Radicado n.º 58094 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15494-2017 Radicación n.º 58094 Acta 30 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ‘ECOPETROL’ ) contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2012 por la Sala Laboral (de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido contra la recurrente por ELVIS JOSÉ NAVARRO BERSINGER.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, el demandante persiguió que una vez se declarara que le prestó sus servicios personales a la demandada hasta cuando se retiró para disfrutar de la pensión de jubilación convencional que le reconoció, ésta fuera condenada a reliquidarle las prestaciones sociales, entre ellas la misma pensión, así como a pagarle el aumento salarial de 2003, teniendo en cuenta el último trienio de servicios de su relación laboral por 25 años, 1 mes y 2 días y la incidencia prestacional del “salario en especie carne-comisariato” igualmente la suma de $11.997 conforme al artículo 121 de la convención colectiva de trabajo y el subsidio de alimentación de $43.716 mensuales, todo ello de acuerdo con la liquidación que adjuntó a la demanda, junto con la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Fundó las anteriores pretensiones, en suma, en que su relación contractual con la demandada se extendió entre el 06 de julio de 1981 y el 16 de abril de 2006; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo imperante en la empresa; que no se le hizo incrementó salarial por el año de 2003; y que en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, y de la pensión, no se tuvieron en cuenta los conceptos establecidos en la mentada convención colectiva de trabajo conforme a lo percibido en el último año de servicios, entre ellos, subsidio de alimentación, aporte a CAVIPETROL, prima de servicios, bonificación por jubilación y salario en especie ‘carne’.

ECOPETROL S.A., aun cuando aceptó que el demandante le prestó los servicios que detalló en la demanda y que en su relaciones con sus servidores aplican la convención colectiva de trabajo suscrita con la agremiación sindical USO y el Código Sustantivo del Trabajo, como allí también se afirmó, se opuso a sus pretensiones aduciendo que la liquidación final de salarios, prestaciones sociales y pensión la realizó atendiendo el tiempo total de servicios y los factores laborales convencionales, por lo que no puede aquél pretender obtener incrementos salariales no previstos en la convención, ni que se contabilicen como factores salariales los que no lo son.

Agregó que el suministro de carne al trabajador “era una financiación o facilidad para su adquisición, pero era por venta y no por contraprestación de servicios”; el subsidio por alimentación expresamente quedó excluido como factor salarial; el plan de ahorro y vivienda no constituye una contraprestación directa del servicio; los salario le fueron cubiertos íntegramente; y, en general, nada le adeuda.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, compensación, falta de agotamiento de la reclamación administrativa, prescripción y la llamada genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 11 de noviembre de 2010, y con ella el Juzgado declaró la existencia del contrato de trabajo alegado en la demanda y probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago.

Impuso el pago de las costas al actor en la suma de $1’000.000. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior, en cuanto declaró probada las excepciones de inexistencia de la obligación y pago, para en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que la demandada le reajuste la pensión de jubilación a la suma de $3’141.537,92 mensuales para el 31 de enero de 2012 y le pague $15’863.903,58 a título de retroactivo pensional por las diferencias causadas.

Igualmente la condenó a pagarle $4’713.066,90 por reajuste del auxilio de la cesantía y las costas de ambas instancias, y confirmó la sentencia apelada “en todo lo demás”. Para ello, una vez advirtió que sobre los extremos del contrato de trabajo del actor con la demandada no había discusión, la calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, como su status de pensionado, pasó al estudio de las materias a las cuales dijo se contraía la impugnación. En lo que al recurso extraordinario interesa, en cuanto toca al llamado salario en especie (carne) destacó el contenido de los artículos 57 y 59 de la convención colectiva de trabajo, para afirmar que “no hay lugar a dudas que de manera expresa, las partes establecieron que el beneficio consagrado en el artículo 59, no constituye factor salarial”; en tanto que respecto del artículo 57, “las partes no indicaron si sería factor prestacional, por lo que en consecuencia, se debe acudir a lo señalado en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127 (…), luego, al no haber claridad o expresa disposición de las partes que dichos pagos no constituirían factor prestacional, la regla general, es que la naturaleza jurídica de dichos pagos es salario y en consecuencia, deben ser tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.

Así las cosas se revisará y ordenará la reliquidación de las prestaciones en las que no se incluyó este pago como factor prestacional”. Se refirió a varias primas convencionales, entre ellas la prima de antigüedad prevista en el artículo 102, para afirmar que como aparecía claro que “el artículo 118 de manera general expresa que las primas extralegales constituyen salario”, y sobre ésta “no se indicó que no fuera factor prestacional”, debía inferirse que constituía base para la liquidación de prestaciones “por aplicación de la norma general (artículo 118 Convención Colectiva)”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la empresa recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto a las condenas que le impuso, para que, en sede de instancia, “confirme integralmente la sentencia del juzgado”. Para tal efecto le formula cuatro cargos de los cuales se resolverán por la Corte, con lo replicado, conjuntamente el primero con el segundo, y el tercero con el cuarto, atendiendo la similitud de su objeto y de los argumentos en que se soportan, no obstante orientarse el primero y el cuarto por la vía directa de violación de la ley y el segundo y el tercero por la de los yerros probatorios en el proceso.

V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 174 y 183 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 51, 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Citado Código de Procedimiento Civil, y la consecuencial aplicación indebida de los artículos 127 a 129, 249, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del Código Civil, en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994, 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2007 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Transcribe la empresa recurrente el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil e invoca el artículo 174 del mismo estatuto procesal para sostener que “la revisión del proceso pone de presente” que las partes no solicitaron como medio de prueba del proceso la convención colectiva de trabajo, que tampoco el juzgado la decretó como prueba del proceso pero, sin embargo, “el Tribunal utilizó la dicha convención para proferir todas las condenas (por pensión y cesantía) y para ordenar su ajuste monetario”.

De ese modo, afirma, “la violación legal que aquí se dio fue palmar y por eso debe ser infirmada la sentencia acusada”. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 127 a 129, 249, 259, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del Código Civil, en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994, 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2007 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 174, 177 y 183 del Código de Procedimiento Civil y 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Asevera la empresa que dirige el cargo por la vía de los yerros probatorios “por si y solo si la Corte Suprema estima que cargos como el que se propuso antes deben ir orientados por la vía indirecta”; y su demostración la asienta sobre el error que achaca al Tribunal de violar la ley en tal sentido, porque “dio por demostrada sin estarlo la convención colectiva de trabajo”, pues, aduce, apreció con error la demanda inicial, su contestación y el auto que decretó las pruebas del proceso, dado que de su lectura se pone en evidencia que ni las partes solicitaron como prueba la convención colectiva de trabajo ni el juzgado la decretó como tal, por tanto, que “el Tribunal no podía dar por demostrado, porque no lo está, que la convención colectiva de trabajo hiciera parte de las pruebas del expediente, de modo que es ostensible que violó la ley sustancial y por eso debe ser infirmada la sentencia acusada”.

VII. LA RÉPLICA El replicante sostiene que como su retiro del servicio de la empresa recurrente se produjo el 17 de abril de 2006, cuando estaba rigiendo el Laudo Arbitral proferido el 9 de diciembre de 2003; y la convención colectiva de trabajo de 2001 a 2002 se venía aplicando por no haberse presentado pliego de peticiones en la empresa en el entre tanto, ésta se aportó como una guía para la vista del articulado sometido al laudo arbitral, situación que se ve reflejada en las consideraciones del fallo del Tribunal.

Además, que el Tribunal no incurrió en la violación directa de las normas que se enrostra por aquélla. Al responder el segundo ataque agrega que el suministro de carne como contraprestación directa del servicio quedó probado en el proceso y sobre ello ya se ha pronunciado favorablemente la jurisprudencia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El reproche esencial de los dos primeros cargos de la demanda de casación contra la sentencia del Tribunal de Bogotá se contrae a la eficacia jurídica de la convención colectiva de trabajo sobre la cual el juzgador adoptó una serie de condenas, por no haber sido objeto de petición de prueba, ni decretada como tal por el a quo ni aportada durante el trámite de la primera instancia, pues, en el entendimiento de la empresa recurrente, tales defectos que hasta ahora en el recurso extraordinario advierte en el mentado medio de prueba hacen perder todo soporte probatorio a la decisión atacada.

El examen del expediente muestra lo siguiente: 1.- En la demanda inicial el actor solicitó como pruebas unas documentales, ninguna de las cuales hace relación al convenio colectivo de trabajo 2001-2003. Asimismo, solicitó la práctica de un peritaje, y solicitó que se librara oficios, entre otros, a Ecopetrol para que allegara copia del laudo 2004-2005.

A su turno, al contestar la demanda, dentro del capítulo correspondiente a pruebas, Ecopetrol solicitó que se tuvieran unas documentales, que se recibieran unos testimonios y que se libraran unos oficios. Tampoco hizo mención a la convención colectiva de trabajo cuya legalidad probatoria aquí se examina. En la audiencia de conciliación o primera de trámite, el juzgado decretó las pruebas solicitadas por las partes. 2.- En el folio 300, aparece el escrito suscrito por el apoderado del demandante y presentado ante el juzgado de conocimiento el 7 de julio de 2010, en el que manifiesta a su destinatario que allega copia de la convención colectiva de trabajo 2001-2002, « teniendo en cuenta que en el expediente reposa el laudo arbitral aportado por ECOPETROL S. A. el cual rige para los años 2004 y 2005 y se prorrogó por no presentación de pliegos de peticiones dentro de los términos hasta el mes de junio en consecuencia las normas a aplicar para el presente caso son las contenidas en la Convención que adjunto y el laudo arbitral, no es aplicable la Convención Colectiva del año 2006 y 2009, por que esta rige a partir de junio 07 de 2006», según las literales palabras que consigna el escrito. 3.- En el folio 374, aparece el acta de la «CUARTA AUDIENCIA DE TRÁMITE», a la que asistió la apoderada de la parte demandada, en la cual, además de aprobar y declarar en firma el dictamen visto a folios 296 y 297, el juzgado « incorpora al expediente la documental allegada por el apoderado del demandante».

Previamente, el despacho dejó consignado que el apoderado de la parte demandante, en los folios 301 al 373, había incorporado una convención colectiva de trabajo. Del recuento anterior se desprende: El único convenio colectivo que fue solicitado y decretado como prueba, fue el laudo arbitral 2004-2005, en tanto la parte demandante solicitó que se oficiara a Ecopetrol para que lo remitiera (folios 2 a 20).

En esos términos lo decretó el juzgado (folios 126 a 130), que libró el correspondiente oficio (folio 133), que fue respondido por Ecopetrol adjuntando la copia de dicho instrumento (folios 136 a 287). Se afirma lo anterior, porque es evidente que la convención colectiva sobre la cual el Tribunal fundó su convicción no fue prueba que legal y oportunamente se allegó al proceso, en tanto ni fue solicitada como prueba ni decretada como tal.

El Tribunal inadvirtió que dicha convención colectiva fue allegada por la parte demandante pero sin que el juez, aunque haya ordenado su simple incorporación, la hubiera decretado como prueba en uso de sus facultades oficiosas. En ese orden, al no estar decretada como prueba la convención colectiva sobre la cual fundamentó su convencimiento, el Tribunal incurrió en la infracción legal que se le imputa.

En efecto, el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, disponía que las decisiones judiciales debían fundarse en las pruebas que regular y oportunamente fueron allegadas al proceso, mandato que igualmente establece el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en cuanto obliga al juez, al proferir su decisión, analizar todas las pruebas allegadas en tiempo.

Y como ya está esclarecido, el Tribunal profirió una decisión con una prueba que no fue ni legal ni oportunamente allegada al proceso. Tampoco se acomodan a la situación que se examina, las previsiones de los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El segundo precepto obliga al Tribunal a considerar las pruebas pedidas en tiempo en la primera instancia, pero que fueron practicadas o agregadas inoportunamente; y está dicho, que la convención colectiva referenciada no fue pedida como prueba ni decretada como tal.

El primer precepto contempla dos hipótesis: a) Cuando en la primera instancia y sin que medie culpa de la parte interesada en la no práctica de pruebas que fueron decretadas, el tribunal podrá ordenar su práctica; b) Cuando lo estime conveniente para resolver la apelación o la consulta, podrá ordenar la práctica de las pruebas que considere necesarias; y en el caso de autos, se reitera, ni la aludida convención fue pedida ni decretada como prueba en la primera instancia, ni tampoco el tribunal la decretó como tal.

Debe advertirse que la valoración de los medios probatorios corresponde al juez dentro de la precisa órbita de sus funciones. La primera operación mental que debe hacer en trance de decidir la instancia, es determinar si los elementos de convicción que fueron aportados al proceso, tienen validez intrínseca como prueba, es decir, si fueron solicitadas y decretadas, o en medio de sus facultades oficiosas, ordenó tenerla como tal.

Y la segunda, las conclusiones que extrae de ellas, que son las que finalmente le permiten adoptar su decisión en uno u otro sentido. Cuando pretermite la primera, y fundamenta su convencimiento en medios de instrucción que no reúnen los requisitos para ser tenidos como prueba, infringe la ley procesal y de consiguiente la sustancial; desconoce igualmente el principio del debido proceso, y esencialmente el de defensa y de contradicción, sin que el silencio de la parte afectada permita convertir en legal lo que es abiertamente ilegal.

El mandato del artículo 29 del Ordenamiento Superior es significativo, en tanto le atribuye a la prueba obtenida con violación del debido proceso su nulidad de pleno derecho. Las acusaciones son fundadas, por lo que habrá lugar al quebrantamiento de la sentencia recurrida, lo que hace innecesario el estudio de los demás cargos propuestos, por sustracción de materia.

Para decidir en instancia, sirven también las consideraciones vertidas en sede de casación, las que se consideran suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, que absolvió, pero por razones diferentes. La razón de ser de la decisión de instancia que aquí se adopta, se apoya en que el recurso de apelación se sustentó sobre la convención colectiva de trabajo que, como ya se dijo, no fue solicitada ni decretada como prueba.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de la alzada son a cargo del apelante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala de Descongestión Laboral- dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ELVIS JOSÉ NAVARRO BERSINGER contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL-.

En sede instancia, CONFIRMA la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2010 por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Barrancabermeja. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15