CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43809 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL15485-2015 Radicación n.° 43809 Acta 40 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MABEL DE JESÚS ESPINOSA DE HIGUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1º de octubre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Mabel de Jesús Espinosa de Higuera promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguro Social, a fin de obtener el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de abril de 1995, el correspondiente retroactivo, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que ultra y extra petita se pruebe, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones básicamente, en que es la cónyuge supérstite del señor Carlos Arturo Higuera Ocampo, a quien se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 67%, a partir del 16 de noviembre de 1993; que su esposo falleció el 18 de abril de 1995, sin que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de invalidez; que el 2 de mayo de 1995 presentó solicitud para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, conforme a lo previsto en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; la demandada mediante Resolución 0830 del 14 de mayo de 1996, reconoció pensión de invalidez a favor de su cónyuge, y a su vez la sustituyó a sus causahabientes; que en consecuencia, liquidó la pensión aplicando lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, tomando los salarios de las últimas 100 semanas; que tal situación le ocasionó un perjuicio, por cuanto a raíz de la penosa enfermedad que le ocasionó la muerte a su esposo, él se vio en la obligación de realizar aportes en el último período de su vida, sobre un salario mínimo, a pesar de que durante toda su vida laboral ostentó cargos de alto nivel en el Banco Ganadero; que además, el porcentaje de la pensión de invalidez del causante se obtuvo con arreglo al artículo 41 de la Ley 100 de 1993, creando con ello una confusión de normas; que el causante no se encontraba cotizando al momento de su muerte, por lo que no cumplía con las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, pero que contaba con un total de 1.061 semanas de cotización; que el 26 de septiembre de 2006, presentó derecho de petición ante el Departamento de Pensiones, reiterando la solicitud de pensión de sobreviviente, petición que fue denegada mediante oficio GS-DP 4171 del 14 de noviembre de 2006.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; a pesar de que aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Carlos Higuera y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante y su menor hija en el mismo acto administrativo; adujo en su defensa que la pensión de sobreviviente se otorgó conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso como excepciones la prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y la genérica (folios 42 a 47). I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 13 de noviembre de 2008, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; en consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la demandante (folios 163 a 170).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por la parte de la demandante, y el Tribunal al resolver la alzada, confirmó la de primer grado, mediante la sentencia fustigada en el recurso extraordinario (folios 197 207). En sustento de su decisión, precisó que no es objeto de discusión que el señor Carlos Arturo Higuera Ocampo estuvo afiliado para el riesgo de pensiones al Instituto de Seguros Sociales; que falleció el 18 de abril de 1995; que la demandante es su cónyuge supérstite; que en vida el afiliado, solicitó la pensión de invalidez y antes de su reconocimiento falleció; y que a través de la Resolución 0830 de 1996, se le reconoció la pensión de invalidez al asegurado, y en el mismo acto se le sustituyó a la cónyuge y su menor hija.

Fue así como destacó, que como bien se dijo en la sentencia impugnada, la norma aplicable al caso sería la vigente al momento de estructurarse la invalidez del asegurado, esto es del 16 de noviembre de 1993, fecha en la cual no había empezado a regir la Ley 100 de 1993, por lo que dicha prestación económica debía ser reconocida y liquidada bajo los dictados del Acuerdo 049 de 1990.

Que como posteriormente acaece la muerte del pensionado invalido, hecho ocurrido el 18 de abril de 1995, bajo las normas de la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, los llamados a recoger el derecho pensional eran la demandante y su hija, las cuales recibieron la prestación en las mismas condiciones que regulaban el derecho sustituido. Concluyó, en consecuencia, que la pensión de invalidez que correspondía a Higuera Ocampo, estaba regulada en su monto y cuantía por el Acuerdo 049 de 1990 y no por la Ley 100 de 1993.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponde.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, lo cual motivó la réplica de la demandada. V. CARGO PRIMERO Textualmente reza, Invoco la causal primera consagrada en el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, que modificó los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo, 7 de la ley 16 de 1969, y 51 del Decreto 2651 de 1991 al considerar que la sentencia atacada es violatoria de la ley sustancial.

Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA. Las normas violadas son: Artículo 66ª del Código Procesal del Trabajo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001. En su desarrollo sostiene, que de acuerdo con la norma precitada, la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con el objeto del recurso y no modificar lo decidido por el a quo en aquello que el apelante no manifestó inconformidad, según lo previsto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Advirtió, que la inconformidad radica, según se arguye, en la errada liquidación de la pensión que hizo el Juzgado de primera instancia, lo cual llevó a que se absolviera al Instituto de Seguros Sociales; que de haberse aplicado el artículo 35 de la ley 712 de 2001, al Tribunal sólo le era dable pronunciarse sobre la correcta o incorrecta liquidación efectuada por el a quo, sin llegar a analizar cuestiones diferente a las alegadas.

Que como estuvo totalmente de acuerdo con que la norma aplicable al presente caso era la Ley 100 de 1993, la verdadera forma de calcular el ingreso base de liquidación era la establecida en el artículo 21 de la citada ley, y el porcentaje de la prestación de sobrevivientes se debía hacer con el artículo 48 ibídem. VI. LA RÉPLICA Aseguró que tal acusación es inviable, por cuanto se plantea la violación de una norma de naturaleza procesal sin involucrar alguna de orden sustancial, para lo cual copió un extracto de la sentencia CSJ SL. 5. dic. 2001, radicación 17262, en la que se indica que no es suficiente denunciar solo normas adjetivas para estructurar una proposición jurídica que amerite estudiar de fondo el ataque.

VII. SE CONSIDERA Aun cuando es un hecho cierto que en la formulación del cargo, el recurrente solo denuncia normas procesales y no sustanciales, como son los artículos 66A del C.P. del T. y de la S.S, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, lo cual en principio conduciría a que se torne insuficiente la proposición jurídica planteada, tal situación no conlleva la desestimación del ataque por esa deficiencia técnica, en tanto que en el capítulo destinado a la demostración, se hace referencia a normas que si ostenta la condición de ser sustantivas, como son los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993.

No obstante que la anterior irregularidad podría superarse por las razones que ya se dejaron consignadas, no sucede lo propio con respecto a la vía por la que se dirigió el cargo, esto es, “ la directa” y su modalidad de violación - “ infracción directa ”, en tanto, que, cuando la discusión que se propone atañe a la transgresión al principio de la consonancia, que imponga acudir a las piezas del proceso relacionadas con este fenómeno, como es en este caso, el recurso de apelación que interpuso la parte demandante la acusación necesariamente debe dirigirse por la vía indirecta, y no por la que a la postre seleccionó el impugnante.

Al efecto, resulta pertinente rememorar lo expuesto por la Corporación en la sentencia CSL SL. 6. Mar. 2013, radicación 43064, en cuanto se dijo: “ La Corporación tiene establecido que cuando se discute el tema de la consonancia, si para verificar la posible transgresión del Tribunal al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es menester acudir a piezas del proceso como en este caso, en que se denuncia como erróneamente apreciados el escrito de sustentación de la apelación y la contestación de la demanda, la acusación puede ser enderezada por el sendero fáctico.

(Sentencias de 28 de abril de 2009, rad. N° 32498 y 25 de mayo de 2010, rad. N° 36610). Conforme a lo advertido, si lo que pretende la censura es demostrar “ que el único punto de inconformidad planteado en el recurso de apelación, fue el referente al cálculo matemático realizado por el “a quo” y que a la postre generó que el ISS fuera absuelto de todas las pretensiones de la demanda ”, para de esa forma dejar en evidencia la supuesta violación del Tribunal del principio de la consonancia, en tanto que en la alzada no se discutió el punto que a la postre fue examinado por el sentenciador de segundo grado, tal disquisición necesariamente debió enderezarse por la vía de los hechos (indirecta) con el señalamiento de yerros fácticos originados en la mala valoración de la pieza procesal constituida por el escrito que contiene el recurso de apelación, lo cual no se cumplió en este caso Por lo visto, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Textualmente reza, Invoco la causal primera consagrada en el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, que modificó los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo, 7 de la ley 16 de 1969, y el 51 del Decreto 2652 de 1991 al considerar que la sentencia atacada es violatoria de la ley sustancial. Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA.

Las normas violadas son: Artículo 53 de la Constitución Política Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo En la demostración del cargo indicó, que el Tribunal debió dar aplicación al principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, ordenando la liquidación de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y no bajo los parámetros establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, para una pensión de invalidez, por ser la establecida en la citada ley la más favorable a los intereses de la recurrente.

Explicó, que según criterio del Tribunal, existían dos normas aplicables al presente asunto, la que establecía el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, cuya liquidación se hacía con fundamento en la Ley 100 de 1993, y la que prevé la sustitución de pensión de invalidez liquidada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, por tanto, era obligación del sentenciador de alzada realizar las dos liquidaciones y aplicar la más favorable al reclamante.

IX. CARGO TERCERO Textualmente reza: Invoco la causal primera consagrada en el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, que modifico los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo, 7 de la ley 16 de 1969, y 51 del Decreto 2651 de 1991 al considerar que la sentencia atacada es violatoria de la ley sustancial. Acuso la sentencia impugnada de violar directamente le sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA.

Las normas violadas son: Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, numeral 1°. Artículo 48 de la Ley 100 de 1993, Inciso 1°. Artículos 4, 5, 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En su demostración expuso, que el Tribunal resolvió el asunto aplicando una normatividad que no venía al caso, esto es, el numeral 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues advierte, que no era pertinente al sub judice, por cuanto no se trata de un pensionado sino de un afiliado fallecido, ya que el mismo sentenciador de alzada señaló que el asegurado falleció antes del reconocimiento de la pensión de invalidez que en vida había solicitado, razón por la que estima aplicable el inciso 2 de la citada disposición legal.

Añadió, que aquella era la norma que debió aplicar el ad quem para desatar el asunto en controversia, normativa que además permite calcular el IBL y el porcentaje de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, pues destaca que si en la sentencia impugnada se acepta que el afiliado falleció el 18 de abril de 1995, antes del reconocimiento de la pensión de invalidez, como puede llegar a la equivocada conclusión de que la norma aplicable a este caso es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que trata de la sustitución pensional.

X. LA RÉPLICA Sobre el segundo cargo, también advierte su inviabilidad por acusar la violación de una norma constitucional y otra del Código Sustantivo del Trabajo, las que a su juicio no son susceptibles de ser denunciadas en casación porque solo hacen parte del título preliminar del C.S.T. Finalmente, respecto de la tercera acusación, adujo que el Tribunal no incurrió en ninguna violación, ya que en la providencia impugnada se diferenció de forma clara la pensión de invalidez y la de sobrevivientes, indicándose cuál era la normatividad aplicable para cada una, y concluyó que a la demandante no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes.

XI. CONSIDERACIONES Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los siguientes dos cargos propuestos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, aun cuando bajo diferentes modalidades de violación, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos por el censor como en el fin perseguido.

De acuerdo con la vía directa por la que se orientan las acusaciones, no es objeto de discusión en el recurso, y así lo asegura el censor, los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Carlos Arturo Higuera Ocampo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; ii) que la demandante Mabel de Jesús Espinosa de Higuera, fue casada con el citado asegurado; iii) que aquel falleció el 18 de abril de 1995; iv) que a raíz de la invalidez que padecía en vida el causante, éste solicitó a la demandada la respectiva pensión, pero falleció antes de su reconocimiento; y v) que mediante la Resolución 0830 de 1996, el ISS reconoció la pensión de invalidez al afiliado y en ese mismo acto le concedió la sustitución pensional a la cónyuge y a su menor hija.

Lo que suscita inconformidad en el recurrente con la sentencia fustigada, gira en torno a la normativa con la cual debió liquidarse la pensión de sobrevivientes a la demandante, esto es, si debe aplicarse el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que permite calcular el IBL y la tasa de remplazo de acuerdo a lo estipulado en los artículos 21 y 48 de la citada ley, según lo afirma el censor, o si por el contrario, la liquidación se hacía de acuerdo a los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

Para despejar el anterior cuestionamiento, además de los supuestos fácticos que ya se dejaron consignados, es conveniente destacar, que tampoco generó discusión y así se corrobora con la Resolución 0830 de 1996 (folio 17 a 19), ya memorada, que el asegurado Carlos Arturo Higuera Ocampo tuvo una pérdida de su capacidad laboral del 67%, estructurada a partir del 16 de noviembre de 1993.

De acuerdo con las precisiones ya mencionadas, no existe asomo de duda alguna que la deducción que introdujo el Tribunal en la providencia fustigada para negar las pretensiones de la demanda, no implican la violación de ninguno de los preceptos legales denunciados, en tanto que la pensión de invalidez a que tenía derecho el asegurado Carlos Arturo Higuera Ocampo, debió ser reconocida y liquidada con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habida cuenta de que para la fecha en que se estructuró su invalidez (16 de noviembre de 1993), aún no había entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

Lo precisado, por cuanto ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que por regla general la norma que gobierna la pensión de invalidez, es la que se encontraba vigente para el momento en que se produjo la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral del asegurado, criterio que acertadamente tuvo en cuenta el sentenciador de alzada en el proveído impugnado.

De otro lado, si bien es cierto que el asegurado no alcanzó a que la entidad de seguridad social demandada le reconociera en vida la pensión de invalidez a que legalmente tenía derecho, por cuanto su fallecimiento se produjo el 18 de abril de 1995, esa circunstancia no conduce a afirmar que sea con arreglo a los parámetros de la Ley 100 de 1993, como deba calcularse la cuantía de aquella prestación económica, a pretexto de ser la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado, pues al haber nacido a la vida jurídica aquel derecho antes de la citada ley, así su reconocimiento se haga con posterioridad y en vigencia de otras disposiciones legales, tal situación no cambia el marco normativo que la regula, pues se itera, su otorgamiento debe hacerse con sujeción al Acuerdo 049 de 1990.

Por su parte, como el asegurado dejó consolidado y causado el derecho a la pensión de invalidez, así no lo haya disfrutado por no habérsele reconocido en vida tal prestación a pesar de la reclamación que hicieron de ella, sus beneficiarios tiene el derecho a sustituirlo en la pensión de sobrevivientes, sustitución ésta, que si se rige por la Ley 100 de 1993, esto es, el causante les transmite el derecho a la pensión de invalidez liquidada con el Acuerdo 049 de 1990, y el monto de la de sobrevivientes es del 100% de la que aquel debía disfrutar, al tenor de lo previsto en el artículo 48 original de la mencionada Ley.

En las condiciones que anteceden, como eso fue lo que hizo la demandada al reconocer la pensión de invalidez y luego la de sobrevivientes, en la medida en que la resolución 0830 de 1996, expresa: “ la liquidación se basó en $196.144, valor de la pensión por invalidez reconocida al asegurado, en el Artículo 1º de la presente Resolución ”, no transgredió el ad quem ninguna norma legal al prohijar la absolución que impartió el primer sentenciador.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga del 1º de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MABEL DE JESÚS ESPINOSA DE HIGUERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 43, 44 y 48 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 18