CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62970 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1549-2018 Radicación n.° 62970 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ IBONNE ASTUDILLO SALAZAR contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luz Ibonne Astudillo Salazar convocó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración, 15 de agosto de 2008; junto con el correspondiente retroactivo; los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; cualquier otro derecho que resulte debatido y probado, conforme a las facultades ultra y extra petita y, las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que cotizó a distintas entidades privadas; que a partir del 1.° de abril de 1997, fue afiliada Porvenir S.A, bajo diferentes patronales; que fue calificada por Seguros de Vida Alfa S.A., mediante dictamen del 04 de noviembre de 2008, con una pérdida de capacidad laboral del 55.40% y fecha de estructuración 15 de agosto de 2008; que presentó ante la demandada solicitud de pensión de invalidez y le fue negada mediante oficio del 1.° de febrero de 2010, argumentando que no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, específicamente con el requisito de fidelidad, a pesar de haber cotizado 94 semanas durante los últimos tres años y, que Porvenir S.A. desconoció el principio de progresividad, por cuanto cumple los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

Al dar contestación a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el referido a la presentación de la solicitud de reconocimiento pensional, aclarando que fue radicada el 9 de febrero de 2009, y de los demás, afirmó que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: prescripción; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de invalidez; pago; compensación; buena fe de la entidad demandada; y, la innominada o genérica.

De otra parte, Porvenir S.A. presentó demanda de reconvención con el fin de que se declare que la señora Luz Ibonne Astudillo Salazar no acreditó los requisitos legales para que se le reconociera como beneficiaria de la pensión de invalidez; y en consecuencia, se le condene a reintegrar las sumas de dinero que dicha sociedad le ha cancelado por concepto de mesadas pensionales, a partir del reconocimiento del derecho, hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; a pagar las sumas de dinero que resulten probadas, debidamente indexadas; y, cancelar las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pedimentos en que la señora Luz Ibonne Astudillo Salazar, se afilió a Porvenir S.A., el 9 de diciembre de 1994, como traslado de régimen, haciéndose efectiva la afiliación a partir del 1.° de enero de 1995; que le fue dictaminada por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., una pérdida de capacidad laboral del 55.40% de origen común y con fecha de estructuración del 15 de agosto de 2008; que la señora Luz Ibonne Astudillo Salazar solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez el 9 de febrero de 2009; que una vez analizada la solicitud, se determinó que no era viable reconocerla, teniendo en cuenta que la reclamante no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones, durante el período comprendido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigido por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003; que la solicitud pensional fue rechazada mediante comunicación del 19 de octubre de 2009, reiterándose mediante comunicación del 1.° de febrero de 2010.

Que a través de fallo de tutela n.° D-10-031 del 23 de abril de 2010, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali, ordenó, como mecanismo transitorio, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, hasta que la justicia ordinaria resolviera el conflicto de manera definitiva; que en cumplimiento de dicho fallo, Porvenir S.A., mediante comunicación del 14 de mayo de 2010, reconoció y pagó la pensión de invalidez, en forma transitoria y ha pagado las mesadas que se han causado hasta la fecha; que a pesar de la decisión del juez de tutela, la demandante no es beneficiaria de la pensión de invalidez que reclama, porque no cumplió los requisitos exigidos en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003; que en la sentencia que ponga fin al proceso, deberá declararse que la señora Luz Ibonne Astudillo Salazar, no cumplió con el requisito legal de fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones, durante el período comprendido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, y en consecuencia, deberá condenársele a reintegrar debidamente indexadas las sumas de dinero que se le cancelaron por concepto de mesadas pensionales, en virtud del fallo de tutela.

Una vez fue admitida la demanda de reconvención, se corrió traslado de la misma a la señora Luz Ibonne Astudillo Salazar, quien dio respuesta dentro del término de ley. Para tal efecto, se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación al fondo de pensiones, la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, su respuesta negativa, la acción de tutela interpuesta y su cumplimiento.

Propuso las excepciones que llamó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la de no estar obligado al pago de costas y agencias en derecho, y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, a quien correspondió el trámite de primera instancia, profirió fallo el 20 de junio de 2012, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de invalidez propuesta por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Sra. LUZ IBONNE ASTUDILLO SALAZAR, a reintegrar a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representado legalmente por la Dra. MARIA TERESA VILLAFANE o quien haga sus veces, las sumas de dinero canceladas por concepto de mesadas de pensión de invalidez, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la DEMANDANTE. Por secretaría liquídense e inclúyanse como agencias en derecho a cargo de dicha parte la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS MCTE ($300.000,oo). (Lo resaltado es del texto original). Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, decidió:

PRIMERO. DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, por falta de sustentación.

SEGUNDO. REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

TERCERO. DECLARAR que la señora LUZ IBONNE ASTUDILLO SALAZAR tiene derecho a la pensión de invalidez, a partir del 15 de agosto de 2008.

CUARTO. CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez en favor de la señora LUZ IBONNE ASTUDILLO SALAZAR, a partir del 15 de agosto de 2008, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.

QUINTO. AUTORIZAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a descontar del retroactivo pensional, el valor que haya reconocido a la señora LUZ IBONNE ASTUDILLO SALAZAR por concepto de la devolución de saldos, y de las mesadas pensionales transitorias ordenadas mediante la Sentencia de Tutela.

SEXTO. COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Las agencias en derecho en segunda instancia se tasan en la suma de 1.000.00000 (Lo resaltado es del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar, si la demandante cumplió los requisitos exigidos en la ley vigente en la fecha de estructuración de su invalidez, para tener derecho a la pensión, o si era procedente inaplicar por inconstitucional la norma que contemplaba el requisito que no acreditó, en virtud del principio de progresividad.

De manera preliminar, el tribunal estableció que no existió sustentación del recurso de apelación, lo que conllevó a que lo declarara desierto y estudiara el proceso a través del grado jurisdiccional de consulta, en virtud del artículo 48 del C.P.T., modificado por el artículo 7.° de la Ley 1149 de 2007. El juez de segundo grado comenzó por señalar que en virtud al principio del efecto general inmediato de la ley laboral, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el derecho a una pensión de invalidez se dirime a la luz de la norma vigente en el momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral; por tanto, en atención a que la invalidez de la demandante se estructuró el 15 de agosto de 2008, el derecho estaría gobernado por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Destacó que al revisar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, se observa que la intención legislativa presente en esas modificaciones ha sido la imposición de condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, situación que ha conllevado a que se de aplicación por parte de la Corte Constitucional del principio de progresividad.

Sostuvo que la Corte Constitucional ha abordado el tema del cambio normativo a través del principio de progresividad, que consiste básicamente en que el legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo. Citó como ejemplo lo dicho en la sentencia T-080 de 2008.

Señaló que la Ley 860 de 2003, al incrementar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en relación con la legislación anterior, Ley 100 de 1993, restringió el acceso a la prestación por cuanto hizo más exigentes los requisitos para su reconocimiento, siendo entonces una medida de carácter regresivo, que permitía al Juzgador inaplicar el artículo 1.° de la Ley 860 ibídem, y en este caso específico, inaplicar el requisito de la fidelidad al sistema por ser inconstitucional.

Resaltó que la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009, bajo los mismos criterios del principio de progresividad declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema exigido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; y, que de acuerdo con dicha sentencia no quedaba la menor duda que el requisito de fidelidad contemplado en la Ley 860 de 2003, resultaba vulneratorio del principio de progresividad pues constituía una medida injustificadamente regresiva en la cobertura de la seguridad social, y por tanto, su aplicación era plenamente descartable en el presente caso, a pesar de que la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-428 de 2009 fuere posterior.

Igualmente citó apartes de la Sentencia T-730 de 2009. Precisó que a pesar de que la Sentencia C-428 de 2009 no tenía efectos retroactivos, el requisito de fidelidad se debía inaplicar; en primer lugar, porque el mismo, aún antes de ser declarado inexequible, se observaba que era flagrantemente inconstitucional; en segundo lugar, porque la sentencia de la Corte sustrajo del ordenamiento jurídico los numerales del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 y por tanto, todo operador jurídico debía abstenerse de exigirlos o aplicarlos so pena de infringir una sentencia de control abstracto.

Así mismo, que según el artículo 243 de la Carta Política, dicha providencia hacía tránsito a cosa juzgada constitucional, siendo de obligatorio cumplimiento por parte de todos los ciudadanos, dado su valor jurídico y fuerza vinculante. Adujo que según las pruebas recaudadas en la primera instancia, la demandante padecía una patología que le disminuyó su capacidad laboral en un 55,40%, de origen común, y con fecha de estructuración el 15 de agosto de 2008; que en los tres últimos años anteriores a dicha fecha, es decir, del 15 de agosto de 2005 al 15 de agosto de 2008, cotizó 66,43 semanas; que como quiera que nació el 17 de septiembre de 1966, los 20 años de edad los cumplió el 17 de septiembre de 1986, y entre esta data y la primera calificación de la invalidez el 29 de octubre de 2008, la fidelidad al sistema que debía acreditar era de 280,83 semanas; y, que de acuerdo con la relación histórica de movimientos de la cuenta de ahorro individual emitida por Porvenir S.A. y la certificación del Ministerio de Hacienda para la liquidación del bono pensional, la afiliada acreditó 121,71 semanas, es decir, una fidelidad al sistema de tan solo el 10,54%.

Concluyó que la demandante cumplió a cabalidad el requisito de semanas cotizadas, más no el de fidelidad de cotizaciones al sistema contemplado en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, pero éste se inaplicaba por inconstitucional, por lo que tenía derecho a la pensión de invalidez a partir del 15 de agosto de 2008, teniendo en cuenta que no se probó la excepción de prescripción. Finalmente, dispuso que del retroactivo generado se descontara la suma que la entidad demandada había pagado a la demandante por concepto de la devolución de saldos, y de las mesadas pensionales transitorias ordenadas mediante la sentencia de tutela.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, para que en sede de instancia confirme lo decidido por el juez de conocimiento, y en ese orden, absuelva a Porvenir S.A de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron replicados, los cuales procede la Sala a estudiar de manera conjunta, en la medida en que denuncian las mismas normas y tienen los mismos argumentos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria en forma directa y por aplicación indebida de los artículos 1.°, 4.°, 13, 48, 53 y 243 de la Carta Magna y el artículo 1.°, numeral 1° de la Ley 860 de 2003, «al haber concedido la pensión reclamada solo teniendo en mente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro del trienio anterior al día declarado como de inicio de la invalidez»; así mismo, por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la CN, 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1.°, numeral 1° de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la «fidelidad de cotización para con el sistema».

De conformidad con el sendero elegido para orientar el ataque, el censor no cuestiona las inferencias de orden fáctico en que el tribunal fundó su decisión, a saber: a) A la señora Astudillo se le declaró una minusvalía del 55,40%, estructurada el 15 de agosto de 2008 b) A la fecha de la calificación de la condición valetudinaria no satisfacía el requisito de fidelidad de aportes en el sistema c) Cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al momento declarado como de inicio de la invalidez.

El reproche del censor se suscribe principalmente a que el tribunal asentó su providencia en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, olvidando que a la calenda de su fallo el artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 ya había sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional y, por consiguiente, era obvio que le estaba vedado el acudir a la susodicha excepción para sustraerse de aplicar el pluricitado artículo 1.° numeral 1.° de la Ley 860, de conformidad con lo estatuido en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997.

Acude al contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual establece que «las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario»; y en tales condiciones, insiste el censor que como la sentencia CC C-428 de 2009 no consagró efectos retroactivos, su aplicación únicamente tendrá incidencia a partir de la fecha en que esa providencia haya adquirido ejecutoria.

Señala que por ser una potestad exclusiva de la Corte Constitucional el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones, reservadas al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política; y, que la Corte Constitucional cuando declaró la inexequibilidad de la «fidelidad de cotización para con el sistema», consagrada en el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, a través de la sentencia CC C-428 de 2009, lo hizo con efectos «erga omnes», es decir, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna, sin embargo, en ningún pasaje de esa providencia consagró que tal determinación tuviera efectos retroactivos, consideraciones que son suficientes para determinar con certeza, que la aplicación de tal pronunciamiento produce efectos únicamente hacia el futuro.

Sostiene el recurrente que como se presume que las normas que expide el legislador no son redundantes o superfluas, es diáfano que resulta arbitrario o caprichoso darle efecto retroactivo a la pluricitada sentencia C-428 de 2009 cuando nada se dijo en ella al respecto, acción con la que se quebranta en forma repudiable lo estatuido en el citado artículo 45.

Aduce que es claro que el fallador de segundo grado infringió el principio constitucional de la seguridad jurídica, al no reconocer que la norma vigente a la calenda que se determinó como de comienzo de la invalidez, requería de ésta cumplir con la fidelidad de aportes en el sistema; que para Porvenir S.A. es un derecho de rango constitucional que la situación pensional de dicha señora se examinara a la luz del artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, en su versión vigente al 15 de agosto de 2008; y, que se soslayó el derecho a la certeza jurídica que asistía a la Administradora y también se atropelló su derecho constitucional a un debido proceso.

Afirma que el tribunal debió rehusarse a conceder la pensión solicitada respetando así lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que respecta a exigir el lleno de todos los requisitos incluidos en las normas pertinentes y a no socavar la estructura financiera del sistema pensional, otorgando una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requerimientos De esa manera, la censura concluye según las teorías de esta Sala y de la Corte Constitucional, que «por no alcanzar el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social que exigía el artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, la señora Luz Ibonne Astudillo Salazar no estaba legitimada para acceder a la prestación impetrada y, por ende, es evidente el disparate del juez colegiado al haberla concedido dejando de aplicar en este juicio el precepto pertinente en su estado prístino, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional previo a la sentencia ahora impugnada que no dio efectos retroactivos a su determinación. Además, es claro que atendiendo a las predicas antes reproducidas de las pluricitadas Corte Constitucional y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tampoco era factible acudir al principio de progresividad o a la excepción de inconstitucionalidad para conceder la pensión deprecada y, como si ello fuera poco, salta a la vista que con la decisión del Tribunal también se desconocieron los principios constitucionales que le garantizaban a la Administradora un debido proceso, su seguridad jurídica y la preservación de su sostenibilidad financiera».

Y que, obedeciendo a la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna, acatando además, lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 y lo pregonado por esta Corporación, el fallador estaba compelido a dirimir el asunto sub judice con base en el texto completo y original del pluricitado artículo 1.° numeral 1.° de la Ley 860 de 2003 y, por tanto, al no cumplir la señora Astudillo Salazar con el requisito de fidelidad de aportes al sistema, ha debido inferir que lo procedente era absolver a Porvenir S.A. de todo lo reclamado en su contra y no condenarla a sufragar la prestación solicitada.

CARGO SEGUNDO Acusa el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 1.°, 4.°, 13, 48, 53 y 243 de la Carta Magna y 1.° numeral 1.° de la Ley 860 de 2003, «al haber concedido la pensión reclamada sólo teniendo en mente el cumplimiento del requisito de 50 semanas aportadas dentro de los tres años previos al día fijado como de inicio de la condición valetudinaria»; y por la infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de 1a Carta Magna y 1.° numeral 1.° de la Ley 860 de 2003, en lo que respecta a la «fidelidad de cotización para con el sistema».

En desarrollo del cargo, utiliza los mismos argumentos del cargo anterior, y precisa que basta con una simple comparación entre los argumentos esgrimidos por el tribunal para proferir su decisión con los planteamientos expuestos por esta Sala en la sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación 44572, «para evidenciar la imposibilidad de que el sentenciador de segundo grado pudiese basar la condena impartida en una inoportuna aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, en la medida en que al momento de su fallo el artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 ya había sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional y, en consecuencia, era incontrovertible que estaba absolutamente impedido para acudir a la mencionada excepción para sustraerse de aplicar el pluricitado artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, de acuerdo con lo consagrado en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997».

CONSIDERACIONES Como la recurrente dirige su ataque en casación a través del sendero del puro derecho, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que Luz Ibonne Astudillo Salazar nació el 17 de septiembre de 1966; ii) que acreditó una pérdida de capacidad laboral de origen común, del 55,40%; iii) que la fecha de estructuración de su estado de invalidez ocurrió el 15 de agosto de 2008; iv) que contaba con 66,43 semanas cotizadas dentro de los tres años que precedieron a la estructuración de su invalidez; y, v) que acreditó en total 121,71 semanas de cotización y una fidelidad del 10,54%, siendo que debía acreditar 280,83 semanas.

La recurrente radica su inconformidad, básicamente en que el tribunal no debió haber recurrido a la excepción de inconstitucionalidad establecida la sentencia CC C-428 de 2009, para no aplicar en su integridad el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, ya que tal declaración de inexequibilidad no consagró efectos retroactivos, y por tanto, no había lugar a otorgar la prestación pensional de invalidez.

Por su parte, el ad quem, confirmó el fallo condenatorio del juez de conocimiento, al considerar que el requisito de fidelidad se debía inaplicar, a pesar de que la sentencia CC C-428 de 2009 no tuvo efectos retroactivos, pues aún antes de ser declarado inexequible era inconstitucional, y porque la citada sentencia sustrajo del ordenamiento jurídico los numerales del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, por lo que no podían ser exigidos o aplicados.

Así las cosas, el tema jurídico sometido a consideración, consiste en determinar si el juez colegiado se equivocó al haber inaplicado el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 y, como consecuencia de ello, incurrió en un yerro jurídico al haber otorgado a la demandante la prestación de invalidez. Respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte ha manifestado en innumerables decisiones que los jueces tienen la facultad de abstenerse de aplicar tal exigencia incorporada en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, incluso frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicha norma, puesto que resulta abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, al imponer una condición regresiva, en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Se precisa que tal decisión, no significa darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-428 de 2009, simplemente es, una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así lo sostuvo en sentencia CSJ SL10642-2014, la cual fue reiterada por esta Sala, entre otras, en la CSJ SL3198-2017, cuando dijo que: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la  Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.

Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.

Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. […] Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. De otra parte, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Además, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

En ese orden, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y dado que la decisión del tribunal está acorde con el criterio jurisprudencial que hasta ahora ha mantenido la Corte, se concluye que no cometió los yerros jurídicos endilgados por la recurrente, y por tanto su decisión se mantiene incólume. En consecuencia, los cargos no pueden prosperar.

No hay lugar a costas del proceso, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ IBONNE ASTUDILLO SALAZAR, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 20