Radicación n.° 58187 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL15491-2017 Radicación n.° 58187 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 31 de enero de 2012 en el proceso que promovió JOAQUÍN JARAMILLO PIEDRAHITA contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, Joaquín Jaramillo Piedrahita demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 3 de abril de 2004, liquidada con el promedio devengado en el último año de servicios, debidamente indexado con el ipc certificado por el dane, junto con el retroactivo causado, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 3 de abril de 1949 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes de 2004; que por haber laborado al servicio del banco mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 17 de noviembre de 1969 hasta el 31 de julio de 1991, por más de 21 años de servicios, le asiste derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; que desempeñó el cargo de supernumerario ii; que devengó como asignación salarial mensual la suma de $396.775.95; que por Decreto 1118 de 1996, se dio la privatización del banco a partir del 21 de noviembre esa anualidad; que el 2 de junio de 2009, elevó solicitud de pensión y el demandado mediante comunicación de 23 de igual mes y año, le respondió que no procedía el reconocimiento por cuanto al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no acreditaba el requisito de la edad, y que en todo caso, la pensión reclamada debía ser reconocida por el ISS por haber sido afiliado a dicho instituto para los riegos de IVM, y que la mesada pensional debía ser indexada en observancia de la fórmula prevista en el artículo 11 del Decreto 1747 de 1995.

El Banco Popular se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y aquella en que cumplió el actor los 55 años de edad, el vínculo laboral, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, la asignación salarial, la reclamación pensional y su negativa de reconocérsela, y la privatización del banco a partir de la fecha señalada.

Propuso las excepciones prescripción y subrogación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo Adjunto al Octavo Laboral del Circuito de Medellín, y con ella resolvió: PRIMERO - Se CONDENA al BANCO POPULAR, […] a reconocer y pagar al señor JOAQUÍN JARAMILLO PIEDRAHITA, […] la suma de CIENTO SESENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS CON 37/100CVS ($161.184.305.37) (sic) por concepto de mesadas causadas y no pagadas, liquidadas entre el 3 de Abril de 2004 y Abril 2 de 2009, por lo explicado en la parte motiva, junto con la indexación calculada por la suma de $25.236.852.82 liquidada desde el 03 de abril de 2004 al 2 de Abril de 2009 (Sic).

SEGUNDO – Se CONDENA al BANCO POPULAR, […] a reconocer y pagar al señor JOAQUÍN JARAMILLO PIEDRAHITA, […] a partir del 3 de Abril de 2009 el mayor valor de la pensión de jubilación a la concedida por el ISS por valor de UN MILLON (sic) OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETENTA Y NUEVE PESOS M.L ($1.693.285) (sic), al igual que las mesadas de Junio y diciembre de cada anualidad de conformidad con lo explicado en la parte motiva (sic).

TERCERO – Las EXCEPCIONES propuestas se declaran no probadas. CUARTO - Costas a cargo de la entidad BANCO POPULAR, las que se liquidaran de conformidad con el artículo 392 del C.P.C., modificado por el 19 de la Ley 1395 de 2010 se tasan en la suma de (DIEZ MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL PESOS M.L $ 10.712.000, (sic). El juzgado, para liquidar la pensión, se apoyó en el dictamen pericial de folios 276 a 285, en el que se tomó el promedio de lo devengado en el último año de servicios (agosto de 1990 y julio de 1991) folio 271, esto es, la suma de $487.971,96, que al aplicarle el 75% arrojó la suma de $359.228.97, que actualizada con base en el ipc final de (79.976332) e ipc inicial de (13,967437), dio una primera mesada pensional de $2.056.913.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal, en lo relativo al régimen aplicable a los extrabajadores del Banco Popular, sostuvo que ese tema ya había sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación entre otras, en la sentencia del 13 de febrero de 2003, donde se había expresado que les asistía derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, a quienes se habían retirado del banco con más de 20 años de servicio ostentando la calidad de trabajadores oficiales, sin cumplir la edad de jubilación. Al examinar el acervo probatorio encontró que para cuando se formalizó el cambio de naturaleza jurídica del banco, esto es, el 21 de noviembre de 1996, ya el actor había acreditado un tiempo de servicio al banco de 21 años, 5 meses y 21 días como trabajador oficial.

Igualmente, infirió que por haber cumplido los 55 años de edad el 3 de abril de 2004, no había duda acerca de su condición de beneficiario del régimen de transición, en tanto, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, por lo que tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, y en ese sentido se había pronunciado esta Sala de Casación en sentencia del 28 de febrero de 2006, radicación 26162.

También, expresó que la dada la afiliación del actor al ISS, le correspondía al Banco, tal como lo había indicado el a quo, asumir el pago de la pensión de jubilación hasta cuando dicho instituto lo subrogara en el pago de la misma, momento a partir del cual solo quedaría a su cargo el mayor valor si lo hubiere, tal como lo había asentado esta Sala de Casación en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803.

Posteriormente, en un aparte que tituló como CÁLCULO PENSIONAL, manifestó lo que sigue: Frente al modo de calcularse la prestación económica, acoge esta Colegiatura la tesis que el ingreso base de liquidación para pensiones a cargo del empleador no le es aplicable el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S.A., y no de una administradora de pensiones, tal hecho la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, lo cual da lugar a aplicar integrante lo dispuesto al sistema de cálculo de la ley 33 de 1985, como ajustadamente lo hizo la jueza de primer grado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar revoque en su integridad la decisión del a quo. En subsidio, «y en el evento puramente teórico» de llegar a considerar la Corte que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Jaramillo Piedrahita, aspira que case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a quo, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique tales numerales, y su lugar, liquide la pensión con el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base a los aportes al Seguro Social en los últimos diez (10) años de servicios, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1.º de abril de 1994), más de 10 años para acceder a la pensión, y faculte a la entidad Bancaria, efectuar del retroactivo que ordena cancelar, las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

Con tal finalidad formula tres cargos; los dos primeros, por la vía directa, y el último por la vía indirecta. Solo fue objeto de réplica el segundo. Por razones de método, se resolverán en el siguiente orden: VI. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo, en síntesis, asevera que el tribunal ha debido observar que la naturaleza jurídica de la entidad demandada es la condición que determina el régimen legal pensional aplicable a sus servidores, por lo que al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos pensionales el actor, el régimen que se le aplica era el privado y no el de los trabajadores oficiales, situación que es la que aquí acontece con el demandante, quien no reunía los requisitos de ley cuando la entidad fue privatizada.

Seguidamente, precisó que como el demandante no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, en esa medida debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. Por otra parte, advirtió que como el demandante había sido afiliado al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho Instituto, dado que la pensión a la que le asistía derecho era a la de vejez cuando cumpliera los requisitos, máxime que la Corte Constitucional en la sentencia de 25 de junio de 2009, había establecido que « el Instituto de Seguros Sociales tenía la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social».

Por último, asevera que al no entender el tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le dio un entendimiento equivocado a las disposiciones legales relacionadas en la promoción del cargo, condenando de forma improcedente al Banco al pago de la pensión hasta cuando asumiera el ISS la pensión de vejez, cuando en su lugar, lo que debió considerar es que únicamente procedía el reconocimiento de la pensión del ISS, una vez el actor acreditara el lleno de los requisitos exigidos en los reglamentos de dicha entidad de seguridad social.

VII. RÉPLICA Afirma que en ningún error incurrió tribunal, en tanto su decisión se ajustó al criterio jurisprudencial de esta Sala, según el cual, en los casos de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, como era el caso del actor que al 1º de abril de 1994 contaba con 44 años de edad, y que habían cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, no perdían el derecho de acceder a la pensión de jubilación, por el hecho sobreviniente a la privatización del banco, con el carácter de ser compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS.

VIII. CONSIDERACIONES El tema de controversia, es decir el referente al régimen pensional aplicable a los servidores del Banco Popular que cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y cumplieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias en cuyos procesos también figuraba como demandado dicho banco, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, en la que dijo: Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.

No prospera el cargo. IX. CARGO PRIMERO Acusa la infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo, expresa que de considerar la Corte que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, debía observar que el tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se dedujeran las sumas que correspondían a los aportes para salud a la entidad respectiva, con lo que desconoció lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 42 del Decreto 692 de 1994 y 3 del Decreto 510 de 2003; no obstante, que sobre los descuentos retroactivos para el Sistema General de Salud, esta Sala de Casación ya había tenido oportunidad de pronunciarse en proveído con radicación 34601 del 29 de mayo de 2009, y 14 de febrero de 2012, radicación 47378.

Igualmente asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., que al igual de los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. En síntesis, que al no autorizar el tribunal del retroactivo pensional la deducción de tales aportes, infringió las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, por lo que corresponde en instancia disponer tal deducción y ordenar su traslado a la E.P.S. que corresponda.

X. CONSIDERACIONES Asiste razón a la censura al advertir que el tema en debate ya ha sido definido por la Corte, pues además de las sentencias que le sirvieron de sustento, este ha sido reiterado entre otras, en las sentencias de casación del 13 de marzo de 2012, radicación 49487 y CSJ SL7304-2016 de 9 mar, 48155, donde la primera sostuvo: […] la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS.

De consiguiente, era evidente que el fallador de la alzada se equivocó al no disponer que del retroactivo pensional adeudado, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, las cuales están a cargo exclusivo del pensionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, el cargo es fundado.

XI. CARGO TERCERO Acusa la aplicación indebida de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Expresa que por haber apreciado con error la constancia expedida por el banco contentiva del acumulado de salarios de actor, visible a folios 14 a 20, y la historia laboral emitida por el ISS, que obra a folios 307 a 309, el tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estalo, (al confirmar el fallo del a quo), que para determinar el valor de la primera mesada pensional, debe tenerse en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios por el demandante, es decir, la suma de $ 478, 971.96, lo que equivale a $359.228,97. 2. No dar por demostrando, estándolo al confirmar el fallo del a quo), que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos diez años de servicios del señor Jaramillo Piedrahita ascendió a la suma de $51.632.49. 3.

No dar por demostrado, estándolo (al confirmar el fallo del a quo), que el salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios del señor Jaramillo Piedrahita ascendió a la suma de $126.622.83. Afirma que erró en forma evidente el tribunal en el análisis de la historia laboral del actor remitida por el ISS, en tanto en dicho documento figuraban los salarios que sirvieron de base para los aportes.

Igualmente, al valorar el acumulado de nómina certificado por el Banco, que reflejaba los pagos efectuados por la sociedad, no solo por salario, sino también por prima de vacaciones, prima de servicios, primas extralegales semestrales y anuales, vacaciones legales, auxilio de alimentos, auxilio de transporte, entre otros, y deducir equivocadamente que los aportes para pensión fueron de $126.622,83.

Expone que la jurisprudencia de esta Corporación, era diáfana en establecer que en situaciones donde al reclamante al 1.º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional, como era el caso del señor Jaramillo Piedrahita, para establecer el ingreso base de liquidación « se aplicaba lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993», es decir, «el promedio que debe ser considerado es el correspondiente a los aportes de los últimos diez (10) años de servicios», el cual, conforme la historia laboral de folios 307 a 309, correspondía a la suma de $51.632.49, que debía ser actualizado conforme la fórmula de indexación adoptada por esta Corporación. XII.

CONSIDERACIONES El tribunal dejó expresamente consignado, en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, que en las pensiones a cargo directo del empleador, no era aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino el sistema de cálculo de la Ley 33 de 1985, prohijando la decisión de su inferior sobre el particular.

Así las cosas, desde ya debe decirse que el tribunal no incurrió en los desatinos fácticos que le imputa la censura, por lo siguiente: El argumento del sentenciador de la alzada es de naturaleza puramente jurídica, y nada tiene que ver con los medios de convicción denunciados por la censura, los cuales, dicho sea de paso, no fueron objeto de análisis en la sentencia acusada.

Por lo tanto, mal podía la censura estructurar un yerro fáctico sobre la indebida apreciación de dichos medios. No debe perderse de vista que el juez de primer grado extrajo el salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicio, del dictamen pericial recaudado en el período probatorio, el cual el Tribunal encontró ajustado.

Luego, del único medio de prueba del que podía afirmar una apreciación equivocada era de ese, y no de otros, de los que el tribunal, como ya se dijo, no se ocupó. No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar infundado el cargo. Para decidir en instancia respecto de la acusación que prosperó, resultan suficientes las consideraciones vertidas en casación, las cuales son aplicables en esta sede.

Por tanto, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto no ordenó la deducción de los aportes a salud, para en su lugar, adicionar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar al Banco Popular a deducir del valor de las mesadas a que resultó condenado a pagar, los aportes a salud con destino a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el demandante.

No hay lugar a costas en casación. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario que JOAQUÍN JARAMILLO PIEDRAHITA promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no ordenó la deducción de los aportes a salud de las mesadas adeudadas al actor.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En instancia, adiciona el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar al Banco Popular deducir del valor de las mesadas a que resultó condenado a pagar, los aportes a salud con destino a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el demandante. SE CONFIRMA en lo demás dicha sentencia. Sin costas Cópiese notifíquese y publíquese.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12