Radicación n.° 53677 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL15483-2017 Radicación n.° 53677 Acta 012 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio de 2011, en el proceso que le siguió MARÍA MARGARITA OCAMPO DE PINEDA a esa entidad y a la sociedad LIMASOL S.A. En los términos del memorial que reposa a folios 39 del cuaderno de la corte, se acepta la renuncia al poder presentada por el apoderado del ISS.
I.
ANTECEDENTES María Margarita Ocampo de Pineda, demandó al ISS y solidariamente a Limasol S.A., para que se declarara que le debe reconocer la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, Samuel Antonio Pineda Tangarife, ocurrida el 26 de octubre de 2005, con sus respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre. Subsidiariamente, solicitó condenar a Limasol S.A., antes Elena Vélez de L. e hijos y Cía. Ltda. « El Portal » para que traslade las cotizaciones que le adeuda por el tiempo que laboró para ella, representadas en un título pensional y en consecuencia, solicitó, fuera tenido ese tiempo dentro de las cotizaciones al ISS; además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones en que Samuel Antonio Pineda Tangarife falleció el 26 de octubre de 2005; que laboró para Elena Vélez de L. E hijos y Cía. Ltda. « El Portal », hoy Limasol S.A. entre marzo 27 de 1989 y abril 2 de 1999, cuando, por medio de una transacción la empresa se comprometió a seguir cotizando al ISS para el régimen general de pensiones sobre el salario mínimo hasta que adquiriera el derecho a la pensión de vejez; que estuvo casada con él desde 1955 y convivieron hasta la fecha de su fallecimiento; que, por reunir los requisitos de ley, solicitó la pensión de sobrevivientes pero le fue negada en razón a que no tenía las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años y no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema; que tenía 141 semanas cotizadas en ese tiempo y reunía el número de semanas suficientes para cumplir con la fidelidad.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada Limasol S.A. se opuso a las pretensiones, aceptó la relación laboral con el fallecido e indicó que no se comprometió con él a realizar cotizaciones posteriores a la terminación de la misma. Propuso como excepciones las que llamó prescripción, inexistencia de la obligación e indebida acumulación de pretensiones.
El ISS manifestó que no le constaban los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones porque carecían de fundamentos; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe del Seguro Social e improcedencia de intereses moratorios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto de Descongestión, del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, ordenó a Limasol S.A. trasladar al ISS los aportes al Sistema General de Pensiones, conforme al cálculo actuarial entre el 1° de abril de 1994 y el 31 (sic) de febrero de 1995, con base en el salario mínimo legal de cada año. También declaró probada la excepción de compensación, en relación con la suma cancelada por concepto de indemnización sustitutiva y, condenó al ISS a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, a razón del salario mínimo legal, incluyendo las mesadas adicionales y los incrementos legales.
Ordenó pagar el retroactivo generado debidamente indexado y condenó en costas a las demandadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 15 de julio de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y las demandadas, confirmó la decisión del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal analizó la finalidad específica de la pensión de sobrevivientes. Transcribió parcialmente las decisiones de la Corte Constitucional C-111-2006 y C-556-2009, la de la CSJ de 25 de abril de 2007, radicado 29075 y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.
Para analizar el derecho a la pensión de sobrevivientes demandado por María Margarita Ocampo, centró el debate jurídico en relación con el cumplimiento de los requisitos que exigía la norma vigente en la fecha de fallecimiento del señor Samuel Antonio Pineda Tangarife, ocurrido el 25 de octubre de 2005, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En relación con el requisito de fidelidad de que trata la norma, consideró que, aunque estaba vigente al momento en que nació el pretendido derecho, pues la norma solo fue declarada inconstitucional a partir del año 2009, debía inaplicarlo por considerarlo abiertamente contrario a la Carta Política. Frente al otro requisito, vale decir, la cotización de 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, analizó la historia laboral allegada al proceso por la demandante y obtenida también en diligencia de inspección judicial, para concluir que se había demostrado su existencia. Al respecto, partiendo del hecho probado del reconocimiento de la indemnización sustitutiva concedida por el ISS, en relación con 21 semanas cotizadas en los últimos tres años y 370 en toda la vida laboral, concluyó el ad quem que en los últimos tres años, el fallecido cotizó 145 semanas.
Dijo al respecto: A folios 14 a 20 del plenario obra la historia laboral del causante, de donde se desprende que él mismo ingresó al Instituto de Seguros Sociales en prensiones el 3 de abril de 1989 y fue retirado el 31 de diciembre del mismo año, teniendo nuevamente como fecha de ingreso el 30 de enero de 1990 y como fecha de retiro el 31 del mismo mes, para ser afiliado nuevamente el 1 de noviembre de 1990 y hasta el 3 de enero de 1991 sin que posterior a dicha fecha se observe otra novedad de retiro en la referida historia, pero extrañamente la cuenta final de días en la referida historia laboral es igual a cero, pese a que por los referidos períodos se encuentra reportado incluso el salario devengado y los días reportados.
Nuevamente a folios 108 – 115 obra la historia laboral actualizada del actor aportada mediante diligencia de inspección judicial a las instalaciones de la entidad demandada, en la que se puede apreciar como primera fecha de cotización el 01 de marzo de 1995 y hasta el 26 de octubre de 2005, con interrupción en algunos períodos como marzo, abril, mayo y julio de 1996, octubre de 1998, marzo, julio, agosto y septiembre de 1999, enero y junio de 2000, agosto de 2002, octubre, noviembre y diciembre de 2003, teniendo los períodos restantes reportes de días y valor de cotización cancelada con la respectiva fecha de pago, a nombre de Helena Vélez de L. e Hijos y Cía. Ltda., pese a esta situación en esta historia tampoco se contabilizaron todos los períodos reportados, pues al totalizar el número de semanas arrojan un total de 8.57 durante toda la vida laboral, número este ostensiblemente menor al aceptado por la entidad demandada en la resolución atacada y con base en la cual fue calculada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Tampoco aparece reporte en esta nueva historia laboral de las semanas cotizadas con anterioridad a 1994, semanas estas que sí aparecen en el reporte de la historia laboral obrante a folios 14-20. Se tiene pues que en esta nueva y actualizada historia laboral a más de no contarse las semanas reportadas aparece la observación de “ no vinculado fallecido ”, de donde se colige que fue esta la razón aparente por la cual la entidad accionada no contabilizó el total de semanas que fueron efectivamente canceladas a favor del actor para la sumatoria, situación que no tiene sustento legal, pues para la fecha en la que fueron canceladas cada una de las cotizaciones dejadas de tener en cuenta el causante se encontraba vivo, y se tiene que revisada detenidamente la historia laboral se puede extraer de esta tanto el ciclo por el cual se efectuaron las cotizaciones, la fecha de cada uno de los pagos, que es evidentemente diferente al ciclo a cubrir, el Ingreso Base de Cotización reportado y el monto final de la cotización pagada en consideración al número de días reportados que en ocasiones era de 30, pero en algunos periodos presentaba variaciones por 10, 9 y 12 días.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y en sede de instancia […] revoque en su integridad, el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al ISS de las pretensiones formuladas en su contra [… ].
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica de la actora y serán resueltos a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 12 de la Ley 797 de 2003. Para la demostración del cargo comenzó indicando que el Tribunal erró al dejar de aplicar la norma legal vigente para el momento en que falleció el señor Samuel Pineda Tangarife, 26 de octubre de 2005, que no es otra que el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, tener cotizadas al menos 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al deceso y la fidelidad al sistema con el argumento de que la norma fue declarada inexequible unos años después, en 2009, por medio de la decisión C556 y por eso debía inaplicarla.
Aseguró, que con su actuación, el Tribunal violó lo que le ordena el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que dice que los efectos de los fallos de constitucionalidad, son hacia el futuro, salvo que la propia Corte Constitucional los module, porque la Sentencia C-556 de agosto de 2009, nada dispuso sobre su aplicación retroactiva en el tiempo.
Terminó diciendo que el Tribunal, con su actuación, se rebeló contra lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003 pues, estando vigentes, dejó de aplicarlos a una situación jurídica consolidada años atrás de que fueran declarados inexequibles. RÉPLICA En relación con ambos cargos, la opositora aseguró que existía jurisprudencia pacífica para actuar como lo hizo el Tribunal y que estaba probado el cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho concedido.
CONSIDERACIONES En virtud de lo señalado por la recurrente y porque el ataque se dirigió por la vía directa, no admiten controversia los siguientes hechos: (i) que el causante, Samuel Antonio Pineda Tangarife, falleció el 26 de octubre de 2005; (ii) que él, al momento de su fallecimiento contaba con más de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años;
(iii) Que contrajo matrimonio con la señora Ocampo de Pineda el 4 de mayo de 1955 y siempre convivieron bajo el mismo techo; y, (iii) que la pensión fue negada por el ISS por no cumplirse los requisitos previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Aunque es cierto, como lo plantea la entidad recurrente, que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 indica que las sentencias de constitucionalidad expedidas por la Corte Constitucional, tienen efectos hacía el futuro a menos que ella misma resuelva lo contrario, esto no es absoluto.
La Corte ha sostenido que, en principio, la norma aplicable para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes es la que impera en el momento del fallecimiento que, en este caso, lo fue el 26 de octubre de 2005, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le introdujo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que contempló los requisitos para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes.
En lo pertinente, la norma dice: 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
En ese orden de ideas, la señora Ocampo debía probar que su esposo había cotizado, al menos 50 semanas en los últimos tres años y que tenía la fidelidad suficiente al sistema en los términos del literal b de la norma transcrita. El Tribunal encontró probadas las 50 semanas de cotización, tema que no es objeto del recurso, como se dijo, porque el cargo fue propuesto por la vía directa.
La controversia se centra entonces en determinar si el ad quem erró, al no aplicar, como lo hizo, el literal b, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Es cierto que ese literal solo fue declarado contrario a la Carta Política, varios años después del fallecimiento del señor Pineda, sin que la sentencia de inexequbilidad hubiera declarado que sus efectos fueran retroactivos y por tanto, los jueces de la república, sometidos al imperio de la ley, tenían la obligación de darle efectos a la norma.
Es claro que, en casos similares al presente, la Corporación, en el pasado, exigió en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento, por parte del causante, del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que estuvo vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y hasta la emisión de la sentencia C – 556 - 2009, que lo declaró parcialmente inexequible.
No obstante, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, la Corte varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores, por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos, y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad de las prestaciones de la seguridad social, el juzgador, para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y los valores del Estado Social de Derecho consagrados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y que encuentran sustento también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre el tema, ratificados por el Estado colombiano, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.
Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor, debe surtir plenos efectos, tal y como lo señaló esta Corporación en sentencia SL11491-2016: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.
En decisión SL11788-2017, radicación n.° 51672, dijo la Sala: Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto en la sentencia SL 35319-2012, en donde esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación, en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Al respecto se consideró que: […] el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Más adelante precisó: […] Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.
Por lo tanto, en el sub judice, el entendido que el Tribunal dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el correcto, pues no puede exigirse a los beneficiarios, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, no obstante que ésta ocurrió estando en vigor tal exigencia. Lo anterior es suficiente para negar prosperidad al cargo.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 «[…] como consecuencia de error de hecho cometido en la apreciación de las pruebas […]». Indicó, como error de hecho dar por probado, sin estarlo, que «[…] la demandante cotizó 145 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento ».
Como pruebas erróneamente apreciadas, enlistó los documentos de folios 108, 113 a 115,105, 106, 109 a 112. Aseguró que esos documentos al ser leídos en forma correcta demuestran que las semanas cotizadas válidamente por el fallecido son 8.71 y no 145 como erradamente lo dijo el ad quem. Continuó diciendo que, aunque algunas de esas semanas no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de determinar la existencia de la pensión de sobrevivientes por cuanto no fueron pagadas, el Tribunal las aplicó. Para ello, rememoró la enseñanza del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 que indica que el empleador es el responsable del pago de los aportes de los trabajadores a su servicio.
Terminó expresado que la concesión de la pensión estaba supeditada al cumplimiento de unos requisitos legales que no fueron demostrados y por tanto, no había razón de concederla. CONSIDERACIONES La queja de la entidad recurrente está centrada en el no cumplimiento del requisitos de semanas de cotización exigido por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, norma que era la vigente a la fecha del deceso del señor Pineda, que condiciona el acceso al derecho a la pensión de sobreviviente a que el aportante hubiera cotizado al sistema, por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento.
El Tribunal basó su decisión de dar por probado que el fallecido señor Pineda cumplió con el requisito de las 50 semanas ya mencionado, en el análisis de los siguientes documentos: - La Resolución 022345 de 2006, emitida por el ISS en la que consta que él, cotizó 21 semanas en los últimos tres años anteriores a su muerte y 370 en toda su vida laboral, documento en que se ordenó pagar a la demandante la indemnización sustitutiva. - La Historia laboral aportada al expediente, concretamente a folios 14 a 20 y 108 a 115, documental de la que concluyó que no fueron 21 sino 145 las semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a su muerte por el fallecido.
Precisamente, estos documentos son los que, considera la Institución de Seguridad social, fueron mal apreciados por el Tribunal, en el momento de tomar su decisión de confirmar la sentencia del a quo y conceder la prestación pensional. Su queja es concreta pues considera que el error radica en que se sumaron allí, semanas en que el empleador dejó de pagar cumplidamente, es decir, se encontraban en mora y que, por ello, no podían ser sumadas para ningún efecto.
Observa la Sala que la historia laboral aportada por la señora Ocampo, folios 17 a 19 contiene un total de 145.14 semanas cotizadas en los tres últimos años por su fallecido cónyuge (26 de octubre de 2005 a la misma fecha de 2002). Además, si solo se tomaran en cuenta las cotizadas en el último año, serían suficientes para general el derecho pensional pues fueron 51.57.
A folios 105 a 115 aparece la documental aportada por el ISS en inspección judicial realizada por el juzgador unipersonal. Allí se contiene, tomando el mismo período de tiempo, es decir, los últimos tres años anteriores al 26 de octubre de 2005, fecha en que falleció el señor Pineda, cónyuge de la demandante, el mismo número de semanas, es decir, 145.14.
En la gran mayoría de este tiempo, excepto en 8.57 semanas, aparece la mora del empleador. Además, en todo ese tiempo, aparece la inscripción « no vinculado fallecido». Parte la Sala de que el documento que contiene un acuerdo transaccional entre Samuel Pineda y su empleador, es válido pues no fue nunca objeto de duda en el desarrollo de las instancias.
Este contiene la obligación para el empleador de continuar cotizando al sistema pensional por su trabajador hasta el momento en que se genere el derecho a la pensión de vejez. Si el empleador incurrió en mora en esas semanas, que además están reflejadas en la historia aportada por el ISS, ello no puede ser razón válida para negarle el derecho a la cónyuge supérstite.
Respecto la mora del empleador en el pago oportuno de las cotizaciones al sistema pensional, en sentencia SL14326-2017, radicación 53462, dijo la sala: i) El Tribunal dio por sentado que el causante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hasta el 10 de septiembre de 1997, según la historia laboral obrante a folios 74 y 75 y la prueba de los aportes obrante a folios 36-70.
Sin embargo, al examinar dicha prueba documental la Sala encuentra que, si bien las autoliquidaciones de pago realizadas por el empleador -Gobernación de Córdoba-, corresponden a los meses de junio, julio y agosto de 1997, también es cierto que, para el mes de septiembre de 1997, en la historia laboral la entidad reportó 30 días de cotización (f.° 75), a pesar que el pago se hizo al mes siguiente, el 23 de octubre de la misma anualidad.
Esta circunstancia, la del pago extemporáneo del periodo atinente al mes de septiembre de 1997, para el caso concreto, no trae consigo la invalidación de los aportes y menos la desafiliación al sistema general de pensiones antes del fallecimiento del asegurado, porque hasta esta fecha estuvo cubierto por una relación laboral certificada por el Ente Territorial de Córdoba (f.° 72) y consignada en las Resoluciones emitidas por el ISS (f.° 18-19, 29-30).
Esta problemática ha sido resuelta por la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL 38569, 25 jul. 2012, en la que expuso: Al respecto se ha de precisar que luego del cambio de jurisprudencia ocurrido con la sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270 en lo referente a las consecuencias de la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema general de pensiones, en el sentido de que cuando además medie incumplimiento de la administradora en el deber de cobro, es ella quien debe ser gravada con la prestación, en eventos como el sub lite, el pago extemporáneo debe surtir plenos efectos.
De acuerdo con esta nueva postura, el trabajador o el afiliado con una relación subordinada vigente cumple con su deber frente al sistema causando la cotización con la prestación del servicio, razón por la cual no tiene porqué soportar las consecuencias adversas de la falta a los deberes legales frente a la seguridad social en que incurran el empleador al no sufragar los aportes en tiempo y la administradora al no ejercitar los mecanismos de cobro teniendo todas las herramientas jurídicas para hacerlo.
En este orden, es claro que el extinto asegurado Leopoldo Carvajal Urrego, al momento de fallecer sí tenía vigente la afiliación al sistema general de pensiones. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de julio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MARGARITA OCAMPO DE PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LIMASOL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00