo 13, se dispuso sobre la prohibición de recibir, al mismo tiempo, una pensión de vejez y otra invalidez, pero solo para el riesgo común, excluyendo la del riesgo profesional.

Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo, que como la pensión de invalidez reconocida al actor fue de origen profesional, era, por lo tanto, compatible con la de vejez y, para refrendar su tesis, hizo suya una sentencia de casación del 23 de febrero 2010, sin que hubiera indicado su radiación y también reprodujo la identificada con el número 41620 de esta Corporación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra (f.° 16 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados y que se estudiaran conjuntamente, al presentarse por la misma vía, valerse de igual argumentación y perseguir el mismo fin. VI. CARGOS PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO Todas las acusaciones las formula por la vía directa, las dos primeras, por la infracción directa de los artículos 1°, 2°, 6° al 9 y 13 de la Ley 100 de 1993 y el 49 del Acuerdo 049 de 1990, siendo la única diferencia que, en el inicial, se señala Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 5 que esa vulneración se origina por la aplicación indebida de los artículos 15 a 26 del Acuerdo 155 de 1963 y, en el segundo, por la interpretación errónea de las mismas disposiciones.

En el tercero, se denuncia la decisión por la interpretación errónea de las normas relacionadas en los cargos precedentes. La sustentación de las tres imputaciones es la misma, con base en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en la medida que, conforme lo sostiene la recurrente, para que el sistema de seguridad social integral pueda sobrevivir, se requiere que se cumplan con los principios de unidad y solidaridad; que en la sentencia del Tribunal, se protegió dos veces el mismo riesgo, este es, el de la imposibilidad de trabajar, fuera por la invalidez, o la vejez; de ahí, que el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, precisa que las indemnizaciones y pensiones que cubre el Instituto de Seguros Sociales, son incompatibles entre sí, e informa que se desconoció la sentencia de casación con radicación 29350 (f.° 17 a 23 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Aduce, que aun cuando esta Corporación en anteriores oportunidades profirió sentencias donde señaló la incompatibilidad de dos pensiones, fueron posturas que se reevaluaron, para sostener sobre su compatibilidad (f.° 31 a 38 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 6 VIII. CONSIDERACIONES Es un hecho indiscutido, en atención a la senda seleccionada para presentar los cargos, que el ISS le reconoció al demandante una pensión de invalidez de origen profesional, desde el 7 de julio de 1983, y una de vejez a partir del 27 de noviembre de 2003, con base en la Ley 33 de 1985, data última a partir de la cual se le suspendió el pago de la prestación de invalidez.

Siendo esto así, el tópico que a la Sala le corresponde determinar, es si puede subsistir esa pensión, con otra de vejez. La recurrente, sustenta su inconformidad, en la sentencia de casación CSJ SL, 25 jun 2007, rad. 29350, la cual sostuvo la incompatibilidad entre una pensión de invalidez de origen profesional con una de vejez. En efecto, allí se anotó: De todas maneras, la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez por riesgo profesional con la de vejez a cargo del ISS, tal como lo manifestó, entre otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003 (Rad. 20401), en donde se dijo al respecto y que para el caso resulta pertinente: Entrando en el fondo de la acusación se tiene que el asunto en debate ya ha sido objeto de estudio por la Corte en varias oportunidades, siendo reiterado el criterio de la incompatibilidad de las pensiones de invalidez por riesgo profesional con las de vejez.

Así lo ha sostenido la sala en diversas ocasiones entre las cuales es bueno recordar las sentencias de 22 de marzo de 2001, radicada con el No. 15113, la de 11 de febrero de 1998 radicación 10217, las radicadas con los números 15248, 11965, 11926, 11032, 9899 y la más reciente de 5 de febrero de 2003 radicada con el No. 19377, en la que esta Sala sostuvo: Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 7 “Se observa que la regulación de la incompatibilidad se vino a efectuar con la expedición del decreto 0758 de 1990, en su artículo 49, el cual si bien no puede aplicarse retroactivamente al caso en estudio pues los hechos referentes a las dos pensiones ocurrieron con anterioridad al año de 1990, tal como se precisó anteriormente”(folio 307); pero al fundamentar su fallo afirmó en el último párrafo de las consideraciones que “cuando se emitió el correspondiente acto administrativo que dejó sin vigencia la mencionada pensión, lo fue en el año de 1994, cuando ya estaba en vigencia la norma que contemplaba la incompatibilidad o sea el decreto 0758 de 1.990”(folio 315)”.

Es decir, consideró, que al momento de expedirse la última resolución, la que suspendió el pago de la pensión por incapacidad permanente de origen profesional, el 5 de enero de 1.994, ya se encontraba vigente el decreto 0758 de 1.990, y al aplicarlo no se incurrió en retroactividad de dicha norma, y por ende no se violó el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, se dice en el desarrollo del cargo que los numerales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1.990 (D. 758/90) fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de abril de 1.995. Lo que indica que al momento de expedirse la resolución número 0002 del 5 de enero de 1.994, las disposiciones citadas se encontraban vigentes, pues es sabido que los efectos de la nulidad, como regla general, son hacia el futuro.

Por lo tanto, se puede afirmar que el tribunal no le dio efectos retroactivos a las normas mencionadas en el cargo. Pero, además, desde el año de 1.985, sentencia del 25 de julio de ese año, radicación 11435, es decir con anterioridad al reconocimiento de las pensiones, ya la jurisprudencia de esta Corporación había sostenido la incompatibilidad de las pensiones, tesis que se ha reiterado en varios fallos entre otros el de fecha 11 de febrero de 1.998 radicación 10.217, donde se dijo: “En repetidas oportunidades la Corte ha dejado en claro que la pensión por incapacidad permanente parcial fue institucionalizada para cubrir proporcionalmente el daño en la salud que sufre el trabajador por causa de la labor desempeñada, derivado del accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, la cual se calculaba de acuerdo con el salario del trabajador, aplicando una tabla prefijada en la ley según la capacidad perdida, cuyo valor en la mayoría de los casos equivalía al mínimo legal para la época, por lo que la pensión de invalidez permanente parcial era frecuentemente inferior al salario mínimo legal”.

Para corregir los casos que resultaban inicuos, la Ley 71 de 1988 estableció que ninguna pensión pudiera ser inferior al mínimo legal vigente, poniendo fin a la proporcionalidad de la compensación económica, para cuando el perjuicio implicara a la vez pérdida Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 8 parcial de la capacidad laboral, dándole así el carácter de prestación destinada a satisfacer la subsistencia plena del beneficiario y con un criterio más equitativo y de bienestar social; pero acabó con ello la posibilidad de coexistencia de las pensiones de invalidez profesional y de vejez, porque ello obliga a entender que ambas cumplen la misma finalidad de protección al trabajador que sufre la disminución de su capacidad laboral por accidente de trabajo o enfermedad profesional, o por el paso inexorable de los años, para el caso de pensión de vejez, como bien lo asienta el Tribunal en el fallo impugnado (subraya la sala).

Así las cosas, es forzoso concluir que el Instituto de Seguros Sociales al suspender el pago de la pensión de invalidez no vulneró ningún derecho adquirido, teniendo en cuenta que para ese momento el recurrente ya estaba devengando la pensión de vejez, instituida para facilitarle un modus vivendi de carácter económico a quienes ya no están en condiciones de proporcionárselo por su propia actividad personal; pensión cuyo objeto es compensar la disminución o pérdida de capacidad de ganancia, lo que significa que en ella quedó subsumida la pensión por incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo que sufrió el recurrente.

Las anteriores consideraciones son incontrovertibles a la luz de los principios de unidad y universalidad adoptados por nuestro régimen de seguridad social desde 1946, que exigen la articulación de políticas, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social y garantizar la protección de todas las personas en las diferentes etapas de la vida y en orden a asegurarles la subsistencia. Sin embargo, dicha postura fue reevaluada, a partir de la sentencia de casación CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 33589 y aún se mantiene vigente, como que a esta se hizo referencia en la sentencia de casación CSJ SL3111-2019, en donde se dijo: Ahora, si bien es cierto en el pasado esta Corporación sostuvo que las pensiones legales de vejez y de invalidez de origen profesional eran incompatibles por amparar el mismo riesgo, también lo es que tal criterio se revaluó a partir del fallo CSJ SL 33558, 1.° dic. 2009 y se mantiene vigente, como de ello da cuenta el precedente reiterado en múltiples providencias, tales como las sentencias CSJ SL 3153-2014, CSJ SL9282-2014, CSJ SL10250-2014, CSJ SL17433-2014, CSJ SL17447-2014, CSJ SL 2096-2015, CSJ Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 9 SL12155 de 2015, CSJ SL18072-2016, CSJ SL1764-2018, CSJ SL1244-2019, entre muchas otras.

En las citadas providencias, los derroteros de la Sala para definir la compatibilidad o incompatibilidad de dos pensiones son los siguientes: (i) el origen de la contingencia o riesgo que amparan – criterio principal-, ello siempre que no exista una normativa especial que prohíba la compatibilidad; (ii) la existencia de una reglamentación propia, y (iii) la autonomía de la fuente de su financiación. En ese contexto, no erró el colegiado de segunda instancia a la luz del ordenamiento jurídico cuando confirmó la decisión de primer nivel, a través de la cual se condenó a la demandada a sustituir a la accionante la pensión de invalidez de origen profesional que en vida disfrutó su cónyuge, pese a que el extinto ISS también le sustituyó la pensión de vejez.

Ello, porque la prestación de origen profesional que le fue reconocida a Quenoran Anama fundamentada en el Decreto 3170 de 1964 adquirió su carácter vitalicio y es sustituible en los beneficiarios sobrevivientes, la cual, según el artículo 37 ibídem comenzará a pagarse desde la fecha de fallecimiento del asegurado. En efecto, en reciente providencia CSJ SL 1244-2019, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia reiteró y explicó, que la compatibilidad de la pensión de origen profesional con la de origen común, la estableció desde sus inicios el reglamento del Seguro Social en el artículo 35 del citado Decreto 3170 de 1964 según el cual, al fallecer un pensionado por incapacidad permanente parcial, sus causahabientes tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes bajo las reglas allí establecidas entre las que dejó plasmada, la posibilidad de recibir «también el derecho a la pensión de sobrevivientes en el seguro social de invalidez, vejez o muerte, en cuyo caso se acumularan las pensiones por los dos conceptos».

Con otras palabras, el Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964 que sirvió al ISS para reconocer la pensión de invalidez al causante, no estableció la compartibilidad de esa prestación con la de vejez; por el contrario, de manera expresa consagró su compatibilidad. De modo que los argumentos de la recurrente no son atendibles, en la medida que la pensión por riesgos profesionales se otorgó al causante con antelación a la expedición del Acuerdo 049 de 1990 y, además, porque la censura se limitó a solicitar la aplicación de criterios jurisprudenciales anteriores, sin aportar razones de peso que conduzcan a un cambio de postura jurídica.

Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 10 Ahora, ninguna de los preceptos que denuncia la censura contradice el anterior precedente judicial, debido a que, de un lado, la restricción contemplada en el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece que «las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles con las demás pensiones y asignaciones del sector público», debe entenderse que se refiere a la imposibilidad que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que tengan la misma naturaleza o que atiendan al mismo riesgo.

Esto porque, como quedó visto, cada uno de los subsistemas del sistema de seguridad social tiene su propia reglamentación, de modo que no tiene sentido que las prohibiciones o restricciones contempladas en ellas se aplique o se extienda a contingencias propias de otro régimen. Y por el otro, en el caso del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Corte ha adoctrinado que si bien tal precepto prohíbe la concurrencia de las pensiones de invalidez y vejez en un mismo afiliado, al estar ubicada en el libro primero de dicho normativa que regula el sistema general de pensiones, debe entenderse que no aplica para el régimen de riesgos profesionales, que tiene su propia regulación en el libro tercero de tal estatuto (CSJ SL 33558, 1.º dic 2009).

Por otra parte, es pertinente destacar que la Corporación de manera reiterada y pacífica ha establecido que, por tesoro público, se concibe el proveniente de La Nación, de las entidades territoriales y las descentralizadas y, por tanto, se pagan con tales recursos, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de económica mixta en las que predomine el capital estatal.

Así, una pensión de jubilación otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del erario. Igualmente, también ha adoctrinado que el Estado no aporta recursos para la financiación del fondo de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones y, por ello, las prestaciones que tal entidad otorga no tienen el carácter de asignación proveniente del erario (CSJ SL14413-2014, CSJ SL16083-2015 y CSJ SL2170- 2019).

De modo que no le asiste razón a la recurrente en cuanto afirma que la compatibilidad de pensiones que derivan de regímenes distintos atenta contra el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, puesto que si bien conforme al artículo 1.° del Decreto 1234 de 2012, Positiva S. A. tiene el carácter de entidad descentralizada del nivel nacional, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado y el ISS le cedió el Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 11 negocio de riesgos profesionales, ello no tiene incidencia en el asunto objeto de estudio.

El precedente en cita, es suficiente para concluir que el Tribunal no erró, al sostener sobre la compatibilidad de la pensión de invalidez reconocida al demandante, con la de vejez. Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000 que deberá incluir el Juez de Primer Grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por LUIS GONZALO HENAO RESTREPO contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 58761 SCLAJPT-10 V.00 12