SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1548-2020 Radicación n.° 79009 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SHELL COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que promueve JAIME RAYO SARRIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la sociedad recurrente como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES El accionante inició proceso ordinario laboral contra Colpensiones, con el fin de que se declare que le asiste Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 2 derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 8 de septiembre de 2001; los intereses moratorios; la indexación de las condenas; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de septiembre de 1941 y por ende arribó a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2001; que laboró para Shell Colombia S.A. en dos periodos, desde el 25 de octubre de 1967 hasta el 10 de mayo de 1970 y del 18 de enero de 1971 al 31 de diciembre de 1972, es decir, un total de 227,21 semanas; que esa empleadora no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales; que cuenta con 782,43 semanas cotizadas; que el último aporte lo realizó el 8 de julio de 1990; que teniendo en consideración todo el tiempo laborado y el cotizado al ISS acumula 1.009,64 semanas; que solicitó a la entidad de seguridad social accionada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; y que esa prestación le fue negada a través de la resolución GNR 58087 del 26 de febrero de 2015, por no cumplir con las exigencias previstas en la ley.
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto a los hechos admitió el número de semanas cotizadas por el actor a la entidad de seguridad social, la data en la cual efectuó su último aporte y que solicitó la pensión de vejez; y de los restantes supuestos fácticos dijo que no le constaban.
Propuso la excepción previa de falta de integración del Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 3 litisconsorcio necesario; y como de fondo las que denominó: prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC ni de la indexación, carencia de causa para demandar, no configuración del derecho a la cancelación de los intereses moratorios, pago y la genérica.
En su defensa, sostuvo que el actor no cumplió con la densidad mínima de semanas exigida en la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de vejez, toda vez que solo tiene 782 semanas cotizadas. El juzgado de conocimiento en audiencia celebrada el 1º de octubre de 2015, declaró probada la excepción previa propuesta por la accionada y ordenó vincular al proceso a la empleadora Shell Colombia S.A. en calidad de litisconsorte necesario.
La referida sociedad Shell Colombia S.A., al contestar la demanda también se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los supuestos fácticos admitió como ciertos que el actor laboró a su favor, los extremos temporales del nexo de trabajo existente y que no lo afilió al ISS; y de los restantes hechos adujo que no le constaban o que no eran ciertos.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe, doctrina probable y la genérica. Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, indicó que respecto a las compañías pertenecientes a la industria del petróleo, no existía la obligación de afiliar y realizar aportes al sistema pensional, deber que surgió a finales del año 1993, esto es, con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo, sin que sea posible aplicar esas disposiciones de forma retroactiva; que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el empleador no está obligado a responder por las cotizaciones que no hizo respecto de un periodo en el cual no existía cobertura del ISS; y que la relación laboral no estaba vigente ni comenzó cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia calendada 8 de febrero de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada SHELL DE COLOMBIA a constituir a favor del señor JAIME RAYO SARRIA, identificado con la C.C No. 16.235.270, el cálculo actuarial correspondiente al período laborado entre el 25 de octubre de 1967 y el 10 de mayo de 1970 y entre el 18 de enero de 1971 y el 31 de diciembre de 1972, el cual deberá ser consignado o aportado a órdenes de Colpensiones, conforme lo fijado en el Decreto 1887 de 1994.
ADICIÓN reconocimiento del retroactivo que deberán realizarse de manera indexada hasta que se verifique su pago.
SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, elaborar el cálculo actuarial por el período antes mencionado.
TERCERO: DECLARAR que el señor JAIME RAYO SARRIA es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, de conformidad a lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia. Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a favor del señor JAIME RAYO SARRIA […] a partir del 8 de septiembre de 2001, en cuantía inicial de $2.402.972,oo, por 14 mensualidades al año, más los incrementos de ley, conforme a lo expresado en la parte considerativa de la presente sentencia.
QUINTO: ABSOLVER a las demandas de las demás súplicas impetradas en su contra.
SEXTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, y prescripción de todas y cada una de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de noviembre de 2011, propuestas por Colpensiones. Conforme a la parte considerativa de la presente providencia.
SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas al pago de las Costas del proceso. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones interpuestas por las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión del 13 de junio de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral PRIMERO de la sentencia, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de febrero de 2017, en el sentido de CONDENAR a SHELL DE COLOMBIA S.A., a constituir a favor del señor JAIME RAYO SARRIA, el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado entre el 25 de octubre de 1967 al 10 de mayo de 1970 y entre el 18 de enero de 1971 y el 31 de diciembre de 1972, el cual deberá ser consignado o aportado a órdenes de Colpensiones, conforme se explicó.
SEGUNDO: CONFIRMAR EL NUMERAL SEGUNDO, TERCERO, QUINTO Y SEXTO, de la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 08 de febrero de 2017, de acuerdo con lo expuesto. Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 08 de febrero de 2017, en el sentido de ORDENAR a COLPENSIONES, a que una vez reciba el pago del cálculo actuarial a favor del demandante realizado por la empresa SHELL DE COLOMBIA SA, según la condena que acá se impone verificar si el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, y en consecuencia proceda a reconocer la prestación en los términos que ordenó la primera instancia pagando de proceder el retroactivo pensional en forma indexada.
CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de la indexación del retroactivo que se adicionó al numeral PRIMERO, de la sentencia de primero instancia.
QUINTO: MODIFICAR el numeral SÉPTIMO de la sentencia para en su lugar únicamente condenar SHELL COLOMBIA SA al pago de las costas incluyendo las agencias en derecho la suma de $600.000.
SEXTO: COSTAS. En esta instancia a cargo de la demandada, SHELL COLOMBIA S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem adujo que de conformidad con los artículos 66A y 69 del CPTSS, le correspondía definir si al demandante le asiste derecho a que Colpensiones le reconozca y pague la pensión de vejez, según lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los aportes dejados de realizar por su empleador Shell Colombia S.A. del 25 de octubre de 1967 al 10 de mayo de 1970 y del 18 de enero de 1971 al 31 de diciembre de 1972.
Expuso que en el proceso no era objeto de discusión que el actor nació el 8 de septiembre de 1941, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de allí que la normatividad aplicable era el Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 7 Destacó que, si bien el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la aplicación del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, ello no ocurrió respecto de los trabajadores que estando en dicho régimen tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente al tiempo de servicios a la entrada en vigencia de esa reforma constitucional, pues en este evento tal beneficio se mantiene hasta el año 2014.
El Tribunal se remitió a las semanas cotizadas por el demandante, y expuso que según la documental obrante a folio 41 aportó de forma ininterrumpida, entre el 1º de febrero de 1974 al 8 de julio de 1990, para un total de 782,43 semanas, de modo que conservó el régimen de transición hasta el año 2014. Dijo que acorde a la certificación expedida por Shell Colombia S.A., el promotor del proceso laboró para esa sociedad del 25 de octubre de 1967 al 10 de mayo de 1970 y del 18 de enero de 1971 al 31 de diciembre de 1972, tiempos en los que según confesó en la contestación de la demanda, no afilió al trabajador al ISS ni realizó aportes, por cuanto no existía la obligación legal para ello.
A partir de lo anterior, el Juez Colegiado sostuvo que la empleadora pertenecía al sector petrolero, frente al cual el ISS expidió la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, fijando como fecha de inicio de inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios el 1º de octubre de 1993 Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 8 para las personas naturales o jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes.
Pasó a aludir a la sentencia CC C-506 de 2001, respecto a la constitucionalidad del parágrafo 1º del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia CSJ SL8647-2015; e indicó que de acuerdo con ese marco jurisprudencial el señor Jaime Rayo Sarria tiene derecho a que la empresa Shell Colombia S.A traslade a Colpensiones la reserva o cálculo actuarial que en los términos del artículo 6° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 1º ibídem, ello por los períodos comprendidos entre el 25 octubre de 1967 al 10 de mayo de 1970 y del 18 de enero de 1971 al 31 de diciembre de 1972.
Por otra parte, de cara al pago de la pensión a cargo de Colpensiones, el ad quem sostuvo, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 16 may. 2005, rad. 22425, que a la entidad de seguridad social aún no le asiste la obligación de reconocer la pensión de vejez que solicita el demandante, pues según la historia laboral que obra en el expediente a folio 41, el actor no tiene el número mínimo de semanas que exige el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión, por lo que sería a partir del pago efectivo del cálculo por parte de la demandada Shell Colombia S.A a favor del señor Jaime Rayo Sarria, que se podrá computar este tiempo para establecer si el afiliado cumple las semanas y la edad mínima para acceder a la prestación que pretende; y agregó: Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 9 En consecuencia, se ordenará a Colpensiones para que una vez verifique si el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, a partir de pago efectivo al cálculo actuarial que realiza Shell Colombia S.A. proceda a reconocer la prestación en los términos que ordenó la primera instancia, pagando, de ser procedente, el retroactivo pensional en forma indexada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada vinculada a esta litis, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia dictada por el ad quem y, actuando en sede de instancia, se proceda a revocar la sentencia proferida por el a quo, «en cuanto condenó a la demandada a constituir en favor del señor Jaime Rayo Sarria, el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado entre el 25 de octubre de 1967 y el 10 de mayo de 1970 y entre el 18 de enero de 1971 y 31 de diciembre de 1972, el cual deberá ser consignado a órdenes de Colpensiones conforme lo fijado en el Decreto 1887 de 1994».
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que fue replicado. Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con el numeral 2º del artículo 259 del CST y 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993.
Para su demostración, el censor asevera que, en atención a la orientación de cargo, no existe discusión respecto a que el demandante laboró para la sociedad recurrente en dos periodos, así: del 25 de octubre de 1967 al 10 de mayo de 1970 y desde el 18 de enero de 1971 hasta 31 de diciembre de 1972, que representan en el sistema de seguridad social el equivalente a 227,1 semanas de cotización, las cuales no fueron aportadas por la mencionada empleadora.
Explica que el Decreto 3041 de 1966 no impuso la obligación de cotizar de manera general sino gradualmente; que para el caso de las empresas petroleras, si bien mediante Resolución 3540 de 1982 el ISS llamó a inscripciones en el riesgo de vejez, lo cierto es que «inmediatamente después», a través de acto administrativo 5043 de ese mismo año 1982 «revocó ese llamado», de modo tal que solo a través del Acuerdo 4250 de septiembre 28 de 1993 se fijó como fecha definitiva de inscripción para el riesgo de vejez el 1º de octubre de 1993, razón por la cual la empleadora no efectuó aporte a favor del accionante para el Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 11 riesgo de vejez durante el periodo en el cual laboró para Shell Colombia S.A. Indica que como el contrato de trabajo terminó en el año de 1972, no se cumplen con los presupuestos previstos en el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, normativas que fueron declaradas constitucionales a través de las decisiones CC C-506 de 2001 y CC C- 1024 de 2004.
Sostiene que aun cuando «se generó un cambio jurisprudencial, de conformidad con el cual, la norma avalada doble vez por la Corte Constitucional, mediante la cual se eximía de responsabilidad al empleador de cumplir con cotizaciones al riesgo de vejez a que no estaba obligado, pasó a exigir, por el tiempo no cubierto por el sistema, un cálculo actuarial por dichos lapsos», lo cierto es que el periodo laborado por el actor «fue tan precario que ni siquiera podría generar ningún tipo de expectativa frente a la obligación de 20 años de servicios continuos o discontinuos que comprometían al empleador cuando el riesgo estaba bajo su responsabilidad o al menos por 10 años de servicios que creaban una expectativa consolidada si el despido era injusto».
Aduce que si bien los cambios de jurisprudencia son usuales, estos deben ser consistentes respecto a que «su contendido y decisiones deben tener un efecto general inmediato y dictarse hacia el futuro, pues de no ser así, se Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 12 crearía la incertidumbre y la inseguridad jurídica que si bien para las normas legales se encuentran amparadas bajo la presunción de legalidad igual debe ocurrir para la sentencia cuando hechos que ocurren bajo su vigencia deben definirse bajo los parámetros que regían en ese momento».
En dicho sentido expresa que «si antes del cambio jurisprudencial no existía obligación alguna para la empresa de reconocer cotizaciones por un periodo al que no estaba obligado y durante ese lapso el demandante cumplió la edad, el cambio de jurisprudencia no puede tener la virtud de retroactivarse para validar una situación ya superada»; y para apoyar este razonamiento cita unos apartes de las sentencias CC C-826 de 2001, CC C-781 de 2003, CC T- 389 de 2009 y CC T-860 de 2011.
VII. LA RÉPLICA El demandante en su condición de opositor sostiene, fundamentalmente, que el Tribunal no se equivocó en su determinación, toda vez laboró al servicio de la sociedad recurrente, sin que fuera excluido del seguro social obligatorio. Cita las sentencias CSJ SL 3 mar. 2010, rad. 36268 y CSJ SL9856-2014, y aduce que el trabajador no puede ver afectado su derecho pensional, de modo que se debe proceder con el traslado del cálculo actuarial, para de esa manera garantizar su pensión, tal como lo definió el ad quem.
Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 13 Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, adujo que no le compete definir si resulta procedente que la sociedad empleadora cancele el cálculo actuarial, asunto que debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria, al margen de que la obligación de afiliación para la empleadora solo surgió a partir de octubre de 1993.
Añadió que, en todo caso, la obligación de la entidad de seguridad social está limitada respecto de las cotizaciones que se acrediten frente al señor Rayo Sarria y, por tanto, no puede reconocer una prestación teniendo en cuenta periodos frente a los cuales no ha recibido su pago. VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el problema que debe dilucidar la Sala consiste en establecer si el juez de alzada incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, al establecer que era procedente la condena al pago del cálculo actuarial con destino a Colpensiones por el período en que el demandante prestó servicios a la empresa Shell Colombia S.A., a pesar de que el ISS sólo llamó a inscripciones a las empresas dedicadas a la industria petrolera a partir de octubre de 1993, esto es, mucho después de finalizado el vínculo laboral, hecho que ocurrió el 31 de diciembre de 1972.
El censor, como soporte de su cuestionamiento, argumenta que no se cumplen con los presupuestos de que Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 14 trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por cuanto el nexo laboral no se encontraba vigente para el momento en que entró en vigor el sistema general de pensiones; y que si bien en la actualidad existe una línea jurisprudencial que establece que los empleadores deben cancelar un cálculo actuarial respecto a los periodos en los que no medió afiliación de los trabajadores al ISS, con independencia de que existiera o no cobertura de esa entidad, lo cierto es que esta orientación o criterio solo debe regular situaciones futuras y no frente aquellas que ya se consolidaron tiempo atrás, como ocurre en el sub lite en donde el demandante cumplió la edad mínima exigida para acceder a la pensión con anterioridad a esa nueva orientación o «cambio de jurisprudencia».
Para esclarecer lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego el ISS hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicha entidad asumiera el riesgo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.
En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 15 no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.
De ahí, que en un inicio se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.
Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 16 Pese a lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.
Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Mediante decisión CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 17 que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.
En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CS SL17300- 2014, en la que se expresó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados antes o después del 1° de abril de 1994, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 19 hubiera dado por que no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, o por cualquier otra circunstancia, e independientemente de si el contrato de trabajo estaba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pero siempre y cuando el derecho se haya causado en vigencia de esta normativa (Sentencia CSJ SL, 5539-2019, rad. 79261).
Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad» (sentencia CSJ SL14388-2015).
En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal aplicó de forma indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque, según sostiene el ataque, la relación laboral no se encontraba vigente para el momento en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones.
Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 20 En este punto en particular, cabe anotar, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; de allí que en correspondencia con tal disposición el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
(Subraya fuera de texto) Pero lo cierto es, que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 21 por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor en cuanto a que no se encontrara vigente la relación laboral del actor para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, también fue superada desde el plano normativo, pues con la expedición del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la citada Ley 100, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Conforme a lo expuesto, tal normativa (Ley 797 de 2003), amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en las hipótesis previstas en el literal Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 22 c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la nueva ley de seguridad social.
Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».
A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley (Sentencia CSJ, SL2731-2015).
En ese orden de ideas, la orientación jurisprudencial en la que se liberaba al empleador de sus deberes Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 23 pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en municipios no cubiertos por el ISS o por no haber sido la empresa llamada a inscripción por razón de su actividad de explotación del petróleo, cedió el paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300- 2014, las cuales se han venido reiterando en decisiones posteriores y, más recientemente, en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.
Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.
(Las negrillas no son del texto) (CSJ SL068-2018). Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 24 Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues, se itera, a partir de la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen de que la relación laboral estuviera vigente para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993.
A todo lo expuesto, cabe agregar, que el criterio jurisprudencial a aplicar para la solución del litigio, es el actual o imperante para el momento preciso en que se define la controversia, pues las demás posiciones solo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales que fueron revaluadas en razón al surgimiento de circunstancias o planteamientos que así lo ameritaron, y que dieron lugar a considerar que jurídicamente los criterios que se venían adoptando no eran los más adecuados a la situación o no se acompasaban con las nuevas realidades.
Aquí cabe recordar lo expuesto en sentencia CSJ SL, 20 may. 2009, rad. 34749, en la cual se dijo: En efecto, en los términos en que en esta oportunidad la parte recurrente propone la rectificación de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casación no está atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por más inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen juicioso y razonable, desde luego hermenéutico conforme a la ley y la Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 25 Constitución, ajustado a la realidad jurídica, política y social del momento puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se habían dejado sentados, al estimar que jurídicamente no eran atinados.
Al respecto esta Corporación en decisión del 23 de enero de 2003 radicado 18970 y reiterada en casación del 21 de marzo de 2007 radicación 29998, puntualizó: […] En este orden de ideas, se insiste en que la variación de una posición jurisprudencial, para el caso en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados acrisolados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia y la paz social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro armónico como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo, que es lo que da la fuerza, sostenibilidad, credibilidad y estabilidad jurídica al instituto del derecho del trabajo.
En ese orden de ideas, si la jurisprudencia es dinámica o cambiante y, por tanto, busca ajustarse a las nuevas realidades económicas, políticas y sociales, teniendo como norte el lograr la justicia y la paz social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, según lo prevé los artículos 1° y 18 del CST, condición ésta a la cual se ajusta el actual derrotero jurisprudencial frente a la solución que debe impartirse respecto de los periodos laborados y frente a los cuales no medió cotización en materia pensional; resultaría totalmente desacertado su desconocimiento al presente asunto, pues ello iría en contravía de los valores superiores que se pretendieron proteger y tutelar a partir de la nueva orientación de la jurisprudencia. Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 26 A lo precedente se suma, que tampoco se está afectando una supuesta «situación ya superada» como se esgrime en el cargo, por cuanto, contrario a lo sostenido por la censura, frente a la situación particular que nos ocupa y objeto de discusión, no se ha proferido una decisión definitiva que hiciera a tránsito a cosa juzgada o, por lo menos, nada de eso se expuso en el presente asunto, de allí que no podría pensarse que se está avalando o generando un estado de incertidumbre o de inseguridad jurídica frente a su antigua empleadora en el evento de contar con una situación ya definida frente a las implicaciones del no pago de aportes durante el nexo laboral que existió con el señor Rayo Sarria, lo cual no se demostró. Adicionalmente debe decirse, que el reclamo de la impugnante, fundado en que los cambios jurisprudenciales tienen que dictarse hacia el futuro, de modo que no pueden aplicarse de forma retroactiva, carece de soporte jurídico, toda vez que la irretroactividad es una figura que resulta aplicable tratándose de la leyes sociales o normas y tiene como soporte el artículo 16 del CST que dispone que los preceptos legales del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no consecuencias retroactivas sobre aspectos ya definidos o consumados conforme a leyes anteriores, principio de irretroactividad que tiene como objeto delimitar el ámbito de aplicación temporal de las nuevas normativas y evitar que se afecten derechos legítimamente adquiridos o situaciones jurídicas válidamente definidas al amparo de los preceptos Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 27 derogados, que se insiste no es el caso del promotor del proceso.
En ese orden de ideas, la irretroactividad de la ley no se extiende jamás a la jurisprudencia, tal como se explicó en sentencia CJS SL14063-2016, en la que se indicó: En ningún desafuero jurídico pudo incurrir el sentenciador cuando para desatar el conflicto acudió a la sentencia de esta Sala radicado 32020, que si bien es cierto data de fecha posterior a la decisión de tutela que ordenó la indexación de la pensión del actor, también lo es que recoge las diferentes posiciones jurisprudenciales en torno a la fórmula de indexación de la primera mesada pensional; comportamiento asumido en ejercicio de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, amén que ninguna de las disposiciones legales denunciadas por la censura se lo prohíbe.
La figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como lo son los laborales. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en el cargo y, por ende, el mismo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor de los replicantes, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $8.480.000, que se distribuirá entre los opositores e incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo. 366 del CGP.
Radicación n.° 79009 SCLAJPT-10 V.00 28 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de junio de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME RAYO SARRIA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a SHELL COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.