SCLAJPT-10 V.00 MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL1548-2025 Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 Acta 18 Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025). La Corte decide sobre los recursos de casación interpuestos por DEISY RUIZ ZULUAGA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 2 NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
Reconózcase personería adjetiva para actuar en representación de la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café al abogado Fernando Vásquez Botero, identificado con cédula 10.210.775 y con tarjeta profesional 14.933 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que reposa en el expediente de esta corporación. I.
ANTECEDENTES Deisy Ruiz Zuluaga, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Pedro Nel Marín Ortiz, llamó a juicio a las accionadas con la finalidad de que se declare que este fue beneficiario del régimen de transición cumpliendo con todos los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, para acceder a la pensión de vejez; que fue trabajador de la sociedad Texas Petroleum Company -hoy Chevron Petroleum Company- y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. -CIFM-, entidad liquidada, las que no efectuaron los aportes a la seguridad social con los salarios «reales» devengados que ordena la ley.
En consecuencia, solicitó que se condene a las demandadas a expedir el cálculo actuarial correspondiente Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 3 al tiempo laborado por el causante en la Chevron Petroleum Company y en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. De la misma manera, pretendió que la Administradora Colombiana de Pensiones considerara el periodo trabajado por el afiliado en dichas compañías para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 20 de septiembre de 2013; los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en la cancelación de las mesadas pensionales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas reconocidas; y lo que resultara probado ultra y extrapetita.
Como pretensiones subsidiarias, requirió las siguientes: Decimoctavo. Subsidiaria de la petición octava. Por efectos de la responsabilidad subsidiaria se condene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, o la entidad que asuma las obligaciones del régimen de prima media el título pensional o cálculo actuarial que le correspondía al señor PEDRO NEL MARIN ORTIZ (Q.E.P.D), por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Decimonoveno. Subsidiaria de la petición octava y decimoctava.
Por efectos de la responsabilidad subsidiaria se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, o la entidad que asuma las obligaciones del régimen de prima media el título pensional o cálculo actuarial que le correspondía pagarle al señor PEDRO NEL MARIN ORTIZ (Q.E.P.D), por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Vigésimo. Subsidiaria de la petición decimocuarta.
Se condene a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 4 PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a la actora el valor correspondiente a la indemnización establecida por el artículo 8 de la Ley 10 de 1972. Fundamentó las pretensiones, básicamente, en que tenía 62 años; que el fallecimiento del señor Marín Ortíz sucedió el 20 de septiembre de 2013 cuando su edad era de 59 años; y que contrajo matrimonio con el de cujus el 17 de mayo de 1987.
Agregó que el afiliado laboró para Texas Petroleum Company en virtud de un contrato de aprendizaje en el Sena, en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1969 y el 31 del mismo mes del año 1972, la cual no realizó los aportes pensionales aun cuando se le hizo tal solicitud. Dijo que su consorte también trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. -CIFM, mediante contrato laboral a término indefinido en tres periodos, a saber: i) desde el 8 de noviembre de 1978 hasta el 27 de octubre de 1981; ii) entre el 10 de noviembre de 1981 y el 21 de enero de 1982; y iii) a partir del 22 de igual mes y año hasta el 23 de mayo de 1996.
Sostuvo que al interior de dicha empresa se encontraba la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial –Unimar-, como una organización sindical de primer grado y de industria, con registro y personería jurídica vigente, de la cual era miembro el señor Marín Ortiz. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 5 Manifestó que entre la sociedad empleadora y Unimar se firmaron convenciones colectivas de trabajo y profirieron laudos arbitrales, entre ellos, el de fecha 16 de junio de 1977, donde se decidió el conflicto colectivo entre las partes estipulándose que las pensiones «cuyo derecho se cause a partir del 1° de agosto de 1977 se liquidarán con estricta sujeción a las disposiciones legales pertinentes y dentro de los límites que estas fijen en moneda colombiana, con base en el promedio de los salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados».
Aseguró que, de acuerdo con ello, las prestaciones de jubilación estaban a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Añadió que la CCT que data del 16 de octubre de 1978 hasta el 15 del mismo mes de 1980 fue depositada ante el Ministerio del Trabajo y se encontraba vigente al momento en que el causante inició la relación laboral. Asimismo, arguyó que las normas convencionales correspondientes a los periodos del 1 de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995 y del 1 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998, también fueron depositadas y se encontraban en curso cuando el finado se retiró de la empresa.
Indicó que en las hojas de liquidación del señor Pedro Nel Marín se reflejaban «los ajustes a sobreremuneración, prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, horas extras, dominicales y feriados, recargo nocturno, prima de antigüedad, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional y prima de servicios», y que en los comprobantes de pago se Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 6 evidenciaban todos los factores salariales que él devengaba y que constituían la remuneración mensual.
Manifestó que el último cargo que su esposo desempeñó fue de «segundo mecánico ajustador», a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y que «en la hoja de kardex» se indicaba su información general, los oficios desempeñados y los periodos de vacaciones. Aseguró que el sueldo estaba compuesto por unos factores salariales de conformidad con la convención colectiva de trabajo 1996-1998, y la liquidación final de las acreencias laborales del causante fue: i) un salario básico de US630.00; ii) una prima de antigüedad mensual del 18% con un valor de US113.40; iii) alimentación y alojamiento de US 216.00; iv) horas extras mensuales de US134.00; v) viáticos por US156.88; y v) incidencia de las primas extralegales donde el 8.33% «era salario por US386.43 dólares americanos».
Que en consecuencia, el salario efectivamente devengado era por la suma de $794.156 para el 28 de agosto de 1990; y que el ISS «conceptuó que las primas extralegales son salario y sobre ellas debió la empresa efectuar los aportes a pensión». Reseñó que la sociedad empleadora «no cotizó para los riesgos de pensión» desde el día 8 de noviembre de 1978 hasta el 27 de octubre de 1981; así como tampoco para los periodos del 10 de noviembre de 1981 al 21 de enero de 1982, y del Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 7 22 de enero de 1982 al 28 de agosto de 1990, es decir un total de 6.217 días, correspondientes a 888.14 semanas.
Refirió que los aportes pensionales del 29 de agosto de 1990 al 23 de junio de 1996 no se efectuaron «sobre los salarios realmente devengados»; por tanto, la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., le adeudaba al de cujus «el valor del cálculo actuarial del excedente» de tales cotizaciones.
Relató que el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de enero de 2012, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Marín Ortiz, ordenándole a la CIFM en liquidación que incluyera como «mecanismo definitivo» el tiempo de servicio prestado. Sin embargo, el liquidador no efectuó el pago respectivo al ISS.
Señaló que el causante se encontraba afiliado a Colpensiones; que en su historia laboral y en «las tarjetas de comprobación de aportes» únicamente constaban las cotizaciones desde el 29 de agosto de 1990 al 31 de diciembre de 1994; que el ISS conocía que los trabajadores de la mencionada empresa fueron afiliados «tardíamente y que debía tenérseles en cuenta el tiempo laborado»; que este era beneficiario del régimen de transición porque para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años y 984 semanas aportadas; que para la data de su deceso contaba con más de 300 semanas en cualquier tiempo o más de 1000, por lo que cumplía con los requisitos para dejar causado el derecho Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 8 a la pensión de sobrevivientes al tenor del literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.
Aseveró que Colpensiones no reclamó el cálculo actuarial ante la sociedad Texas Petroleum Company, hoy Chevron Company, ni a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. – CIFM. Acotó que presentó reclamación administrativa el 19 de septiembre de 2016 ante las entidades demandadas y, «se le dio alcance a la misma» el 24 de septiembre de 2018.
Relató que mediante derecho de petición dirigido a la empresa Iron Montain S.A.S., solicitó la hoja de vida de su finado cónyuge, pero le fue contestado que ello solo procedía con una orden judicial. Finalizó exponiendo que el cálculo actuarial correspondiente a Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, superaba a corte del 30 de octubre de 2018 la suma de $36.744.607; y el correspondiente a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. ascendía al valor de $917.264.432.
Ambos, al tenor de lo establecido «en el cálculo actuarial efectuado por el auxiliar de la justicia Dr. Germán Peña Ordoñez, que deberá actualizarse a la fecha real del pago». Asesores en Derecho S.A.S. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 9 admitió los relativos a la edad del causante, la fecha de su óbito, los periodos que laboró en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., el último cargo por él desempeñado, su afiliación al ISS -hoy Colpensiones- y la reclamación administrativa que le fue presentada.
Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa arguyó que en virtud del contrato de mandato del 21 de agosto de 2014 suscrito con la Fiduciaria La Previsora S.A., sus obligaciones de carácter pensional eran netamente con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota; que no representaba legalmente a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y no le correspondía ningún tipo de responsabilidad económica.
Agregó que la extinta entidad no dejó activos o recursos para la cancelación de deudas, ni siquiera las elevadas en la presente acción laboral. Sostuvo que la Corte Constitucional a través de la sentencia CC SU-1023-01, consideró que la encargada con carácter transitorio de atender las obligaciones de mesadas pensionales y en la medida en que el liquidador no tuviese recursos, era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.
Agregó que, respecto a las pretensiones invocadas, en la «sentencia CSJ SL, 7 sep. 2019, rad. 36280» se solicitó lo mismo y las súplicas fueron desestimadas, pues no existía deber legal que impusiera a la Flota Mercante la afiliación de sus trabajadores al ISS, ni acontecía la omisión prevista en Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 10 el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995; máxime cuando el señor Marín Ortiz no dejó causado el derecho pensional.
Propuso las excepciones de fondo denominadas: inexistencia de la obligación, pues durante casi toda la existencia de la CIFM el ISS no había asumido los riesgos de IVM; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial del extrabajador; ausencia del supuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; no procedencia de reconocimiento y pago de intereses moratorios; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; innominada o genérica; y oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados a la demandante.
Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al dar respuesta a la demanda se resistió a las pretensiones y, con respecto a los supuestos fácticos manifestó que no le constaban. En su defensa indicó que su vínculo con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante –CIFM- era meramente contractual y sus obligaciones estaban contempladas en el contrato de fiducia mercantil n.° 3-1-0138-2006; que no asumió su posición ni es el subrogatorio, cesionario o sucesor procesal de la extinta entidad; que solo le concernía ser un instrumento o vehículo para realizar el pago de las mesadas pensionales y los aportes a las EPS, empero no asumía deudas pecuniarias de aquella empresa.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 11 Asimismo, manifestó que Panflota no era un patrimonio de remanentes, sino la fuente de pago de los pensionados de dicha empresa ante su liquidación, condicionado a la existencia de recursos para tal fin. Añadió que era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia la que debía girar los dineros para sufragar las mesadas causadas de conformidad con la sentencia CC SU-1023-2001.
Interpuso como medios exceptivos de mérito: falta de legitimación en la causa por pasiva; imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil; inexistencia de la obligación y la innominada. Colpensiones contestó la demanda inaugural oponiéndose a las pretensiones y, en torno a los hechos aseguró que eran verídicos las edades del afiliado y de la demandante, la fecha del deceso y de la reclamación administrativa por ella presentada.
Respecto a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa explicó que el señor Martín Ortíz no dejó originado el derecho a la pensión de vejez porque no podía comprobar que existió una relación laboral con las entidades demandadas por consiguiente, no tenía la obligación de conceder la prestación deprecada. Añadió que la promotora de la litis no acreditó los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en especial lo referido al tiempo de la convivencia. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 12 Propuso como excepciones de fondo: carencia de causa para demandar; inexistencia del derecho y de la obligación reclamada; prescripción; buena fe; inexistencia de intereses moratorios e indexación; compensación; y la innominada.
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta a la demanda oponiéndose a todas las pretensiones; sólo reconoció el supuesto de hecho relativo a la reclamación administrativa que le fue presentada por la parte actora, pero respecto a los demás sostuvo que no le constaban. En su defensa aseveró que no participó en el proceso de liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, que no era accionista ni ejercía control sobre aquella.
Añadió que dicha compañía era una empresa jurídica que no tenía la calidad de entidad descentralizada, por lo que no podía responder subsidiariamente por las pensiones de esta, y por su carácter privado no era dable ser beneficiaria de erogaciones directas con cargo al erario. Presentó como excepciones de mérito: la indebida vinculación del Ministerio de Hacienda; inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las pretensiones de la demanda; falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.
La empresa Chevron Petroleum Company contestó el libelo inaugural rechazando las pretensiones invocadas, salvo lo atinente a la declaratoria de que el afiliado laboró en Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 13 dicha sociedad. Respecto a los hechos, aceptó las edades del causante y de la cónyuge supérstite, la fecha del fallecimiento, la labor por él ejecutada en la entidad, la no realización de los aportes pensionales, la solicitud del cálculo actuarial y, la no reclamación del mismo por parte de Colpensiones.
En lo que atañe a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Señaló como argumentos defensivos que, para aquella época no ostentaba la obligación de aportar para los riesgos IVM al ISS, pues la inscripción de los trabajadores sólo fue posible hasta finales del año 1993, al tenor de lo dispuesto en la Resolución 4250 del 28 de septiembre de dicha anualidad.
En consecuencia, para la data de finalización del contrato del causante, esto es, 31 de diciembre de 1972, existía una imposibilidad legal de afiliar al exempleado o de efectuar los aportes pensionales, pues la Corte Constitucional reiteró que para tales efectos la vinculación debía darse en vigencia de la Ley 100 de 1993 o posterior a ella.
Entonces, no podía Colpensiones liquidarle al extrabajador una pensión y, si no se causaba a su nombre, tampoco era viable eventualmente transmitírsela a la actora. Propuso como excepciones de fondo: cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones; prescripción; buena fe; y la que se demostrara dentro del proceso. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 14 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, contestó el escrito inicial oponiéndose a las pretensiones alegadas y, en torno a los hechos expuso que no le constaban o no eran ciertos.
En su defensa arguyó que como administradora de una cuenta especial de naturaleza parafiscal, los recursos eran para los fines específicos determinados en la ley, esto es, un contrato de administración suscrito con la Nación el 7 de julio de 2016, por tanto carecía de competencia para afectar esos dineros, máxime cuando lo pretendido era el pago de un cálculo actuarial que nada tiene que ver con el objeto y la destinación que constitucionalmente y legalmente fueron asignados a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya titularidad corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Propuso como medios exceptivos de mérito: ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de legitimación en la causa; prescripción; cosa juzgada; pago; compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 22 de octubre de 2019, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor PEDRO NEL MARÍN ORTIZ (q.e.p.d.), y la TEXAS PETROLEUM COMPANY hoy Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 15 CHEVRON PETROLEUM COMPANY, existió un contrato de aprendizaje, con vigencia desde el 07 de enero de 1970 al 31 de diciembre de 1972.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el señor PEDRO NEL MARÍN ORTIZ (q.e.p.d.), y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. existieron tres (3) vinculaciones laborales, las cuales se desarrollaron, de la siguiente manera: -Desde el 08 de noviembre de 1978 hasta el 27 de octubre de 1981. -Desde el 10 de noviembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1982. -Desde el 22 de enero de 1982 hasta el 23 de mayo de 1996.
Desempeñando como último cargo el de segundo mecánico ajustador.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, realizar el cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del causante PEDRO NEL MARÍN ORTIZ (q.e.p.d.), por los tiempos laborados y comprendidos entre el 07 de enero de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1972, teniendo como salario devengado la suma $496.50, incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado el cálculo actuarial, se dará traslado a la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, realizar los respectivos cálculos actuariales, por concepto de aportes para pensión del causante PEDRO NEL MARÍN ORTIZ (q.e.p.d.), para los periodos laborados y no cotizados comprendidos entre el 08 de noviembre de 1978 al 27 de octubre de 1981, del 10 de noviembre de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990; teniendo como salario devengado para el periodo que va entre el 08 de noviembre de 1978 al 21 de enero de 1982, la suma de US236.36; y para el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1982 hasta el 28 de agosto de 1990, la suma USD97.24, e incluyéndose las consecuencias por la mora; y una vez elaborado, dar traslado a la demandada ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.
CUARTO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva resolución a través de la cual se ordene transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del causante PEDRO NEL MARÍN ORTIZ (q.e.p.d.).
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 16 QUINTO: CONDENAR a la demandada la TEXAS PETROLEUM COMPANY hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para los periodos comprendidos entre el 07 de enero de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1972, a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y conforme al cálculo por ésa entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones a pensión del causante PEDRO NEL MARÍN ORTIZ (q.e.p.d.), e incluyendo las consecuencias por la mora.
SEXTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para los periodos comprendidos entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y conforme al cálculo por esa entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, e incluyendo las consecuencias por la mora.
SEPTIMO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuaria! por los aportes pensionales por los tiempos comprendidos entre el 08 de noviembre de 1978 al 27 de octubre de 1981, del 10 de noviembre de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990, a favor del causante PEDRO NEL MARÍN ORTIZ (q.e.p.d.), siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.
OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
NOVENO: ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas por la demandante.
DECIMO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones incoadas por el demandante. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 17 DECIMO PRIMERO: CONDENAR en costas a las demandadas, FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA; FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario con representación, y a la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación incoados por la parte demandante, Fiduciaria La Previsora S.A., Asesores en Derecho S.A.S., Colpensiones, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Chevron Petroleum Company, a través de sentencia del 29 de octubre de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de octubre de 2019 en el sentido de señalar que para el período comprendido entre el 22 de enero de 1982 y el 28 de agosto de 1990 se tendrá como salario devengado la suma de $372.030 pesos colombianos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia impugnada, para en su lugar ABSOLVER a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de la totalidad de las pretensiones de la demanda formulada por la señora DEISY RUIZ ZULUAGA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia impugnada para eliminar la expresión: "siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ".
CUARTO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.
QUINTO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia por no Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 18 haberse causado. En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem indicó que como primer problema jurídico debía resolver si la sociedad Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. efectuaron los aportes a pensión a favor del causante por los periodos comprendidos entre el 7 de enero de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1972, la primera; y del 8 de noviembre de 1978 al 27 de octubre de 1981, 10 de noviembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1982 y, el 22 de enero de 1982 hasta el 28 de agosto de 1990, la segunda, pese a que en ese entonces el ISS aún no había llamado a la inscripción a las empresas de tal naturaleza.
Sostuvo que encontró suficiente material probatorio para concluir que: i) entre la primera entidad mencionada y el afiliado existió un contrato de trabajo de aprendizaje desde el 7 de enero de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1972, periodos que no fueron cotizados en pensión; y ii) el ISS llamó a la afiliación de los trabajadores que se dedicaran a actividades petroleras el 1 de octubre de 1993.
Con relación a la Flota Mercante Grancolombia S.A., coligió que existieron tres contratos de trabajo celebrados con el señor Pedro Nel Marín así: i) del 8 de noviembre de 1978 hasta el 27 de octubre de 1981; ii) a partir del 10 de noviembre de 1981 al 21 de enero de 1982; y iii) desde el 22 de enero de 1982 hasta el 23 de mayo de 1996. Asimismo, dijo que el causante solo fue afiliado al Sistema General de Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 19 Pensiones el 29 de agosto de 1990 por cuanto el ISS llamó a inscripciones al personal de mar, a partir del 15 de agosto de la misma anualidad.
Memoró lo decantado en las sentencias CSJ SL9856- 2014, SL17300-2014, SL2138-2016 y SL287-2018, para concluir que las empresas enjuiciadas están obligadas a realizar las consignaciones al fondo de pensiones por el tiempo laborado, pues la argumentación de que el ISS no había autorizado la afiliación no permitía que el empleador se sustrajera de efectuar los aportes.
Por esto, fue acertado que el a quo las condenara al pago de los cálculos actuariales. Así mismo consideró que, al tenor de los recursos de apelación formulados por las entidades accionadas, el cálculo actuarial no concernía solo al porcentaje que en su momento debieron asumir sino a la totalidad del mismo, por cuanto no probaron que durante la vinculación laboral con el de cujus se hubieren hecho los descuentos a los que había lugar cuando tenían la obligación de realizarlos, o en su defecto, de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios al Sistema de Seguridad Social, mientras este iniciaba su cobertura.
Prosiguió el juez plural con el estudio del segundo problema jurídico, el cual consistía en establecer cuál era el salario con el que se debía liquidar el cálculo actuarial a favor del señor Marín Ortiz por los periodos laborados en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 20 Sostuvo que, al tenor de lo estipulado en los contratos laborales, el salario devengado por el señor Marín Ortíz entre 1978 y 1981 fue de US236,36 compuesto por US146,26 para alimentación y US90 para alojamiento; para el año 1982 era de US297,24 conformado por alimentación de US171,24 y alojamiento de US126; y que las cotizaciones al ISS para el 29 de agosto de 1990 fueron realizadas sobre un ingreso base de cotización por valor de $373.030.
A continuación trajo a colación el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 y los fallos «CSJ SL, 22 abr. 2015, rad. 42530 y SL, 11 nov. 2015, rad. 42530», para señalar que el salario para efectos del cálculo actuarial era el último devengado en cada nexo laboral; por tanto, concluyó que fue acertado lo dispuesto en tal sentido por el a quo. No obstante, adujo que entre el último contrato de trabajo celebrado el 22 de enero de 1982 y la fecha en que fue afiliado el causante al ISS, se debía tomar como IBC la cuantía de $372.030, pues con esa valía se efectuaron las cotizaciones a partir de tal fecha.
Con relación a los rubros denominados primas extralegales de servicios (8,33%), prima de antigüedad, alojamiento y alimentación, respecto de los cuales la parte actora pretendía se tuvieran en cuenta como factores salariales para la determinación del salario base del cálculo actuarial, infirió que no le asistía la razón por cuanto ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales aportados al plenario, dispusieron que estas acreencias tenían tal connotación para efectos pensionales.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 21 Prosiguió con el tercer problema jurídico correspondiente a establecer: i) si Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Panflota, debía pagar el valor del cálculo actuarial a Colpensiones; y ii) si la Federación Nacional de Cafeteros estaba en la obligación de transferir los recursos para tal fin, en caso de que la primera de estas no contara con el dinero para ello.
Para tal efecto, disertó que en relación con la Federación Nacional de Cafeteros, como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., operó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, según la cual la liquidación de la extinta entidad fue producida con ocasión de las actuaciones hechas por la Federación Nacional de Cafeteros en virtud de la subordinación y en interés de esta en contra del beneficio de la CIFM, por tanto le incumbía a aquella derruir tal hecho presumido, pero advirtió que no obraban en el expediente medios probatorios allegados para tal fin.
En esa misma línea de pensamiento, hizo alusión a que la Corte Constitucional mediante sentencia CC SU-1023- 2001, ordenó que la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros era subsidiaria, es decir, que sólo operaba bajo el supuesto que el pago del cálculo actuarial no pudiese ser asumido por la subordinada. En lo que se refiere a la Fiduprevisora S.A., al abordar el estudio de la cláusula 4 del contrato de fiducia y el otrosí Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 22 n.° 1, concluyó que su objeto escapaba de la condena impuesta por el a quo, en razón a que el patrimonio autónomo nació como consecuencia del encargo fiduciario y solo podía realizar el pago de las mesadas pensionales que de manera expresa estuviesen allí inmersas, como también de los aportes de salud a las EPS, pero, no era extensivo al pago de cálculos actuariales.
En consecuencia, revocó lo resuelto en su contra y la absolvió. Por último, el Tribunal entró a resolver el cuarto problema jurídico, que consistía en determinar si la actora ostentaba la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada. Para el efecto, precisó que el óbito del señor Martín Ortiz acaeció el 20 de septiembre de 2013, por lo que la normatividad aplicable es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Pregonó que, esta corporación a través de decisiones «CSJ SL, 24 ene. 2012, rad 41637, SL, 22 abr. 2015, rad. 4925, SL1399-2018», puntualizó que la acreditación de la condición de beneficiarios del afiliado o pensionado que fallece, es la familia y no el mero vínculo jurídico que pudiese existir entre una pareja; entonces, más que demostrar que entre las partes existió un matrimonio desde el 17 de mayo de 1986, lo que correspondía a la parte actora era comprobar una real y efectiva convivencia por lo menos en un término de cinco años, lo cual consideró que en el plenario no quedó evidenciado, pues el hecho de que la promotora de la litis Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 23 fuera beneficiaria del causante en el sistema de salud, tal supuesto fáctico no permitía por sí solo colegir los elementos propios de una cohabitación cierta y permanente.
Finalizó el juez de la apelación manifestando que no era posible, como lo pretendía la apelante, presumir con el simple registro civil de matrimonio una convivencia entre la pareja desde ese entonces hasta la fecha del deceso del señor Pedro Nel Marín Ortíz, motivo por el cual confirmó la denegación del derecho pensional reclamado. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Por cuestiones de método se resolverá inicialmente el recurso extraordinario interpuesto por el apoderado de la parte demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo en torno a la absolución respecto de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de modo que se pronuncie «con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 24 Estado a que se alude en el hecho 25 de la demanda con que se inició este proceso».
Como primer alcance subsidiario, solicita la casación del fallo confutado en cuanto ordenó el pago del cálculo actuarial «teniendo como salario devengado para el período comprendido entre el 22 de enero de 1982 y el 28 de agosto de 1990 la suma de $372.030 pesos colombianos y, desde el 8 de noviembre de 1978 al 21 de enero de 1982, la suma de US 236.36»; para que en sede de instancia, modifique la sentencia de primer grado en el sentido que para liquidar el cálculo actuarial que se condena pagar por los precitados lapsos se tenga en cuenta «los salarios devengados, mes por mes, por el demandante durante esos periodos y con referencia a los cuales se debían hacer las cotizaciones para pensiones al ISS, como también atendiendo las tablas de categorías y aportes que regían en esas datas en dicha entidad».
Como segundo alcance subsidiario, pretende que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, se modifique la decisión del a quo, en el sentido que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia solo le corresponde pagar el setenta y cinco por ciento (75%) del valor del cálculo actuarial resultante de liquidar los aportes para pensión del extrabajador no pagados por los periodos laborados por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 25 Por último, solicita a la Corte que «reexamine y, por ende, modifique el criterio que ha venido exponiendo en la solución de estas controversias, tanto en la obligación de pagar el cálculo actuarial, como también, de mantenerse esta, respecto a los términos en que ordena su tasación».
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que se resolverán en el orden propuesto, y son replicados por la parte demandante y las demandadas Colpensiones y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito público. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional; lo que a su vez condujo a la «indebida aplicación» del inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3 y 38, 59 a 61 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 200, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del «Código de Procedimiento Civil», y el 72 de la Ley 90 de 1946.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 26 Para desarrollar el ataque, advierte que no es objeto de controversia la conclusión del Tribunal relativa a que no se desvirtuó «la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; el planteamiento del cargo parte de dos premisas fundamentales a saber: i) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café; y, ii) que esta, en dicha calidad «( ) ha asumido y asumió una posición de matriz o controlante de la compañía de Inversiones ( ), la que fue objeto de liquidación forzosa».
Bajo ese contexto expone que, el distanciamiento con la sentencia fustigada radica en que el juez de segundo grado haya confirmado la condena en los términos que con respecto a la Federación se hizo por el juzgado del conocimiento, a pesar de que funge en el presente proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario», por lo que considera que el ad quem, transgredió «los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo».
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 27 En ese escenario esboza que, el llamado a responder en el presente asunto es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a la que encomendó la administración del Fondo Nacional del Café; en virtud de lo cual se adquirieron acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Recuerda el casacionista que, el anterior planteamiento fue abordado en la sentencia CC SU-1023-2001 y que, contrario a lo afirmado por el juez plural allí se sostuvo que la medida tomada en dicho proveído «es transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación», postura que fundamenta reproduciendo el aparte respectivo del aludido fallo; de igual manera memoró que al tenor de las decisiones de la Corte Constitucional CC C-840-2003 y C- 543-2000, los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al nutrirse de contribuciones parafiscales.
Al respecto la censura señala: […]si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 28 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.
Por último, pone de relieve que no desconoce que la Sala de Descongestión n.o 4 en sentencia del 18 de mayo de 2021, con radicación n.o 81240, para desestimar un cargo similar al acá presentado en un proceso contra la aquí recurrente, acudió a lo sostenido en la providencia CSJ SL1213-2021; sin embargo, considera que lo que se señaló en dicha oportunidad es desacertado porque: 1) no se necesita ni se requería acudir a la prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; 2) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU- 1023-2001, que es la génesis de la controversia sobre quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda a que estudié si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 29 Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la referida sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
En resumen, la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados. VII. RÉPLICAS La parte demandante considera que el cargo debe declararse infundado, pues se manifiesta un hecho nuevo en casación ya que, a pesar de que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue convocada al proceso desde su inicio, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia nunca expuso en sus argumentos de defensa que la aludida entidad era la que debía asumir las condenas aquí impuestas; y además, conforme al contrato de administración, el Fondo Nacional del Café y la Federación son una sola persona jurídica; que como se dejó claro en la providencia CC SU-1023-2001, es esta última entidad la llamada a responder subsidiariamente debido a que la primera carece de personería jurídica y, a su vez la controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, siendo esta la verdadera responsable subsidiaria.
En su criterio, la controversia aquí promovida fue zanjada en la sentencia CC SU-1023-2001, lo cual ha sido asentido en diferentes providencias de esta corporación, entre ellas la CSJ SL1973-2019, en la que persistió que sobre Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 30 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia recae la responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que en caso de no estar de acuerdo con dicha postura era indispensable derruir la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de1995, lo que en el sub lite no sucedió. La promotora de la litis alega, además, que la forma como se trazó el embate implica que se acuda a un análisis probatorio, pero en el recurso extraordinario no se denuncia la falta de apreciación o equivocada valoración de elementos de convicción, lo que dicho sea de paso no resulta procedente debido a que el mismo se orientó por la vía directa.
En consecuencia, el cargo debe declararse infundado. Colpensiones finca su oposición en que la jurisprudencia de esta corporación (CSJ SL479-2019, SL3154-2019, SL471-2019 y SL3154-2022) ha establecido de manera consistente que la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones del empleador Flota Mercante Gran Colombiana S.A. recae en la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, lo cual se sustenta en la presunción de que la situación financiera de la empresa subordinada fue consecuencia de las acciones de la entidad controladora o matriz.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 31 Además, las citadas sentencias subrayan que el Estado Colombiano -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- no tiene la obligación prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 porque no se evidencian elementos de juicio para la aplicabilidad de la presunción establecida en la norma.
Siguiendo esa línea de argumentación, el fondo pensional es del criterio de que la tesis de la entidad recurrente carece de fundamento al intentar atribuir una responsabilidad subsidiaria a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puesto que, al tenor de la interpretación actual de la Corte, la Federación Nacional de Cafeteros es la entidad responsable de las obligaciones pendientes de la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó réplica conjunta a los cargos.
Alega que, en el evento en que se resuelva anular la sentencia del Tribunal o en el supuesto que se mantenga su decisión, no puede existir una condena en su contra, pues en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria a su favor, y en sede de casación las recurrentes no elevan ningún pedimento que le fuera exigible. Destaca que, en el recurso extraordinario deben atenderse los precisos términos en que se elevan las peticiones por la censura, de manera que, al no existir ninguna en su contra sería inviable que se le extendieran los efectos de la decisión en perjuicio de sus intereses.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 32 Aduce que, resulta improcedente desde el punto de vista constitucional y legal endilgarle responsabilidad alguna frente a las pretensiones de la demanda, pues en cumplimiento de la sentencia CC SU-1023-2001, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. -hoy liquidada-, quien debe responder por el pasivo pensional que reclama la parte demandante.
Por último arguye que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está facultado exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la legislación, tal como lo define el artículo 5 de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está la de reconocer, otorgar pensiones y/o reliquidarlas, dado que no funge como administradora o fondo de pensiones y, como se alega desde la contestación de la demanda inaugural no ocupa posición de empleador frente al señor Pedro Nel Marín Ortiz, por lo que no es posible emitir ninguna condena en su contra.
VIII. CONSIDERACIONES Pues bien, en sede de casación no se discuten los siguientes hechos: i) que Pedro Nel Marín Ortiz laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. en los siguientes periodos: del 8 de noviembre de 1978 al 27 de octubre de 1981, del 10 de noviembre de 1981 al 21 de enero de 1982, y del 22 de enero de 1982 al 23 de mayo de 1996; ii) que en vigencia de cada una de las citadas relaciones laborales no Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 33 pudo ser afiliado al sistema general de seguridad social, en tanto no existía cobertura del ISS para los trabajadores de mar, por ello sólo se hizo efectiva su vinculación al mismo a partir del 29 de agosto de 1990; iii) fue así como se efectuaron aportes a su favor desde esa data hasta el 31 de diciembre de 1994; y iv) la Federación Nacional de Cafeteros es matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. – CIFM.
Se recuerda que el Tribunal fundamentó la condena impuesta respecto del cálculo actuarial a favor del señor Pedro Nel Marín Ortiz a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en el hecho de que esta fungió como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., lo que hacía operar la presunción prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con la cual, la liquidación de la controlada se causó por las actuaciones de su controlante, y que como aquella no fue desvirtuada, conllevaba a su responsabilidad subsidiaria.
La censura centra su reparo en que la condena que le fue impuesta se hizo a pesar de que funge como administradora del Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, condenarlo». Así, plantea que el llamado a responder es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a la que encomendó la administración del Fondo Nacional del Café;
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 34 en virtud de lo cual se adquirieron acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Igualmente arguye que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal; por ende, son de índole pública; por tanto, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano, en consecuencia, la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario.
Además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo. Bajo el anterior panorama, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al establecer en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia la responsabilidad subsidiaria de pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado por el señor Marín Ortiz en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y no cotizado al ISS.
Es oportuno destacar, que esta Sala ya se ha pronunciado sobre ello y ha indicado que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante, y que en esa calidad debe asumir la responsabilidad en el pago de las obligaciones pensionales. Así se reiteró en la sentencia CSJ SL3472-2024: Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 35 […]3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima.
Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.
Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”.
Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Igualmente, esta corporación ha determinado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto administradora del Fondo Nacional del Café, desempeña un servicio público que implica la defensa de la industria cafetera en todos los órdenes, para lo cual utiliza fondos de Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 36 origen oficial, unos que le han sido entregados a manera de compensación por los servicios prestados, y otros a título de administración, situación que conlleva responsabilidades personales con componente patrimonial por la gestión de dichos recursos, y en esa medida debe responder por todas las obligaciones de su filial, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que dicho fondo carece de personalidad jurídica autónoma (CSJ SL2649- 2023).
Ahora bien, es importante precisar que, muy a pesar de que la censura señala en el sub judice que la responsabilidad debe atribuirse a quien funge como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que para el caso es la Nación, esa aseveración se hizo sin referencia legal que la respalde, sin debatir el sustento normativo de la condena y, partiendo de un supuesto fáctico que no fue demostrado, esto es, que efectivamente La Nación tiene la calidad de mandante respecto de la citada Federación, lo que conlleva a que ese argumento adolezca de fundamento jurídico.
Ello atendiendo el derrotero trazado por esta corporación en la precitada sentencia CSJ SL3472-2024. Por las razones esbozadas, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 37 797 de 2003, en concordancia con los artículos 4 del Decreto 1887 de 1994, artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modifica el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, artículos 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 64 de la Ley 100 de 1993, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 23 y 31 del Código Civil.
Afirma que este cargo está relacionado con el primer alcance subsidiario relativo al tema del salario con que se liquida el cálculo actuarial. Señala que como en la sustentación de la decisión el ad quem mencionó el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, ello indica que interpretó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la primera norma, en el sentido de que para computar el cálculo actuarial debe tenerse en cuenta el salario devengado en el año en que terminó el contrato de trabajo y no se cotizó al ISS.
Sin embargo, considera el censor que esa intelección es equivocada, pues para la liquidación del cálculo actuarial deben tenerse en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos no aportados. Para el efecto, cita los precedentes del «31 de enero del 2023, radicación 89389 y la del 11 julio del 2023, radicación 92641, reiterada en fallo del 18 de octubre del 2023, SL2447-2023, y recientemente en la del 17 de abril del 2024, radicación 99702», y transcribe apartes de la sentencia «del 26 de junio del año en curso, radicación 99865».
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 38 Indica que, no es posible acudir a la literalidad del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, el cual regula aquellos casos en los que el empleador viola la ley al no afiliar a su trabajador pese a estar obligado a ello, lo que difiere del evento en que no existía cobertura en el lugar en que el extrabajador prestó servicios.
Por último, la FNC menciona que, aunque en los pronunciamientos de esta Sala no se aludió expresamente a las tablas de categorías y aportes del ISS que se eliminaron con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo cierto es que «cualquiera que sea la determinación que se adopte respecto al salario, este debe ubicarse en dichas tablas, pues eran las que regían para efecto de liquidación del aporte para el ISS», pues así se precisó por esta corporación en la sentencia del «17 de julio del año en curso (2024), radicación 99103».
X. RÉPLICAS Colpensiones señala que, de acuerdo con lo reiterado por la Corte, efectivamente para la elaboración del cálculo actuarial se ha definido que deberán ser tenidos en cuenta los salarios de los meses en que se omitió realizar el aporte y no el último salario devengado (CSJ SL1247-2023). En consecuencia, se atendrá a las resultas del caso, insistiendo en que ciertamente la intelección que otorgó el colegiado frente a los salarios a tener en cuenta para Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 39 determinar el monto del cálculo actuarial va en contravía a lo advertido por esta corporación. La parte actora considera que el cargo no está llamado a prosperar, porque para establecer el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, en la sentencia CSJ SL1515-2018 la Sala asentó que debe ser el último salario «no el de las categorías del Seguro Social», en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual en el parágrafo de su artículo 4 establece que, para el caso de empleados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993 y ya no lo están al 31 de marzo de 1994, el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación. Es así como el empleador tenía una obligación legal de reportar el salario real, por tanto, es válida la certificación que en tal sentido expida, y las normas aplicables son las vigentes al momento que se genera la obligación y no las que rigen en vigencia de la relación laboral como equivocadamente lo enuncia la recurrente.
XI. CONSIDERACIONES Inicialmente es oportuno memorar que el juez de segundo grado estableció que como el señor Marín Ortiz tuvo tres vínculos laborales con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., al tenor del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, es acertado establecer que para efectos del cálculo actuarial debe tomarse el último salario devengado por el exempleado en cada uno de esos contratos de trabajo; ello al Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 40 tenor de las «sentencias con radicación 42350 del 22 de abril de 2015 y 42530 del 11 de noviembre de 2015» de esta corporación. La impugnante sustenta su reparo, básicamente en que, para la liquidación del cálculo actuarial deben atenderse los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos en los que no se cotizó al ISS.
Sustenta su crítica en las sentencias del «31 de enero del 2023, radicación 89389 y la del 11 julio del 2023, radicación 92641, reiterada en fallo del 18 de octubre del 2023, SL2447-2023, y recientemente en la del 17 de abril del 2024, radicación 99702», y transcribe apartes de la providencia «del 26 de junio del año en curso, radicación 99865».
Puestas, así las cosas, le incumbe a la Sala determinar si el Tribunal erró al considerar que para la liquidación del cálculo actuarial debe aplicarse tenerse en cuenta el último salario devengado por señor Pedro Nel Marín respecto de cada vínculo empleaticio que lo unió a la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., y no «el salario real devengado, mes a mes, durante los periodos en los que no se cotizó al ISS» como lo alega la Federación Colombiana de Cafeteros de Colombia.
Es del caso señalar que existe una depurada línea jurisprudencial de esta Sala de Casación en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al ISS, incluso, en aquellos casos en los que no existía cobertura ni obligación de inscripción. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 41 Así, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se fijó el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.
Además, esta Corte ha explicado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los patronos les correspondía aprovisionar los recursos necesarios con destino al sistema pensional para cuando el ISS fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Así se adoctrinó en la decisión CSJ SL2584-2020. Siguiendo tal derrotero, en el Decreto 1887 de 1994 se regló la metodología que se debía utilizar para tasar el cálculo actuarial que debían asumir las empresas del sector privado al trasladar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones gestionado por el ISS, respecto de aquellos subordinados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993 ya no lo estuvieran al 31 de marzo de 1994, y se estabelció que el valor de dicho cálculo se determina a partir del «último salario base de liquidación» al tenor del parágrafo del artículo 4, el cual concretamente señala: Artículo 4º Salario de referencia. Para efectos del artículo anterior, se entiende por salario de referencia el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre.
Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 42 relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador a 31 de marzo de 1994.
La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional. El salario base de liquidación de vengado al 31 de marzo de 1994 estará conformado por los factores que de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario. En todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 20 veces dicho salario.
Parágrafo. Para el caso de empleados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación. En este orden de ideas, al existir fundamento legal que explícitamente determina la forma en que se tasa el cálculo actuarial en estos casos, ese es el procedimiento que debe aplicarse para tales efectos, máxime cuando en el sub judice los aportes pensionales reconocidos corresponden a la vigencia de tres relaciones laborales que unió a las partes así: la primera, a partir del 8 de noviembre de 1978 y hasta el 27 de octubre de 1981; la segunda, del 10 de noviembre de 1981 al 21 de enero de 1982; y la última, desde el 22 de enero de 1982 hasta el 28 de agosto de 1990.
Esto, por cuanto el subordinado fue afiliado al ISS el 29 de agosto de 1990, períodos estos que son anteriores al 23 de diciembre de 1993, tal como lo requiere el canon citado. Es importarte señalar que esta corporación en la sentencia CSJ SL3472-2024 -fechada 11 de diciembre del 2024-, con relación a este tópico, al resolverse un caso de semejantes contornos al sub judice, determinó que esa es la metodología que debe aplicarse, y en ese sentido «la Corte Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 43 recoge y corrige cualquier criterio anterior que sea contrario al expuesto en esta decisión, pues se insiste, es la ley la que de forma específica establece la forma en que debe fijarse el salario de referencia para los fines del cálculo actuarial».
De lo esbozado se infiere que el ad quem no incurrió en el desatino jurídico enrostrado, de modo que el ataque no prospera. XII. CARGO TERCERO La Federación Nacional de Cafeteros acusa la sentencia confutada de violar la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 20, 22, 64, 65 66 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 32 del Acuerdo 189 de 1965, los artículos 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.
Alega la censura que esta imputación está relacionada con el segundo alcance subsidiario, el cual se orienta por la vía directa, y se admite «a pesar de lo discutible del mismo», el criterio fijado por esta corporación, y que, a la postre, Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 44 acogió el Tribunal al confirmar el fallo de primera instancia, en el sentido que aún en caso de que no se trate «de ausencia de afiliación por omisión, sino por ausencia de llamado a inscripción, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS».
Para sustentar el embate resalta que, lo que controvierte de la decisión del juez de apelaciones es haber confirmado la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en cuanto a que debe asumir «el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante y no pagados»; lo que considera desacertado porque a su juicio ha debido «limitarla al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».
Aduce que, el juzgador plural tuvo como sustento el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero, en su criterio, le otorgó un alcance equivocado a dicho canon puesto que si bien dicha norma le impone al empleador el pago de los aportes a pensión, lo cierto es que desde que se previó que el riesgo de vejez fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales, se determinó que se edificaría tanto con los recursos de los empleadores como de los trabajadores- afiliados, ello al tenor del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, lo cual está acorde con el principio de integridad previsto en el artículo 2 de la aludida normativa que dispone: «Para este Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 45 efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley».
Siguiendo tal argumentación, alega que resulta viable invocar el principio de la seguridad social para ordenarle al trabajador que cumpla con la proporción del pago de sus aportes, pues de lo contrario se deja de lado la distribución del valor de la cotización. Acota que no desconoce que el ordenamiento jurídico le impone la obligación al dador del empleo de descontarle al subordinado el porcentaje correspondiente a su aportación pensional y que, cuando omite tal deducción, o no lo afilia al sistema, estando obligado a ello, le incumbe asumir, en el primer caso, el pago de la suma que le correspondía al empleado, y en el segundo evento, queda a su cargo el reconocimiento de la respectiva prestación; sin embargo, en su criterio en el sub lite no es viable usar textualmente el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que tiene «visos de sanción», pues dicho precepto le atribuye el pago total del cálculo actuarial al patrono que teniendo la obligación de afiliar a su empleado la incumple, lo que no sucedió en el caso presente.
La federación recurrente invoca que el sentenciador colegiado incurrió en la equivocada intelección que se le enrostra al no haber tenido presente los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo y el 6 Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 46 de la Constitución Política, y que además, es errada la línea de pensamiento de esta corporación en torno a que «los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional», porque siendo cierto que el señor Marín Ortiz no estuvo afiliado al ISS durante un periodo, para que la pensión de jubilación estuviera a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. era necesario que hubiese prestado sus servicios 20 años, lo que no acaeció, y por tanto no se dio la situación prevista en el inciso 2 del artículo 259 del CST.
En igual sentido, indica la censura que tampoco es de recibo el argumento relativo a que «el fondo pensional si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial en su totalidad es que tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos prestaciones», pues a su juicio, eso aplicaría «cuando la norma para el caso así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación», lo que no sucedió en este asunto.
Atendiendo los planteamientos esbozados, señala la recurrente que resulta viable imponer el pago del 75% del cálculo actuarial a su cargo, pues a modo de ejemplo, en los casos en que se ordena el reconocimiento de la pensión por aportes «se tiene en cuenta no solamente cotizaciones, sino tiempo de servicios a una entidad oficial que no hizo ninguna aportación» y, frente al argumento que «solo con el cálculo actuarial se garantiza que los aportes sean representativos Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 47 para financiar el sistema», asevera que existen otros mecanismos que permiten obtener rubros representativos verbigracia, la imposición de intereses o la indexación de las sumas a cancelar.
Culmina su reparo manifestando que la decisión de la Sala Cuarta de Descongestión Laboral de esta corporación (CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240) ratificó el criterio en cuanto a que en casos como el presente se debe condenar al pago del 100% del cálculo actuarial, apartándose de lo sostenido por la Corte Constitucional en la providencia CC T- 281-2020, en la que «se optó por una solución tripartida del cálculo actuarial basada en principios de justicia y equidad a favor de las dos partes de la relación, pues lo que se buscan son soluciones ponderadas para no imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleado ni del empleador», para señalar que seguía compartiendo y aplicando el precedente fijado por la Sala Permanente de Casación Laboral, por lo que concluyó que: […] el Tribunal sí cometió el yerro al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido anulando dicho punto del fallo de segundo grado; seguidamente, en instancia, se ordenará el pago del título de financiación pensional, exclusivamente a cargo del empleador[…]sin que se estime necesario cambiar la línea de pensamiento imperante en la cual también se ha establecido que la obligación de pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado antes de que suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación de un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (CSJ SL 17300- 2014).
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 48 XIII. RÉPLICAS La parte demandante señala que el juzgador colegiado no incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada, pues su sentencia se ajustó a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta corporación. En su oposición, básicamente hace referencia a las diferentes normas que regulan la temática de los aportes a pensión, las consecuencias de la no afiliación del subordinado o del pago tardío de la cotización, para señalar que quien tiene el deber de hacer el respectivo aprovisionamiento es el empleador, tipificado en las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y acorde con los pronunciamientos de esta Sala que se constituyen como «doctrina legal probable y precedente jurisprudencial» y así se ratifica en las sentencias CSJ SL2603-2021, SL313- 2022 y la SL1173-2022, donde se ha señalado que el patrono ha de pagar la totalidad del cálculo actuarial.
Colpensiones alega que no le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal sí interpretó la norma en debida forma y ajustada al precedente fijado por su superior funcional, el que en múltiples fallos que constituyen «doctrina probable» ha determinado que en estos casos al dador del empleo le corresponde cancelar el cálculo actuarial completamente, sin que exista obligación del trabajador de sufragar ningún porcentaje como se plasmó en la providencia CSJ SL254-2023, en la que al desatar un caso análogo al de Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 49 autos donde se formuló el mismo ataque y se planteó idéntica proposición jurídica, se aleccionó: […]las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la disposición que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador (CSJ SL2912-2019).
Posición reiterada en recientes pronunciamientos CSJ SL393, SL188 y SL236 del año 2024. En consecuencia, el fondo de pensiones solicita que el cargo debe desestimarse. XIV. CONSIDERACIONES Se memora que el fallador de segunda instancia al desatar el recurso de apelación formulado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en torno al cien por ciento (100%) que se le impuso a su cargo respecto de la condena al cálculo actuarial, consideró que no había lugar a imponerle únicamente el porcentaje que en su momento debió asumir el empleador, bajo el argumento que no se acreditó que durante la vinculación laboral del señor Pedro Nel Marín Ortiz se le hayan efectuado los descuentos correspondientes para tal efecto, cuando le incumbía a su patrono hacer el respectivo recaudo.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 50 En el mismo sentido discurrió que, tampoco se demostró que se hubiere cumplido con la obligación de realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones a través del Instituto del Seguro Social mientras entraba en vigor éste, razón por la cual incumbía realizar el pago en las condiciones plasmadas en la sentencia impugnada.
El reparo de la censura radica esencialmente en que se le hubiese impuesto a su cargo el cien por ciento del cálculo actuarial, pues a su juicio únicamente debe cubrir el 75% ya que en el caso presente no se dio un incumplimiento de afiliación del trabajador al ISS y, por cuanto un entendimiento diferente conduciría a desconocer el principio de distribución de los aportes, la finalidad del CST, entre otros, existiendo mecanismos como la imposición del pago de intereses moratorios o la indexación del cálculo actuarial para obtener un rendimiento adecuado de los recursos necesarios para financiar la prestación pensional.
Puestas así las cosas, no es objeto de controversia la responsabilidad frente a los deberes pensionales que tiene el empleador frente sus subordinados, incluso en aquellos casos donde no había cobertura del ISS, más aún cuando el reconocimiento de tales prestaciones estaban a su cargo, obligación que conforme a la línea de pensamiento de esta corporación se satisface con el pago del respectivo cálculo actuarial, bajo el entendido que ello tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 51 decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el patrono; así se reiteró en un caso semejante al sub judice en la sentencia CSJ SL1616-2022.
Bajo el escenario que antecede, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado se equivocó al decidir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones a favor del extrabajador. De entrada se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente en su embate, puesto que esta corporación de manera pacífica y reiterada ha sostenido que el cálculo actuarial no es asimilable al pago de aportes, pues su funcionamiento busca la conformación de un capital con el fin de convalidar tiempos de servicios del empleado en los eventos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL673-2021, SL2465-2021 y SL3154-2022), y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.
Siguiendo tal derrotero, se ha reconocido que en los casos de omisión de afiliación por ausencia de cobertura del ISS, es el cálculo actuarial el mecanismo que permite revalidar los periodos laborados y subrogar al empleador de sus obligaciones pensionales (CSJ SL3694-2021 y SL3470- 2022). Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 52 Ahora bien, es el dador del trabajo y no el subordinado quien está llamado a responder por ese cálculo actuarial, pues de lo contrario se le estaría gravando a este último sin justificación, dado que prestó sus servicios con la expectativa de su reconocimiento para efectos pensionales.
De ahí que sea contrario al derecho fundamental de la seguridad social, imponer cargas adicionales para acceder a las prestaciones del sistema cuando el patrono es responsable por la omisión en la afiliación, o cuando esta abstención proviene de la imprevisión del legislador, esto es, en los casos de ausencia de cobertura por parte del ISS (CSJ SL17300-2014).
Así se recalcó en decisión CSJ SL3472-2024: Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 53 trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente -Se destaca-.
En consecuencia, es claro que el ad quem no se equivocó al considerar que la obligación de pagar el cálculo actuarial correspondía de forma exclusiva al empleador, por lo cual, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma única de doce millones cuatrocientos mil pesos ($12.400.000) m/cte. en favor de los opositores Deisy Ruíz Zuluaga en calidad de demandante y las enjuiciadas Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, suma que se distribuirá en Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 54 partes iguales y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Conforme a lo reseñado, se continúa con el recurso extraordinario impetrado por la parte actora, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. XVI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case parcialmente la decisión fustigada, para que, en sede de instancia, modifique la sentencia proferida por el a quo y proceda a: Establecer que el sueldo básico y la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la prima extralegal de servicios, constituyen factor salarial y arrojan una base salarial para los interregnos de las relaciones laborales, así: 1.
Entre el 3 de noviembre de 1978 hasta el 27 de octubre de 1981, por la suma de USD 408.33, lo cual arroja que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial sea un valor de $23.282.07 COP (TRM 57.02). 2. Desde el 10 de noviembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1982, por la cantidad de USD 477.63, obteniendo un salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial por la cuantía de $28.438.48 COP (TRM 59.54). 3.
Del 22 de enero de 1982 al 23 de mayo de 1996, por la suma de USD 1.159.30, arrojando como salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial la valía de $1.239.197 COP (TRM 1.068.91). Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 55 Revocar parcialmente la sentencia del a quo y en su lugar se conceda la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de septiembre de 2013 junto con los intereses moratorios desde el 20 de septiembre de 2013; y confirmándola en lo demás. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales se resolverán el primero, luego el segundo y tercero en forma conjunta, pues a pesar de enfilarse por vías distintas, se soportan en similar elenco normativo, ofrecen argumentos afines y complementarios, además de buscar igual objetivo; y posteriormente se examinará el cuarto si a ello hubiere lugar.
Todos son replicados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones. Lo anterior en razón a que La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público esgrime que, conforme a lo solicitado por la parte actora, donde no se peticiona condena alguna contra esa entidad, no es dable oponerse a la demanda de casación en la medida que lo que se decida no puede afectarlo.
XVII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida al ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 56 Argumenta que los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal fueron los siguientes: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento, horas extras, dominicales, feriados y la prima extralegal de servicios son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes, para los periodos comprendidos entre el 3 de noviembre de 1978 hasta el 27 de octubre de 1981, el 10 de noviembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1982 y el 22 de enero de 1982 hasta el 23 de mayo de 1996. • No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Pedro Nel Marin Ortiz (Q.E.P.D.) se componen de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la prima extralegal de servicios. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la prima extralegal de servicios, arrojan una base salarial para los interregnos de las relaciones laborales, así: 1.
Para el contrato suscrito entre el 3 de noviembre de 1978 hasta el 27 de octubre de 1981: USD 408.33, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $23.282.07 COP (TRM 57.02). 2. Para el contrato suscrito entre el 10 de noviembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1982 USD 477.63, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $28.438.48 COP (TRM 59.54). 3.
Para el contrato suscrito entre el 22 de enero de 1982 hasta el 23 de mayo de 1996 USD1.159.30, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $1’239.197 COP (TRM 1.068.91). Para el efecto, alega como pruebas erróneamente apreciadas: Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 57 • Primer Contrato de Trabajo suscrito el 8 de noviembre de 1878 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3.
Folios 276 al 280). • Segundo Contrato de trabajo suscrito el 22 de enero de 1982 (Archivo AnexoDigitalCd5Fl1406 MarinOrtizPedroNel. Folios 77 al 80) y en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 281 al 286). • Liquidación final de prestaciones sociales para la relación laboral entre el año 8 de noviembre de 1978 hasta el 2 de octubre de 1981 (Archivo AnexoDigitalCd5Fl1406 MarinOrtizPedroNel.
Folios 71 al 72) • Comprobante de pago factores salariales reconocidos en la relación laboral año 1980 (Archivo AnexoDigitalCd5Fl1406 MarinOrtizPedroNel. Folios 63). • Certificación emitida por la Flota Mercante Grancolombiana el 3 de febrero de 1998 en donde determina el salario y los factores salariales percibidos por el trabajador del 23 de mayo de 1995 hasta el día 22 de mayo de 1996 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 229) • Certificación del salario y los factores salariales percibidos por el trabajador por ser beneficiario de las convenciones colectivas y laudos arbitrales (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 230) • Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1983 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 250) • Nómina de pago segunda quincena noviembre que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1988 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 255) • Nómina de pago primera quincena diciembre que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1988 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 256) • Nómina de pago segunda quincena diciembre que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1988 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 257) • Nómina de pago primera quincena enero que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1989 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 258) • Nómina de pago segunda quincena enero que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1989 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 259) • Nómina de pago primera quincena febrero que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1989 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 260) Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 58 • Nómina de pago segunda quincena marzo que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1989 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 261) • Nómina de pago segunda quincena abril que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1989 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 262) • Nómina de pago segunda quincena diciembre que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1990 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 263 y 264) • Planilla comprobante de pago ajuste de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1991 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 251) • Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1992 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 252) • Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1994 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 253) • Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral primer semestre año 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 254) • Nómina de pago primera quincena mayo que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 265) • Nómina de pago primera quincena junio que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 266) • Nómina de pago segunda quincena agosto que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 268) • Nómina de pago primera quincena septiembre que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 269) • Nómina de pago segunda quincena septiembre que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 270) • Nómina de pago segunda quincena octubre que refleja el salario básico y los factores salariales percibidos en la relación laboral año 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 271). Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 59 Denuncia como pruebas no valoradas por el ad quem, las siguientes: • Certificación expedida por la Unión de trabajadores de la industria del transporte marítimo y fluvial “UNIMAR” donde se ratifica que el señor PEDRO NEL MARIN ORTIZ (Q.E.P.D.) era beneficiario de las convenciones y laudos arbitrales suscritos con la Flota Mercante Grancolombiana (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 228) • Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1957 (Archivo Anexo Digital SoporteConvencionesParte1. Folios 1 al 10 lo pertinente al reconocimiento de los factores salariales Folios 2,5, 6 y 7) • Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1960 (Archivo Anexo Digital SoporteConvencionesParte1.
Folios 11 al 24 lo pertinente al reconocimiento de los factores salariales Folios 12,14,17,18 y 21) • Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1961 (Archivo Anexo Digital SoporteConvencionesParte1. Folios 25 al 40 lo pertinente al reconocimiento de los factores salariales Folios 26,29 y 33) • Laudo arbitral suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1963 a 1964 (Archivo AnexoDigital SoporteConvencionesParte1.
Folios 41 al 93 lo pertinente al reconocimiento de los factores salariales Folios 43,44,47,48,49 y 51) • Laudo arbitral con vigencia para el año 1976 al 1978 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folio 289 al 375, lo pertinente a los factores salariales Folios 298, 300 y 302) • Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1978 a 1980 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3.
Folios 376 al 393, lo pertinente a los factores salariales Folios 377 al 381, 382 y 383) • Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131) • Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1995 (Archivo CuadernoPrimeraInstancia2Parte2. Folios 21 al 29, lo pertinente a los factores salariales Folios 27) Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 60 • Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1996 al 1998 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 219 al 227 lo pertinente al reconocimiento de los factores salariales Folios 225) • Estudio de viabilidad económica reconocimiento factores salariales por parte de la Flota Mercante Grancolombiana inicia en el (Archivo AnexoDigitalCd3Fl1275Estatutos de la Federación de CafeterosParte2. Folios 470 al 500 y continua en el Archivo AnexoDigitalCd3Fl1275Estatutos de la federación de CafeterosParte3 Folios 1 al 287, lo concerniente al reconocimiento de los factores salariales Folios 197 al 207).
En la demostración del cargo, arguye la censura que el error que comete el juez plural radica esencialmente en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. durante la vigencia de los nexos de trabajo reseñados para efectos del cálculo actuarial. Pues se equivocó al no darle connotación salarial a los siguientes factores: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la prima extralegal de servicios (8,33%), con base en los motivos que se señalan a continuación. Aduce que, conforme al ordenamiento jurídico colombiano -artículo 127 del CST- y la jurisprudencia de la Corte, todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio es salario y, que eventualmente la Sala ha acudido a criterios de habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277) para establecer si la retribución del trabajador tiene naturaleza salarial, por lo que, a su juicio, «para determinar si un pago constituye o no salario, el mecanismo legal a aplicar Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 61 consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.
Por ello, el criterio que en esta censura defiende es por su destino al interior del patrimonio del trabajador, es decir la retribución de la actividad laboral contratada». En consecuencia, sostiene que erró el juzgador colegiado al simplemente considerar que «ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales aportados al plenario refieren que la prima de antigüedad, la alimentación y el alojamiento y el 8,3333% de la prima de servicios extralegal deban tenerse como factores de salario para el cálculo del derecho pensional y no podría esta colegiatura tenerlos como tal», cuando debió atender el destino del pago recibido por el empleado e ingresado a su patrimonio, es decir la retribución o no de la actividad laboral contratada para determinar su incidencia salarial.
Acota que, al interior de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la retribución laboral se componía por los emolumentos establecidos en las convenciones colectivas de trabajo y laudos arbitrales, así: • Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1983 a 1995 en la cláusula cincuenta y uno y la hoja de Kardex se detallan el salario básico y sus incrementos de acuerdo con las convenciones o los arbitrales.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 62 continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4.
Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131). • Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 clausula 16 y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el laudo arbitral de 1981 en la cláusula séptima que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131). • Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 clausula decima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el numeral 4 del artículo 1 del laudo arbitral de 1977 y su última modificación fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1993 a 1995 en la cláusula Treinta y ocho.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131). • Horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional: establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y se remiten a los artículos 161, 168, 172,173, 174, 177 y 179 del C.S.T. y en la convención colectiva de 1957 clausula octava y su última modificación fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1993 a 1995 en la cláusula veintidós, cuarenta y nueve y sesenta y tres.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131).
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 63 • Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula decima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1993 a 1995 en la cláusula sesenta y cinco.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131). • Las Prima de servicios (8,33%), es una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1964 y 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un sólo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1988 a 1991 en la cláusula once fue ratificado, y en la convención colectiva 1993 a 1995 en la cláusula cuarenta y cinco donde se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33% como salario en cumplimiento al Pacto de New York y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131).
Bajo esa perspectiva, alega que los emolumentos mencionados constituyen salario y por tanto deben ser tenidos en cuenta conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La promotora de la contienda indica que, el desliz del Tribunal resulta más evidente si se observa la convención colectiva de trabajo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la que no fue valorada por dicho juzgador a pesar de Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 64 que conforme al artículo 467 del CST fue incorporada al contrato de trabajo suscrito entre el extrabajador y su empleador, como también el laudo arbitral de 1976 a 1977, pasando por alto que en los mismos se establece que dichos factores son constitutivos de salario.
Arguye que, el Tribunal «por afán y desidia, omitió el análisis de dichos factores y dejó de revestirlos con carácter salarial cuando el querer de las partes fue evidentemente conferir dicha connotación, y así incluirlos en el patrimonio de los trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana». Reprocha también que el juez plural hubiese considerado que era a la parte demandante a quien correspondía acreditar que los rubros origen de la controversia se percibían como contraprestación directa del servicio y que eran habituales, lo que a su juicio no se acompasa con la línea de pensamiento de esta corporación que ha «precisado que la regla general es que los ingresos que reciben los trabajadores son salario (Sentencia CSJ SL1798- 2018), a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio»; por lo que manifiesta que «es el empleador quien corre a cargo de la prueba de la exclusión salarial, más no el trabajador», de ahí que el sentenciador ha debido colegir que tenían connotación salarial.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 65 Asevera que el ad quem valoró equivocadamente los comprobantes de pago semestrales, planillas y nóminas correspondientes a los períodos en que tuvieron vigencia los tres nexos laborales que unieron al extrabajador con la sociedad empleadora, a pesar de que en el recurso de alzada se expuso que debían incluirse además del sueldo, la prima de antigüedad, los dominicales, los festivos, las horas extras, los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo nocturno, la alimentación y alojamiento, los viáticos, así como el 8.33% de la prima extralegal de servicios, lo que condujo a infringir el artículo 127 del CST «porque el dinero que ganaba por estos conceptos entraba al patrimonio del trabajador para su beneficio y su enriquecimiento».
Finaliza la recurrente la sustentación del cargo manifestando: Recapitulando lo expuesto, se constata que el Tribunal: (i) desconoció el contenido de las cláusulas 2,3,4,5,6,8 y 10 de la Convención Colectiva de 1957, las cláusulas 1,2,6,16,17 y 27 de la Convención Colectiva de 1960, las cláusulas 2,3, 4,7 y 8 de la Convención Colectiva de 1961, los numerales 1,2,4,5,6,11 y 12 del Laudo arbitral de 1963 a 1964, numerales 1,5 y 10 del Laudo Arbitral de 1976 a 1977, numerales 2,3,4,7,9 y 10 del Laudo Arbitral de 1978 a 1980, cláusulas 9,21,22,34,36,38,42,45,49,51,59,63 y 65 de la Convención Colectiva de 1993 a 1995, cláusulas 8 y 9 de la Convención Colectiva de 1995 y las previsiones existentes a la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que su incorporación hace que el Sueldo básico, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extra, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios no sean factores y los cuales si son y deben ser incluidos en el haber salarial del señor MARIN ORTIZ (Q.E.P.D.), a fin de ser tenidos en cuenta para la pensión de sobreviviente;
(ii) es más que evidente la ausencia de la lectura convencional, toda vez que esta previsión normativa hace que los factores debían ser incluidos, y no cercenarse como lo hizo al a quem, (iii) con ligereza manifestó que se desconocía Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 66 los factores salariares, cuando en la hoja de vida del demandante se encuentran las sábanas donde se establecen los factores salariales devengados por el trabajador mes a mes, así mismo se resalta que era del resorte de la demandada demostrar que estos factores no constituían salario.
Y que, en este sentido, esta corporación acertadamente desató este aspecto puntual en un caso de idénticas connotaciones al sub lite, en la sentencia CSJ SL1616-2022, reiterada en el fallo SL1933-2023, de la cual transcribe el aparte pertinente. XVIII. RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia alega que el cargo adolece de falencias técnicas que compromete su prosperidad puesto que incurre en una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos que no se acompasa con la vía indirecta por la que se encausó el ataque.
Pone de presente que el recurrente no cumplió con el deber de «precisar en relación con la abundante prueba documental que relaciona como erróneamente apreciada y la no valorada, en qué consistió su errónea estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados», en otras palabras, ha debido alegar que algunos de los conceptos devengados por el extrabajador «tenían la connotación, por mandato de la ley, de salario, como también aducir que otros pagos, tenían igual naturaleza, porque, además de ser reconocidos en razón al servicio, su solución era habitual y periódica, porque así se infería de la prueba allegada al proceso y la que se acudía para demostrar la acusación».
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 67 Invoca que lo que se denuncia como errores manifiestos, conforme a la argumentación del Tribunal no se dan, ni tampoco tienen naturaleza salarial los pagos efectuados al señor Marín Ortiz por concepto de «salario básico, dominicales y feriados, extras, viáticos y/o suplementarios, recargo de trabajo nocturno”, ya que, el ad quem en ningún momento le negó a estos, tal carácter».
Alega que de haberse incurrido en dicho equívoco, ello tampoco tiene incidencia en la decisión cuyo quiebre se solicita, pues lo que se sostiene es que el colegiado tenía que haber dado por demostrado que los salarios con que se debe tasar el cálculo actuarial son los que señala la recurrente, lo cual no es de recibo, pues de la prueba que se relaciona como erróneamente apreciada y la no valorada no se desprenden esos valores, como tampoco que el finado hubiere devengado como último salario la suma de $23.228,07 entre el 3 de noviembre de 1977 a 27 de octubre de 1981, la cuantía de $28.438,48 del 10 de noviembre de 1981 al 21 de enero de 1982, y el valor de $1.239,197 desde el 22 de enero hasta el 23 de mayo de 1996.
Replica que, en cuanto a los pagos que se le hicieron al subordinado por concepto de alimentación y alojamiento, le correspondía al impugnante demostrar que eran habituales o periódicos, como también que enriquecían su patrimonio. Por último, la FNC alude que lo cancelado por alimentación y alojamiento era para que el de cujus desempeñara a cabalidad sus funciones, pues si este Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 68 cumplía su labor a bordo de un buque de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., era un trabajador de mar, y desde esa perspectiva el suministro de esos conceptos, por obvia razón, tenían que ser provistos por el empleador; por otro lado, si los laudos arbitrales y las convenciones colectivas de trabajo que invoca la censura son anteriores a la Ley 50 de 1990, no se puede exigir que sus textos, formal y sustancialmente, se ajusten a la reforma que esa normatividad le introdujo al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; y en lo que atañe a la prima de antigüedad, de acuerdo a su regulación en los textos extralegales al tenor de lo decantado por esta corporación en la «sentencia del 20 de octubre de 2015, radicación 40907, su reconocimiento y pago no tuvo la finalidad de retribuir los servicios prestados, sino como un estímulo por la permanencia de los trabajadores en la empresa, cuya consolidación se ató a la antigüedad de estos, en un determinado número de años de servicio».
Colpensiones, por su parte, manifiesta que si bien este cargo está dirigido a demostrar la naturaleza salarial de los pagos percibidos por el causante, al respecto no tiene legitimación adjetiva ni interés para pronunciarse, pues lo cierto es que no tiene conocimiento de la constancia, permanencia y calidad de dichos pagos. En ese orden de ideas, en lo que corresponde al primer ataque, se atendrá a lo que esta corporación estime pertinente, pues, de encontrar que erró el juez colegiado al no estimar que todos los pagos reclamados tenían la Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 69 naturaleza de salario, se supeditará a liquidar el cálculo actuarial conforme a los conceptos fijados como IBC.
XIX. CONSIDERACIONES Precisa la Sala que, si bien resulta cierto que, como lo advierte la opositora, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, el cargo ofrece tanto argumentos jurídicos como fácticos, ello no constituye un obstáculo para que se ajuste su análisis a la vía indirecta. Se recuerda que el juez plural, en relación con esta temática, consideró que no era posible tener en cuenta como factores salariales para la determinación del salario de referencia para el cálculo actuarial los rubros deprecados para el efecto por la parte actora, por cuanto ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales aportados al plenario dispusieron que estas acreencias tenían tal connotación para computar el derecho a la pensión. La censura centra su reparo en que el ad quem se equivocó, porque de las pruebas denunciadas emerge la habitualidad y permanencia del pago de la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, primas extralegales (8.33%) y viáticos, por tanto, al tenor de lo normado en el artículo 127 del CST debieron considerarse como factores salariales, máxime cuando la jurisprudencia de esta corporación ha decantado que es al empleador a quien le incumbe la carga Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 70 de demostrar que el pago de tales estipendios obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.
Bajo ese panorama, la Corte limitará su estudio a establecer si el Tribunal vulneró las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo, al no determinar que el salario base para establecer la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, ha debido incluir además del sueldo, la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos; ello teniendo en cuenta lo dispuesto en las pruebas denunciadas por la censura referentes a: i) las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar, y los laudos arbitrales, y ii) las nóminas, comprobantes de pago, planillas y certificados salariales, aspectos que se abordarán en su orden. 1.
De los factores salariales a tener en cuenta conforme a lo establecido en las CCT y los Laudos Arbitrales. Pues bien, frente a la falta de valoración de las convenciones colectivas y laudos arbitrales, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es, que conforme a dichos instrumentos los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 71 administradora del Fondo Nacional del Café, se tiene lo siguiente.
Para resolver tal cuestionamiento, debe traerse a colación la providencia CSJ SL1616-2022, en donde esta corporación analizó un ataque de similares características al presente -por no decir idénticas-, en el que concluyó que la aplicación del acuerdo extralegal para efectos de construir la cuantía del cálculo actuarial no resultaba viable, pues lo estipulado en la CCT era para liquidar las prestaciones sociales y los derechos laborales en vigencia de la relación contractual y no para efectos pensionales Expresamente se dijo: […] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales.
Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 72 computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.
Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente.
Para sustentar dicha posición, la Sala memoró lo decantado en la providencia CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional.
Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.
De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 73 convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas.
En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran.
Ahora bien, en relación con los laudos arbitrales con vigencia 1963 a 1964 y 1976 a 1978, debe advertirse que no resulta cierto que el Tribunal no los hubiese valorado, pues precisamente con sustento en ellos arribó a la conclusión que ahora pretende ser discutida, y que esta corporación, contrario a lo afirmado por la recurrente encuentra acertada, en la medida en que: i) de los mismos no se desprende que el proceso de negociación colectiva entre los trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y dicha empresa estuviera dirigido a darle connotación salarial a tales rubros con miras a integrar la base de la cuantía para un futuro derecho pensional (CSJ SL816-2022), y, ii) se tiene establecido que «los árbitros no están facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST» (CSJ SL1604-2019).
Así las cosas, desde esa óptica el juez de segunda instancia no incurrió en un error que conduzca al quiebre de la providencia refutada, pues contrario a lo afirmado por la Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 74 censura, el querer de las partes no fue tener los conceptos echados de menos como pagos con incidencia salarial para efectos pensionales (CSJ SL816-2022). 2.
De los factores salariales reclamados conforme a las nóminas, comprobantes semestrales de pago, planillas y certificados. En lo atinente a la errada valoración de las nóminas, comprobantes de pago semestrales, planillas y certificaciones laborales, ciertamente a folios 778 a 791, 797 a 799 y 801 a 824 del cuaderno 2 del expediente, como también a folios 1354, 1362, 1368 y Vto, 1385, y del CD contentivo de la hoja de vida del señor Marín Ortiz visible a folio 1406 del cuaderno 3 del expediente, se avizora que al finado extrabajador la Flota Mercante Grancolombiana S.A. le canceló además del sueldo, los conceptos de prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, «trabajos de mantenimiento y ayu. oper» y viáticos.
En ese sentido, observa esta corporación desde el punto de vista puramente fáctico, que la parte demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes rubros: prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, por lo que para restarle la incidencia salarial a tales estipendios independientemente de su denominación, era necesario que la sociedad empleadora demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 75 por su subordinado, sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen llevar a cabo de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).
Por manera que, el ad quem incurrió en el desliz que le endilga la impugnante cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial, pues, se reitera, en estas situaciones es el empleador quien debe evidenciar que con el pago asiduo que le otorga a su trabajador no lo está retribuyendo llanamente por la ejecución de sus labores, luego en ese sentido no le asiste razón a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su réplica.
Para el efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021 en la que sobre dicho punto se dijo: […]al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.
En este orden de ideas, se equivocó el juez de segunda instancia al no atender los desembolsos que recibió el señor Marín Ortiz por prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, como contraprestación directa de sus servicios Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 76 durante la vigencia de las tres relaciones laborales que lo unió a su exempleador, pues de un simple vistazo de los reseñados folios que reposan en el expediente y que fueron denunciados por la parte recurrente como desatinadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido que este percibió dichos emolumentos de forma usual y rotativa.
Entonces, como lo pretendido por la censura es que se le de connotación salarial a los mencionados estipendios para constituir el salario base de referencia para establecer el cálculo actuarial; tal como se determinó, para el efecto debe atenderse lo previsto en el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, es decir, ha de tomarse el último salario devengado por el finado trabajador en cada uno de los tres contratos laborales celebrados y que desarrolló con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En consecuencia, se atenderán los rubros que por conceptos de prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento hubiere percibido el señor Pedro Nel MarínOrtiz para las fechas del 27 de octubre de 1981, 21 de enero de 1982 y 28 de agosto de 1990, que corresponden al extremo final de cada nexo laboral que éste mantuvo con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Para ello, se atenderán los valores que reposan en las siguientes documentales: primer contrato de trabajo suscrito el 8 de noviembre de 1978 (ArchivoAnexoDigitalCd1F.o998DeisyRuizZuluaga3.f.os 276 al 280); segundo contrato de trabajo suscrito el 22 de enero de 1982 (ArchivoAnexoDigitalCd5f.o1406 Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 77 MarinOrtizPedroNel. f.os 77 al 80 y ArchivoAnexoDigitalCd1f.o998DeisyRuizZuluaga3.f.os 281 al 286); y la liquidación final de prestaciones sociales para la relación laboral vigente entre el 8 de noviembre de 1978 y el 27 de octubre de 1981 (Archivo AnexoDigitalCd5f.o1406MarinOrtizPedroNel. f.os 71 al 72).
En lo atinente a los conceptos reconocidos al subordinado bajo la denominación de «trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper y viáticos», no se evidencia que se hubieren devengado de manera frecuente y permanente, por tanto, debió acreditarse que la finalidad de los mismos era retribuir el servicio del trabajador Marin Ortiz. Para el efecto, en su embate la recurrente alega que: • Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional: establecidos en la convención colectiva de 1957 clausula octava y su última modificación fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1993 a 1995 en la cláusula veintidós, cuarenta y nueve y sesenta y tres.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131). • Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula decima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1993 a 1995 en la cláusula sesenta y cinco.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factores salariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 78 67,76,85,97,105 y 131). • Las Primas Extralegales, son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1964 y 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un sólo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1988 a 1991 en la cláusula once fue ratificado, y en la convención colectiva 1993 a 1995 en la cláusula cuarenta y cinco donde se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33% como salario en cumplimiento al Pacto de New York y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.
Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3. Folios 394 al 438, lo pertinente a los factoressalariales Folios 416, 435 y 436) y continua en el (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 1 al 217, lo pertinente a los factores salariales Folios 42 al 44, 46, 49, 62, 67,76,85,97,105 y 131).
Atendiendo las fechas del extremo final de cada vínculo laboral respecto del cual debe tomarse el último salario para establecer el cálculo actuarial respectivo, se advierte que los textos extralegales en los cuales la impugnante finca el carácter salarial de los mencionados rubros no corresponden a las normas convencionales vigentes para las datas del 27 de octubre de 1981, 21 de enero de 1982 y 28 de agosto de 1990; ello atendiendo las convenciones colectivas de trabajo que fueron refutadas por la censura y que son las vigentes para los años: i) 1957; ii) 1960; iii) 1961; iv) 1978 a 1980; v) 1993 a 1995; vi) 1995; y vii) 1996 al 1998.
En consecuencia no es posible darles la pretendida connotación de salario; y en lo que atañe a los laudos arbitrales rebatidos, esta corporación se remite a lo considerado precedentemente sobre los mismos en esta providencia. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 79 Es del caso precisar que, en torno a los viáticos, el artículo 130 del CST estipula que para que constituyan salario se requiere, entre otros presupuestos, que su reconocimiento sea habitual o periódico, y tal como se dijo, no quedó evidenciado que fueran reconocidos de forma frecuente (CSJ SL4824-2020).
De lo hasta aquí disertado se infiere que, contrario a lo resuelto por el juez colegiado, en el sub judice se acreditó el pago constante y rotativo de la prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, el recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, por lo que en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del CST, según la cual, todo pago reconocido por el empleador al subordinado está destinado a retribuir de forma directa el servicio ejecutado, a menos que el patrono acredite lo contrario, el sentenciador plural ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial a emitir por Colpensiones, los aludidos estipendios, conforme se determinó en precedencia. Sobre dicho punto vale la pena memorar la providencia CSJ SL4866-2020, en la que se dijo: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.
En consecuencia, el ataque es próspero y la Sala procederá a dictar más adelante la sentencia de instancia. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 80 XX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los art. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, y de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 9º, 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y el artículo 6º del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); que conlleva a la infracción directa del artículo 47 de la ley 100 de 1993.
Alega la censura que el Tribunal confirmó la denegación del derecho pensional deprecado requiriendo la acreditación de un presupuesto que no se encuentra en la norma para ser beneficiaria de quien fallece con la condición de afiliado no pensionado, esto es, la comprobación de una convivencia prolongada en el tiempo. Al respecto, asevera que lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003 solo admite un entendimiento, y es que para acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado no es exigible ningún tiempo mínimo de cohabitación, tan solo la simple acreditación de la calidad de cónyuge o compañero permanente, y la conformación del núcleo familiar vigente para el momento de la muerte, con lo que se da lugar al reconocimiento de la prestación aludida.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 81 Para afianzar ello transcribe apartes de la sentencia CC C- 521-2007. Bajo ese criterio, dice que es erróneo supeditar la causación y el otorgamiento de la pensión reclamada por la parte accionante al cumplimiento de un presupuesto adicional a los previstos por la ley. En consecuencia, en criterio de la recurrente, dicho error conllevó a la violación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los art. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; por ende, desde el 20 de septiembre de 2013 le asiste el derecho a la promotora de la litis al reconocimiento de su mesada pensional.
XXI. CARGO TERCERO Imputa a la sentencia recurrida ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Alega la censura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: • No dar por demostrado, estándolo, que la señora Deisy Ruiz Zuluaga ostento la calidad de compañera permanente desde el día 1 de mayo de 1980 desde el cual procrearon a su primer hijo el señor Camilo Alexander Marin Ruiz y como consecuencia del vínculo matrimonial fue cónyuge del causante Pedro Nel Marin Ortiz desde el día 17 de mayo de 1986, registrado el día 21 de junio de 1986 bajo el serial N°060700 de la Notaria Única del Círculo de Puerto Boyacá. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 82 • No dar por demostrado, estándolo, que la señora Deisy Ruiz Zuluaga siempre fue reconocida por el señor Pedro Nel Marin Ortiz (Q.E.P.D.) como su cónyuge y como consecuencia de su unión procrearon su primer hijo Camilo Alexander Marin Ruiz. • No dar por demostrado, estándolo, que la señora Deisy Ruiz y el señor Pedro Nel Marin Ortiz (Q.E.P.D.) tuvieron una convivencia y unión ininterrumpida por más de 33 años y como mínimo de 10 años de convivencia como se encuentra acreditado en el contrato de trabajo en donde la reconoció para que fuera beneficiaria de su seguro de vida, en la inscripción del seguro social donde la empresa Flota Mercante Grancolombiana S.A. al ser de público conocimiento la reconocía como cónyuge y por obtener el vínculo matrimonial y ser registrado bajo el serial N°060700 de la Notaria Única del Círculo de Puerto Boyacá. Para el efecto, arguye como pruebas no apreciadas las siguientes: • Segundo Contrato de trabajo suscrito por el trabajador el 22 de enero de 1982 donde reconoce a la señora DEISY RUIZ ZULUAGA como compañera permanente y beneficiaria del seguro de vida, al igual que reconoce que ya tenía un hijo el señor CAMILO ALEXANDER MARIN RUIZ (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3.
Folios 281 al 286). • Inscripción al Institutos de Seguros Sociales realizada por la Flota Mercante Grancolombiana S.A. mediante el cual es reconocida a la señora DEISY RUIZ ZULUAGA como cónyuge del señor PEDRO NEL MARIN ORTIZ (Q.E.P.D.). (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 315). • Historia laboral tradicional expedida por el Instituto de Seguros Sociales donde se evidencia que el señor PEDRO NEL MARIN ORTIZ (Q.E.P.D.) fue afiliado el día 29 de agosto de 1990.
(Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga4. Folios 323). • Registro civil de matrimonio bajo el serial N°060700 de la Notaria Única del Círculo de Puerto Boyacá entre la señora DEISY RUIZ ZULUAGA y el señor PEDRO NEL MARIN ORTIZ (Q.E.P.D.) con la anotación de su hijo legitimo aportado al matrimonio el señor CAMILO ALEXANDER MARIN RUIZ de fecha 21 de junio de 1986 (Archivo AnexoDigitalCd1Folio998DeisyRuizZuluaga3.
Folios 267 y 268). Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 83 Manifiesta la recurrente que el ad quem desconoció las siguientes premisas fácticas: 1-. Del contrato de trabajo suscrito entre las partes surge evidente que para el 22 de enero de 1982, el señor Pedro Nel Marín Ortiz sostenía una relación de carácter sentimental con la demandante, ya que la inscribe como compañera permanente para ser beneficiaria del seguro de vida, como también a su hijo Camilo Alexander Marín Ruíz en el cabezote del documento.
En consecuencia, para ese momento, su intención fue hacer visible su condición de miembro de un grupo familiar integrado por la actora y el descendiente común entre ellos. 2.- Que, al tenor de la cronología correspondiente, para el 17 de mayo de 1986, Pedro Nel Marín y Daisy Ruíz contraen nupcias, y en el registro de dicho matrimonio legitimaron al menor Camilo Alexander Marín Ruiz, que cuatro años atrás ya había sido inscrito en la información laboral del causante en la hoja de vida que lleva la empresa. 3.- El señor Marín Ortiz registra el 28 de agosto de 1990 en el formulario ante el ISS, como cónyuge, a la señora Ruiz Zuluaga y su historia laboral tradicional corrobora dicho acto.
Lo anterior permite delimitar en una línea de tiempo que 4 años después de haber hecho el registro civil de matrimonio el de cujus continúa ostentando un vínculo jurídico matrimonial con la accionante sin ninguna interrupción o solución de continuidad, circunstancia que Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 84 permite colegir razonadamente y sin equívoco alguno que por lo menos existió el vínculo y que se prolongó en este tiempo.
Conforme a lo anterior, aduce que de las pruebas denunciadas es protuberante, manifiesto y «brilla al ojo» que la conclusión arribada por el juez plural es errada, pues los referidos documentos acreditan plenamente la convivencia entre la pareja en un lapso de tiempo de mínimo 10 años, lo que conlleva a la adjudicación positiva en favor de la señora Ruíz Zuluaga del derecho a la pensión de sobrevivientes.
XXII. RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia manifestó que, no obstante la demanda de casación que replica contiene cuatro cargos, solamente se refiere al primero, ya que con los otros, según el alcance de la impugnación y el desarrollo de su demostración, lo que se controvierte son determinaciones del Tribunal relacionados con la demandada Colpensiones, por lo que es esa entidad la llamada a responderlos, bajo el entendido que lo que se resuelva al respecto no le hace más gravosa la situación a dicha Federación en la calidad en que obra.
Colpensiones se opone de forma conjunta a los embates segundo y tercero, y para el efecto alega que le correspondía a la parte demandante probar la existencia de lazos afectivos, un vínculo actuante y la calidad de miembro del núcleo familiar al momento del óbito del afiliado. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 85 Al respecto arguye que tal exigencia no la encontró acreditada el Tribunal y, de las pruebas denunciadas ello no se evidencia, pues: i) todas las documentales refutadas fueron firmadas y expedidas en la década de 1990, y el fallecimiento del causante tuvo lugar en el año 2013; y ii) tales elementos de convicción si bien podrían probar el matrimonio entre la pareja, jamás la existencia de vida marital, un propósito común, apoyo y solidaridad a la data en que ocurrió la defunción. En consecuencia, concluye Colpensiones que como no se comprobó la convivencia de la actora con el causante ni en los cinco años en cualquier tiempo, ni en el quinquenio previo a su deceso, no le asiste derecho a la prestación reclamada, y por tanto el cargo deviene en impróspero.
XXIII. CONSIDERACIONES Tal como se historió, el juez de la alzada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo el argumento de que a la parte accionante le correspondía omprobar una real y efectiva convivencia por lo menos en un término de cinco años, lo cual consideró que en el plenario no quedó evidenciado, pues el hecho de que la promotora de la litis fuera beneficiaria del causante en el sistema de salud, tal supuesto fáctico no permitía por sí solo colegir los elementos propios de una cohabitación cierta y permanente, como tampoco era viable presumir con el simple registro civil de matrimonio una convivencia entre la pareja desde ese entonces hasta la fecha del deceso del señor Pedro Nel Marín Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 86 Ortíz, por ende, concluyó que no comprobó su condición de beneficiaria de la prestación solicitada.
La censura reprocha al ad quem la denegación del derecho pensional, desde lo jurídico, bajo el entendido que le está exigiendo a la parte accionante un requisito que no está previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, un tiempo mínimo de convivencia, pues en su criterio, bastaba con demostrar la condición de cónyuge que ostentaba la promotora del proceso por tratarse del óbito de un afiliado no pensionado.
Y, desde la órbita de los hechos, arguye que de las pruebas refutadas se infiere que la demandante y el causante contrajeron nupcias, y además, tuvieron una convivencia efectiva por más de 10 años en la cual procrearon un hijo en común. Puestas así las cosas, le corresponde a esta corporación determinar si el Tribunal se equivocó al no reconocerle a la demandante la calidad de beneficiaria de la prestación de sobrevivencia deprecada.
A pesar de haberse enfilado uno de los embates por la senda indirecta, constituyen hechos incontrovertidos los siguientes dados por acreditados por el juez plural: i) que el señor Marín Ortíz murió el 20 de septiembre de 2013, tal como lo demuestra el registro civil de defunción (f.o 570 del cuaderno 2 del expediente); ii) que aquel contrajo matrimonio con la actora el 17 de mayo de 1986 al tenor del registro civil de matrimonio (f.o 573 ibidem); iii) que la pareja integrada por la demandante y el ya citado, procrearon un hijo en común Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 87 llamado Camilo Alexander Marín Ruíz quien fue legitimado al celebrar sus nupcias, tal como lo revela el vto del folio 573 ibidem; y iv) que el finado fue afiliado a Colpensiones desde el 29 de agosto de 1990.
Ahora bien, para resolver el planteamiento jurídico, inicialmente se establecerán los presupuestos que en el sub judice deben acreditarse al tenor de la normativa aplicable, para ser beneficiaria del derecho pensional objeto de este proceso. Tal como lo determinó el ad quem, la ley aplicable al litigio es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha del deceso del causante -20 de septiembre de 2013-, ya que se trata del óbito de un afiliado.
Es oportuno precisar que en un comienzo esta corporación, en virtud del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, había dispuesto que en los eventos de los que trata el literal a), esto es, convivencias singulares, quien pretendiera la pensión de sobrevivientes alegando la condición de cónyuge del afiliado o pensionado fallecido, debía acreditar una convivencia por un periodo mínimo de cinco años.
Luego, mediante decisión CSJ SL1730-2020, la Corte fijó una nueva línea jurisprudencial, y modificó su criterio para establecer que se debe demostrar la cohabitación de la pareja, por ese mismo periodo de tiempo, pero solo en el caso de la muerte del pensionado. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 88 No obstante, esta Sala a través de la providencia CSJ SL3507-2024 rectificó esa postura, y señaló: […] Pues bien, un nuevo estudio de la cuestión permite a la Sala rectificar dicho criterio, en tanto, al armonizar los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 con el canon 46 de la Ley 100 de 1993, es imperativo instruir que el requisito de la convivencia mínima de 5 años anteriores a la muerte es predicable tanto del afiliado como del pensionado, sin importar el escenario que brote de tales preceptos; entre estos, el caso de convivencia simultánea, surgido en el presente asunto.
Ello, porque bajo la óptica del criterio esgrimido en la providencia CSJ SL5270-2021, el cónyuge, compañera o compañero de un afiliado(a) al sistema pensional no debe acreditar la convivencia mínima de 5 años anteriores al momento de su muerte; sin embargo, como el legislador no distinguió la calidad del causante frente al escenario de la convivencia sincrónica, tal requisito se tiene que demostrar, lo que luce desequilibrado frente a quienes se presentan a reclamar la prestación en esas circunstancias, pues finalmente persiguen el mismo derecho de la seguridad social -la pensión de sobrevivientes-, por la misma causa -la muerte de su pareja.
En la antigua jurisprudencia de la Sala no existía asomo de duda de que un elemento estructurador del mencionado derecho pensional era la convivencia efectiva y tal criterio debe prevalecer. Así lo memoró esta Corporación en sentencia CSJ SL1399-2018, en la que señaló: 2.1 La noción de convivencia Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).
Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 89 casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
Por otra parte, un aspecto relevante de la disposición legal en comento, objeto de la exposición de motivos de esa normativa, es que la exigencia del mínimo de 5 años de convivencia fue pensada para evitar fraudes al sistema pensional, objetivo del legislador que no sólo fue destinado para el caso de los pensionados, dado que no escapa de la órbita de quien ostenta la calidad de afiliado(a), con quien eventualmente se pueden formar uniones de última hora, pues le basta contar con 50 semanas cotizadas dentro los 3 años anteriores para causar la prestación de sobrevivientes.
Un análisis diferente conduciría a pensar que la posibilidad de fraude sólo se pregona bajo la arista del pensionado(a), pero, antes bien, existe la misma probabilidad que acaezca en el caso del afiliado(a). Por consiguiente, el principio de igualdad es predicable de los beneficiarios llamados a acreditar los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre estos, el mínimo de 5 años de convivencia establecido por el legislador dentro del ámbito de su autonomía, no en razón de la condición de afiliado o pensionado que conservaba el causante al momento del fallecimiento.
En línea con lo anterior, es pertinente recordar lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en providencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, en la que estimó: En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. […] En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 90 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; […] En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreados hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 91 edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste.
Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 […] En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 92 compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.
Por tales razones, como se apuntó líneas atrás, esta Sala de Casación Laboral rectifica el criterio plasmado en la sentencia CSJ SL5270-2021 y retoma el de antaño, según el cual el requisito de los 5 años de convivencia de que trata el precepto analizado es exigible indistintamente de que el causante sea un afiliado o pensionado, en cualquiera de las hipótesis que se desprenden de la misma.
(Subrayado de la Sala) Así las cosas, esta corporación rectificó el criterio adoptado en la sentencia CSJ SL5270-2021, y retomó aquel del requisito de los cinco años mínimos de convivencia a la muerte del causante, ya fuere afiliado o pensionado. De lo decantado se colige que no incurrió el Tribunal en el desatino jurídico que se le enrostra cuando en su decisión consideró que la promotora de la litis, en su condición de cónyuge supérstite del señor Pedro Nel Marín Ortíz, tenía la carga probatoria de demostrar una convivencia real y efectiva con el de cujus por el término de cinco años.
Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 93 Definido lo anterior, procede la Sala a verificar si de los elementos probatorios denunciados refulge la acreditación de los cinco años de cohabitación entre la demandante y el causante en el precitado lapso, a fin de acceder a la prestación pensional solicitada. Entonces, se aborda el estudio de las pruebas refutadas, así: 1.- El segundo contrato de trabajo suscrito por el finado extrabajador el 22 de enero de 1982 (f.os 583 a 585 del cuaderno 2 del expediente).
Ciertamente tal como lo afirma la censura, en su texto figura el nombre de la señora Deisy Ruiz Zuluaga como compañera permanente y beneficiaria del seguro de vida, al igual que reconoce que para esa data tenía un descendiente Camilo Alexander Marin Ruiz, quien tal como se reseñó en precedencia, era hijo en común. 2.- Inscripción del extrabajador en el Instituto de Seguros Sociales por parte de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. (f.o 854 ibidem).
En tal documento efectivamente reposa el nombre de la demandante como cónyuge del señor Pedro Nel Marín Ortiz, y muy a pesar de que en su texto no milita la fecha de su creación, es un hecho indiscutido que tal vinculación al ISS acaeció el 29 de agosto de 1990. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 94 3.- Historia laboral tradicional expedida por el Instituto de Seguros Sociales donde se evidencia que el señor Marín Ortiz fue afiliado el día 29 de agosto de 1990 (f.o 859 ibidem).
Efectivamente como lo revela este elemento de convicción, en dicha data ingresó el de cujus al fondo pensional. 4.- El registro civil de matrimonio bajo el serial n.o 060700 de la Notaria Única del Círculo de Puerto Boyacá entre la señora Deisy Ruiz Zuluaga y el señor Pedro Nel Marin, con la anotación de su hijo legitimado con las nupcias de sus padres señor Camilo Alexander Marin Ruiz (f.o 573 ibidem).
En efecto, tal documental contiene lo reseñado, observando además, que las nupcias se celebraron el 17 de mayo de 1986. Del contenido de los medios de prueba analizados no es posible colegir que entre los señores Marín Ortíz y Ruíz Zuluaga existió una convivencia con las características que ha decantado esta corporación, esto es, estable, permanente y firme (CSJ SL913-2023), en el quinquenio que exige la norma aplicable al sub judice, pues de los elementos de convicción denunciados sólo puede válidamente inferirse que la accionante tenía la calidad de cónyuge del de cujus, más no puede extraerse de su contenido que entre ellos ciertamente hubo una cohabitación real, material y efectiva, esto es como pareja, con un destino común, con sentimientos Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 95 de apoyo, socorro y ayuda mutua, para que pudiera tenerse por acreditada respecto de la accionante su estatus de beneficiaria de la prestación deprecada.
Ello es así porque para que la cónyuge o la compañera permanente tengan derecho a la pensión de sobrevivientes deben ser miembros del grupo familiar del afiliado, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en consecuencia, para demostrar la condición de beneficiarias les compete comprobar la convivencia con el fallecido, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, no harían parte de su grupo familiar aunque alguna vez lo hayan sido (CSJ SL1399-2018).
En ilación de lo anterior, el Tribunal no incurrió en el dislate fáctico que se le endilga, pues se itera, la actora del proceso no logró demostrar que cumplió con el requisito del tiempo de convivencia mínimo de cinco años que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en consecuencia, los cargos no salen avante. Insiste la Sala en que las pruebas analizadas no ponen en evidencia la convivencia de la pareja pues corresponden al contrato de trabajo, al registro civil de matrimonio celebrado el 21 de junio de 1986 y a la afiliación a seguridad social en Colpensiones que lo fue el 29 de agosto de 1990, documentales que simplemente dan cuenta de la suscripción del vínculo laboral y la inscripción a seguridad social, pero de manera alguna muestran una vida en común, incluso el Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 96 registro civil de matrimonio por si solo tampoco la prueba.
Si con demasiada laxitud se entendiera que de estos medios de convicción se pudiera inferir una convivencia, ella no sería de cinco años, pues entre la fecha de matrimonio y la inscripción de la cónyuge en Colpensiones, transcurrieron 4 años 2 meses y 8 días. Ante tales resultas, se abstendrá la Sala de abordar el estudio del cargo cuarto, pues la finalidad perseguida con el mismo es el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y, en efecto, ello solo es viable considerarse si se accedía al otorgamiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante, lo cual no aconteció, por lo que deviene en inane el estudio de dicho embate.
Así las cosas, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones para elaborar el cálculo actuarial durante la vigencia de los tres contratos de trabajo existentes entre el señor Pedro Nel Marín Ortíz con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en los que no estuvo afiliado al ISS.
Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 97 XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador primario para establecer el salario de referencia que debía tener en cuenta Colpensiones a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, acudió al valor del salario y de la alimentación pactados en los contratos de trabajo celebrados entre las partes, y lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, esto es, al último salario devengado en cada vínculo laboral.
Procede la Sala a pronunciarse, actuando como Tribunal de instancia, no sin antes advertir que no será objeto de análisis la apelación formulada por la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, toda vez que, como se anotó al desatar el recurso extraordinario, la casación fue parcial exclusivamente en cuanto a lo que concierne al salario de referencia para elaborar el referido cálculo actuarial, dejándose incólume en lo demás la sentencia confutada.
En lo que tiene que ver con dicho punto, la alzada propuesta por la parte accionante se fincó en torno a que la base establecida por el a quo era equivocada en la medida en que no contempló el salario real devengado por el extrabajador pues no se tuvieron en cuenta otros emolumentos por él percibidos que tenían naturaleza salarial. Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 98 Entonces, para dar respuesta al recurso vertical propuesto, basta remitirse y reiterar las consideraciones plasmadas en el recurso extraordinario conforme a las cuales el salario que debe atender Colpensiones para determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, además del sueldo básico, deberá incluir los conceptos percibidos por el señor Pedro Nel Marín Ortiz por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., denominados prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, para las fechas del 27 de octubre de 1981, 21 de enero de 1982 y 28 de agosto de 1990, que corresponden al extremo final de cada nexo laboral celebrado entre ellos.
Para el efecto, se atenderán los valores que reposan en las siguientes documentales: primer contrato de trabajo suscrito el 8 de noviembre de 1878 (ArchivoAnexoDigitalCd1F.o998DeisyRuizZuluaga3.f.os 276 al 280); segundo contrato de trabajo suscrito el 22 de enero de 1982 (ArchivoAnexoDigitalCd5f.o1406 MarinOrtizPedroNel. f.os 77 al 80 y ArchivoAnexoDigitalCd1f.o998DeisyRuizZuluaga3. f.os 281 al 286); y la liquidación final de prestaciones sociales para la relación laboral vigente entre el 8 de noviembre de 1978 y el 27 de octubre de 1981(Archivo AnexoDigitalCd5f.o1406MarinOrtizPedroNel. f.os 71 al 72).
Lo anterior, por cuanto como se anunció en sede casacional, el artículo 127 del CST señala que «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 99 contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
Conforme a ello, se considera salario todo pago que haga el empleador al trabajador y que tenga como finalidad la retribución del servicio, con independencia del nombre que se le asigne. De suerte que, al subordinado le basta con demostrar que tales cancelaciones eran realizadas por su patrono de manera constante y habitual, o en su defecto que se generó por la labor prestada, para que a éste le corresponda acreditar que dichos reconocimientos monetarios estaban dirigidos a otro propósito y no a la contraprestación efectiva del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial, que fue lo que a la postre sucedió en el presente asunto como quedó evidenciado en el recurso extraordinario; en razón a ello, habrá de modificarse el ordinal tercero de la sentencia dictada el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el cual quedará así: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo servido por el señor Pedro Nel Marín Ortíz para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. en los siguientes períodos: a partir del 8 de noviembre de 1978 al 27 de octubre de 1981; desde el Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 100 10 de noviembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1982; y del 22 de enero de 1982 al 28 de agosto de 1990, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y los conceptos denominados prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento percibidos por el ex trabajador para las fechas del 27 de octubre de 1981, el 21 de enero de 1982 y 28 de agosto de 1990, que corresponden al extremo final de cada nexo laboral celebrado entre ellos.
Para el efecto, se atenderán los valores que reposan en las siguientes documentales: primer contrato de trabajo suscrito el 8 de noviembre de 1878 (ArchivoAnexoDigitalCd1f.o998DeisyRuizZuluaga3. f.os 276 al 280); segundo contrato de trabajo suscrito el 22 de enero de 1982 (ArchivoAnexoDigitalCd5f.o1406 MarinOrtizPedroNel. f.os 77 al 80 y ArchivoAnexoDigitalCd1f.o998DeisyRuizZuluaga3.f.os 281 al 286); y la liquidación final de prestaciones sociales para la relación laboral vigente entre el 8 de noviembre de 1978 y el 27 de octubre de 1981(Archivo AnexoDigitalCd5f.o1406MarinOrtizPedroNel. f.os 71 al 72).
Las costas de las instancias estarán a cargo de las entidades convocadas que resultaron vencidas en el juicio. XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 101 la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que DEISY RUIZ ZULUAGA siguió contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y CHEVRON PETROLEUM COMPANY, solamente en cuanto no declaró que las sumas percibidas por el señor Pedro Nel Marín Ortiz bajo la denominación de prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, tienen connotación salarial y por tanto están llamadas a integrar el salario de referencia en el cálculo actuarial que debe efectuar Colpensiones y pagar la accionada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.
NO LA CASA en lo demás. En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia dictada el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo servido por el señor Radicación n.° 11001-31-05-023-2018-00679-01 SCLAJPT-10 V.00 102 Pedro Nel Marín Ortíz para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. en los siguientes períodos: a partir del 8 de noviembre de 1978 al 27 de octubre de 1981; desde el 10 de noviembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1982; y del 22 de enero de 1982 al 28 de agosto de 1990, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y los conceptos denominados prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento percibidos por el extrabajador para las fechas del 27 de octubre de 1981, 21 de enero de 1982 y 28 de agosto de 1990, que corresponden al extremo final de cada nexo laboral celebrado entre ellos.
Para el efecto, se atenderán los valores que reposan en las siguientes documentales: primer contrato de trabajo suscrito el 8 de noviembre de 1878 (ArchivoAnexoDigitalCd1F.o998DeisyRuizZuluaga3.f.os 276 al 280); segundo contrato de trabajo suscrito el 22 de enero de 1982 (ArchivoAnexoDigitalCd5F.o1406 MarinOrtizPedroNel. f.os 77 al 80 y ArchivoAnexoDigitalCd1f.o998DeisyRuizZuluaga3.f.os 281 al 286); y la liquidación final de prestaciones sociales para la relación laboral vigente entre el 8 de noviembre de 1978 y el 27 de octubre de 1981 (Archivo AnexoDigitalCd5f.o1406MarinOrtizPedroNel. f.os 71 al 72).
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3A661EA347482B1E8EDC5209BEB7674B5BE14259A410FE250F21E3A6397ED2BC Documento generado en 2025-06-03