Radicación n.° 51810 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL15476-2017 Radicación n.° 51810 Acta 012 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2011, en el proceso instaurado por ANTONIO JOSÉ GÓMEZ POSSE, en contra de DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. I.

ANTECEDENTES Antonio José Gómez Posse, llamó a juicio a Diagnósticos e Imágenes S.A., pretendiendo el pago de $45.460.391,85 por salarios insolutos entre el 1º de enero y el 12 de octubre de 2004; $10.050.879,83 por remuneración del descanso en dominicales y festivos, del tiempo comprendido entre las mismas fechas, teniendo en cuenta el salario variable devengado; $5.988.580,50 por reajuste de la prima de servicios correspondiente al primer semestre de 2004; la indexación de dichas sumas; así como el reintegro al mismo cargo desempeñado al momento del despido, con el pago de los salarios dejados de percibir, entre esa fecha y el día en que se haga efectivo el reintegro.

Subsidiariamente pidió, que se condenara a la demandada, al pago de $9.284.934,19 por reajuste del auxilio de cesantía del 1º de enero al 12 de octubre de 2004, $882.068,74 por reajuste de los intereses al auxilio de cesantía correspondiente al año 2004; $3.348.837,53 por reajuste de la prima proporcional de servicios del segundo semestre de 2004; $8.983.207,62 por reajuste de la compensación en dinero por vacaciones; $19.174.724,58 por reajuste de la indemnización por despido; indemnización moratoria a partir del 13 de octubre de 2004, y hasta la fecha en que se le cancelaran los salarios y las prestaciones sociales adeudadas, y se le entregaran los comprobantes de seguridad social y parafiscales de los últimos tres meses de servicio, o en subsidio, la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, expuso, en lo que interesa a los recursos, que ingresó al servicio de la sociedad demandada el 1º de junio de 2003, a través de contrato de trabajo escrito a término fijo de duración inicial de seis meses, que se prorrogó a partir del 1º de diciembre de 2003, por períodos sucesivos de seis meses, habiendo empezado la última prórroga el 1º de junio de 2004; que el 12 de octubre de 2004, la demandada dio por terminado unilateralmente el contrato; que el salario devengado estaba integrado por cantidades fijas de dinero pagadas en forma periódica e invariable, compuestas por un salario en especie y otro variable; que recibía un sueldo fijo mensual, y unos denominados gastos de representación y arrendamiento del vehículo; que en el año 2004 devengó un salario mensual de $1.169.000; que la suma fija pagada por concepto de gastos de representación, que ascendió en el año 2004, a la suma de $1.685.000, no lo eran en realidad, ya que constituía una contraprestación del servicio, y estaba destinada, exclusivamente a su beneficio; que el salario en especie devengado, ascendió en el año 2004 a la suma de $1.156.000, de la cual $1.300.000 correspondía a pago de arrendamiento, y $256.000 a pago del servicio de administración. Señaló además, que el salario variable convenido, estaba integrado por el 5% de los recaudos en efectivo efectuados por la demandada, la totalidad de los gastos de sostenimiento de las propiedades de Octavio Segura Avellaneda, el valor del sostenimiento de las propiedades de la sociedad Inversiones Radiológicas Ltda. y el valor de las facturas por compras no realizadas y servicios no prestados, presentadas por Almacenes Máximo S.A. y la sociedad Inversiones Radiológicas Ltda.; que el salario variable devengado al servicio de la demandada entre el 1º de enero y el 12 de octubre de 2004, ascendió a $53.460.391,85, es decir, un promedio mensual de $5.687.275,80; que por concepto de salario variable devengado en el año 2004, la sociedad solamente le pagó $8.000.000, adeudándole $45.460.391,85; que el salario promedio total devengado al servicio de la demandada, teniendo en cuenta las cantidades fijas de dinero, el salario en especie, el salario variable y la remuneración del descanso de los días domingos y festivos, ascendió durante el año 2004 a la suma de $12.966.160,30; que a la terminación del contrato, la demandada le pagó $1.840.000 por indemnización por despido; que aquélla le liquidó las cesantías correspondientes al año 2004, los intereses a ellas, la prima de servicios del segundo semestre del año 2004 y la indemnización por despido, con base en un salario inferior al realmente devengado, por lo que se le quedaron adeudando los respectivos reajustes; y, que solicitó a la demandada, sin resultado positivo, información por escrito del estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, por ello, le asiste derecho al restablecimiento del contrato de trabajo, y al pago de las sumas dejadas de percibir.

Al dar respuesta a la demanda, la convocada al proceso se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la existencia del contrato de trabajo a término fijo celebrado con el señor Gómez Posse, sus prórrogas, la fecha de terminación, y el sueldo fijo devengado en el año 2004. Expresó que el salario mensual acordado en el año 2003 fue la suma de $1.000.000; que los denominados gastos de representación y arrendamiento de vehículo, no tenían carácter salarial; que suscribió con el demandante una cláusula adicional al contrato de trabajo, en la que se consignó el carácter no salarial de los gastos de representación y el hecho de que los mismos se reconocerían en razón del cargo gerencial del mismo, habiendo participado aquél, en las actuaciones administrativas internas para el pago de los mismos, y en su registro contable con tal carácter; y, que en los archivos de la empresa no hay ninguna reclamación en cuanto al suministro de información atinente al estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, además, nada le adeuda al mismo por dicho concepto.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de las obligaciones demandadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 7 de diciembre de 2009, condenó a la demandada a pagar al demandante, los reajustes de las cesantías del año 2004 en la suma de $1.219.023, de intereses a ellas en la suma de $170.092, la prima de servicios del segundo semestre de 2004 en la suma de $440.923, las vacaciones en la suma de $1.063.403, y la indemnización por terminación del contrato por valor de $2.489.920.

También al pago de la suma diaria de $90.840 a partir del 13 de octubre de 2004 y hasta la fecha en que se acreditara el estado de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales, con posterioridad a la providencia; y las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que por sentencia del 31 de marzo de 2011, confirmó la decisión. En lo que interesa a los recursos extraordinarios, partió el Tribunal, de que el a quo fundamentó la negativa de los peticionados reajustes considerado como salario variable, el porcentaje del 5% sobre los valores que el dueño de la empresa retiraba para sus gastos personales y para los de sus otras empresas, en la ausencia de prueba en torno al supuesto pago de las mismas.

Luego de realizar algunas consideraciones en torno a la carga de la prueba, dijo que la actitud de la parte actora, fue pasiva, al no haber desplegado mayor actividad para respaldar los supuestos de hecho planteados en la demanda, y afirmó: «[…] no existe huella probatoria de los supuestos pagos de comisiones, ya que este no se presume y por el contrario quien lo alega debe demostrar su acaecimiento».

Acto seguido expresó: Pues bien, el escaso haz probatorio, solo alindera al respecto la prueba documental incorporada a folio 17 del instructivo, y que hace referencia a la solicitud de pago de las comisiones presentada por el demandante a la entidad demandada, misiva en la que se hace referencia al supuesto acuerdo de pago de comisiones, no obstante lo anterior, advierte la Sala que dicha documental no cuenta con sello o firma que permita establecer que en efecto fue recibida por la compañía, carga probatoria que indudablemente estaba en cabeza del promotor del juicio, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C.., al que se recurre por analogía directa del artículo 145 del C.P.T.Y S.S. Así las cosas no existe prueba que lleve a la Sala al convencimiento de la existencia de un acuerdo de pago de comisiones.

Omisión probatoria que conlleva a las consecuencias adversas, que no son otras que la absolución de las pretensiones motivo de apelación, ya que todas las reliquidaciones ahora reclamadas en el recurso dependían de la prosperidad de esta pretensión. En lo que respecta a la condena por indemnización moratoria, dijo: Finalmente, frente a la condena al pago de un día de salario por cada día de mora en demostrar el pago de los parafiscales, que fuera la ratio decidendi de esta condena, según se extrae del folio 611, que forma parte de la sentencia impugnada, no resulta oportuno controvertir en esta instancia, que dicho pago si se realizó, sin ningún soporte que respalde tal afirmación, mucho menos fundamentar como exonerante de la buena fe, que desde la contestación de la demanda se solicitó como medio de prueba, que se oficiara, a la caja colombiana de subsidio familiar COLSUBSIDIO o COMFENALCO, que certificara sobre los aportes realizados por la demandada, prueba que fue decretada como tal, pero que no se practicó, por la potísima razón, que era la demandada, la encartada con la carga de la prueba, en tal sentido debía tener en su poder, la prueba del pago de estos parafiscales, tal como aconteció con los aportes al régimen de seguridad social integral, y, aportarlos junto con la contestación de la demanda.

En caso contrario, asumir la carga de la prueba, debió ser diligente durante el trasegar del juicio, estar pendiente de la elaboración del oficio, para tramitarlo ante la caja de subsidio familiar correspondiente. Diligencia que se echa de menos, ya que a pesar, de que desde el 27 de agosto de 2.007 (fls 210-216), no aparece ninguna actuación tendiente a la evacuación de la prueba.

Contrariamente a esto, en la audiencia celebrada el 24 de noviembre de 2.009 (fls 580-581), se ordenó el cierre del debate probatorio, por lo que supuestamente se encontraban evacuadas la totalidad de las pruebas y se convocó para audiencia de juzgamiento, providencia, que no le mereció ninguna inconformidad, a la demandada, quedando ejecutoriada la citada providencia, no siendo esta la oportunidad para manifestar su inconformidad por la no práctica de esta prueba.

Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver, avocándose en primer lugar, el de la demandada, por su incidencia con el del demandante. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Pretende la recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida: « […] en cuanto confirmó la condena del pago diario de $90.840,oo a partir del 13 de octubre de 2004 hasta la fecha en que se acredite el estado de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad. Convertida la Corte en tribunal de instancia, proceda a revocar la condena impuesta por el juez de primer grado por el mismo concepto y en su lugar, absolver a la demandada de la indemnización moratoria a partir del 13 de octubre de 2004 hasta la fecha en que la sociedad demandada entregue los comprobantes de pago de las cotizaciones de seguridad social parafiscales correspondientes a los tres últimos meses de servicios del demandante, pretensión incoada por el promotor de la litis».

Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual se formuló réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación de la ley sustancial, por la vía directa, por infracción directa, del « […] parágrafo 1º del artículo 65 del C.S.T.». En la demostración del cargo, expuso que es erróneo el análisis efectuado por el ad quem, del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Indicó que el Tribunal acogió la posición del a quo, para quien resultaba inconcebible el reintegro como consecuencia de la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, ante la no demostración de los aportes a la seguridad social y parafiscales; configurándose una interpretación errada, no solo del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sino también, de la jurisprudencia plasmada en la sentencia CSJ SL 35303, 14 jul. 2009, citada en la providencia de primer grado, ya que el referido precepto fue claro al señalar, que sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los 60 días siguientes, con los intereses de mora, significando ello, que lo que se castiga no es el hecho de no informar al trabajador el pago de los parafiscales, sino la falta de pago.

Dijo que además, existe una contradicción entre las consideraciones de la sentencia y la sanción impuesta, ya que el mismo a quo concluyó después de citar la jurisprudencia, que la finalidad de la norma era garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no solo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo, es decir, el pago efectivo de los aportes parafiscales.

Agregó que si el dinero por aportes parafiscales lo recibe la correspondiente caja de compensación, y no el trabajador, lo que verdaderamente importa, es que el empleador hubiere efectuado los aportes, no que hubiere informado tal suceso, ya que la consecuencia de que no haya cumplido con la obligación de aportar, es que se le suspenden los correspondientes beneficios.

Señaló que aunque es de conocimiento la improcedencia del aporte de pruebas en segunda instancia, dentro del cuaderno de apelación obran los folios 3 a 28, que dan cuenta de que el empleador cumplió con la obligación de efectuar tales aportes. Concluyó que el ad quem al emitir el fallo de segunda instancia, interpretó de manera errónea la norma citada, por ser claro que lo que pretende el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es lograr la continuidad de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales del trabajador, por parte de la empresa, mas no sancionar al último por el hecho de no haber informado el estado de los mismos, a tal punto que concede un término para efectuar aportes con los correspondientes intereses moratorios, lo que se traduce en que de no hacerlo, el trabajador por la vía ejecutiva podría reclamar el pago de tales aportes con los intereses de mora, ya que una sanción moratoria como la impuesta, solo provocaría un enriquecimiento sin causa.

RÉPLICA Aseguró el opositor, que el cargo le atribuyó al Tribunal, de manera simultánea, la interpretación errónea y la aplicación indebida de un mismo precepto legal, mixtura inaceptable que impone el rechazo del cargo sin ninguna otra consideración; además, la transcripción realizada por la recurrente, por sí sola, corresponde en su totalidad y de manera exclusiva, a consideraciones de hecho dejadas establecidas por el Tribunal, con las cuales la recurrente evidentemente mostró inconformidad, por lo que el cargo no podía formularse por la vía directa.

Indicó que la transcripción realizada en el cargo, se refiere exclusivamente a la argumentación que le sirvió de fundamento al a quo para absolver de la pretensión de reintegro que el señor Gómez Posse, había formulado en la demanda inicial del proceso, y no para la condena proferida por indemnización moratoria; motivación impertinente para la sustentación del cargo, olvidando la recurrente, reproducir o transcribir los fundamentos de hecho con base en los cuales el juez de primera instancia condenó a la indemnización moratoria pedida por el actor, en subsidio del reintegro.

Adujo que quedó demostrado, que la condena a la indemnización moratoria dispuesta por ambos juzgadores de instancia, no se sustentó ni en la aplicación directa ni en la interpretación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sino, en las pruebas del proceso que el cargo no podía controvertir ni controvirtió. CONSIDERACIONES Los siguientes supuestos fácticos quedan incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en el proceso: (i) Que Antonio José Gómez Posse, prestó servicios a la demandada a través de un contrato de trabajo, desde el 1º de junio de 2003 hasta el 12 de octubre de 2004, data en que terminó por decisión unilateral de la empleadora;

(ii) que aquel para la fecha de terminación del contrato, devengó un salario fijo mensual de $2.725.000, constituido por un pago en efectivo de $1.169.000, un salario en especie por valor de $1.300.000 por arrendamiento de habitación y $256.200 por administración del apartamento suministrado; y, (iii) que además se le pagaban gastos de representación, expresamente excluidos como factor salarial, los cuales ascendían a la suma de $1.605.000 en el año 2004.

Acusó la recurrente, infracción directa del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; disposición que es del siguiente tenor: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. Lo primero que debe precisarse, es que pese a que el recurrente seleccionó la modalidad de infracción directa, del desarrollo del cargo se colige, que lo que invoca es una interpretación errónea del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual es acorde con la sentencia del Tribunal, de la que se deriva que la norma en realidad fue aplicada, en consecuencia, no podría predicarse una infracción directa, pero esa falencia técnica resulta superable.

Según la recurrente, el Tribunal le dio un equivocado entendimiento a la norma, y a la sentencia de esta Sala CSJ SL 35303, 14 jul. 2009, porque el referido precepto es claro en señalar, que el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los 60 días siguientes, con los intereses de mora, significando ello, que lo que se castiga no es el hecho de no informar al trabajador el pago de los aportes parafiscales, sino el no pago de los mismos.

En la sentencia referenciada, se expuso: Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel  ‘POR EL CUAL  SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía  con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo,  cumpla con sus obligaciones  para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada  a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión…”.

Por la misma línea, en sentencia CSJ SL516-2013, reiterada en la sentencia CSJ SL12041-2016, dijo la Sala: Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato,  no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Entonces, si bien es cierto como lo sostiene la recurrente, se ha dejado sentado por la jurisprudencia, que la norma lo que buscar es garantizar el equilibrio financiero del sistema, también lo es, que ello se expuso bajo la consideración de equiparar la mencionada ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones concernientes al sistema de protección social, con la indemnización moratoria, quedando a relucir, que en todo caso, debe imponerse, cuando al finiquitar la relación laboral, se presenta incumplimiento del empleador con los aportes a la seguridad social y parafiscales.

Y en el caso puesto a consideración de la Sala, el a d quem respaldó la condena impuesta en primer grado por indemnización moratoria, bajo el supuesto de no haberse acreditado por la demandada, en el curso del proceso, los pagos con destino al ICBF, al SENA y a la Caja de Compensación Familiar, y no por no haberse informado el pago de los mismos, como lo pretende hacer ver el recurrente; conclusión que solo podría ser controvertida por la vía indirecta.

Valga advertir, que la interpretación sugerida por la censura, según la cual, el empleador podría pagar las cotizaciones durante los 60 días siguientes, con los intereses de mora, no resulta aceptable, pues, además de desconocer abiertamente los precedentes de esta Sala sobre el tema reseñados en líneas anteriores, implicaría dejar sin efectos la preceptiva, en contra del principio de la efectividad de las normas, desapareciendo la protección reforzada que el legislador le quiso dar al pago oportuno de los aportes a la seguridad social y parafiscales, a través de la creación de otra consecuencia adversa, en este caso, a favor directamente del trabajador afectado.

Corolario de lo anterior, se concluye que la sentencia del Tribunal, no vulneró la norma sustancial que conforma la proposición jurídica en que se soportó la demanda de casación. Costas en el recurso extraordinario formulado por la parte demandada, a su cargo. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.0000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende el recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se modifique: […] el valor de las condenas proferidas por el a-quo por los conceptos antes indicados, elevándolas a las siguientes condenas: a) $2´538.939,66 por el auxilio de cesantía de 2.004. b) $294.164,16 por los intereses del auxilio de cesantía. c) $777.923 por prima de servicios del segundo semestre de 2.004 d) $2´214.819,66 por compensación de vacaciones e) $5´185.919,99 por indemnización por terminación del contrato, f) $147.006,66 diarios, a partir del día 13 de Octubre de 2.004, por indemnización por mora.

Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual se presentó réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación de la ley sustancial, por la vía indirecta: « […] por aplicación indebida, de los artículos 66 A y 145 del C.P.T.S.S. y 177 y 305 del C.P.C. y, consecuentemente, por aplicación indebida de los artículos 13, 14, 18, 57-4, 64, 65, 127, 128, 130, 186, 189, 249 y 306 del C.S.T., 14 del Decreto 2351 de 1.965, 1º de la Ley 52 de 1.975, 99 de la Ley 50 de 1.990 y 28 y 29 de la Ley 789 de 2.002».

Indicó que el Tribunal incurrió en los siguientes manifiestos errores de hecho: 1º).-Dar por establecido, contra la evidencia, que las reliquidaciones de las prestaciones sociales, intereses, vacaciones e indemnizaciones reclamadas por el actor en el recurso de apelación que interpuse contra la sentencia de primera instancia dependían de la prosperidad de las pretensión de reconocimiento del salario variable por concepto de comisiones. 2º).-No dar por establecido, siendo evidente, que el actor reclamó e insistió en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, en la reliquidación de prestaciones sociales, intereses, vacaciones e indemnizaciones con fundamento en el carácter salarial que tenían los pagos que se le efectuaron bajo la denominación de «gastos de representación» 3º).-No dar por establecido, siendo evidente, que los denominados «gastos de representación» que la demandada le pagó al actor en forma permanente, fija y estable correspondían a una remuneración del servicio. 4°).- No dar por establecido, siendo evidente, que los denominados «gastos de representación» que la demandada le pagó al actor estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador. 5°).- No dar por establecido, siendo evidente, que era el actor el único beneficiario de los denominados «gastos de representación» que le pagaba la demandada.

Como pruebas mal apreciadas, enlistó: «1) la demanda inicial del proceso (fls. 87 a 109); 2) la contestación a la demanda (fls. 190 a 204); 3) Los documentos de folios 5 y 6, 7, 8, 18, 20, 21, 23, 35, 27, 28, 126 y 127; y 4) El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 221 a 224 y 229 a 233)». En el desarrollo del cargo, sostuvo que el Tribunal apreció equivocadamente la interposición y sustentación del recurso de apelación presentado por el actor, así como el escrito con el cual el demandante fundamentó ante el ad quem su inconformidad con la sentencia apelada, en los cuales se solicitó como pretensión principal, el reajuste de las condenas proferidas por el juzgado, teniendo en cuenta el salario variable por comisiones y demás factores salariales indicados en la demanda, y como pretensión subsidiaria, la modificación de las condenas dispuestas en primera instancia, con prescindencia del salario variable por comisiones, pero liquidándolas con la inclusión, como factor salarial, de los gastos de representación; idénticas pretensiones y fundamentación y con las mismas palabras, fueron presentadas directamente por el actor al Tribunal, dentro del término de traslado conferido por dicha corporación para la alegación en segunda instancia. Indicó que el error ostensible del Tribunal, se configuró, al considerar, que la solicitud de modificación de las condenas impuestas en primera instancia, dependía solamente de la prosperidad de la pretensión del reconocimiento del salario variable por comisiones, obviando la petición subsidiaria; incurriendo de esta forma en los dos primeros errores de hecho denunciados, suficientes para infirmar el fallo acusado, pues de no haber sido por ellos, no hubiesen ocurrido los otros tres errores de hecho denunciados.

Dijo que la connotación salarial de los gastos de representación, quedó demostrada con las afirmaciones realizadas en los hechos 24, 26 y 27 del libelo introductor, así como con la contestación de la demanda, el contrato de trabajo y sus cláusulas adicionales, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad demandada y los documentos de folios 18, 20, 21, 23, 25, 27 y 28 del cuaderno principal.

Añadió que la demandada al dar respuesta a los hechos 24, 26 y 27 del libelo genitor, aceptó que los gastos de representación pagados al señor Gómez Posse, no eran constitutivos de salario, ya que eran periódicos, y se daban en razón a que aquel participaba en «actuaciones administrativas internas» ( f.° 194), además, que aquellos ascendieron a la cantidad fija o permanente de $1.685.000 mensuales; confesión de la demandada en el sentido de que esos gastos correspondían o remuneraban actividades internas del actor en la empresa, significando ello, que su objeto no obedecía a nada distinto de la remuneración del servicio.

Expresó que el contrato de trabajo suscrito entre las partes, demuestra que el actor no tenía función alguna de representación externa de la empresa, y que debía «laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, teniendo en cuenta los ajustes o cambios que este último efectúe cuando lo estime conveniente» Aseveró que si los gastos de representación, por su naturaleza, están destinados a atender o sufragar gastos en nombre y para beneficio exclusivo del empleador, resulta absurdo que se convengan en una suma fija, estable y periódica que se le paga al trabajador mensualmente, y que se incrementen en la misma proporción o porcentaje en que se incremente el sueldo fijo en dinero, lo que no hace mas que reconocer, el carácter salarial de los mismos, ya que los gastos de representación, por su naturaleza, jamás podrían ser fijos, estables y permanentes, sino que deben variar en la medida en que el trabajador requiera efectuarlos en nombre y para beneficio de la empresa.

Manifestó que no se requiere mas que leer el contrato de trabajo obrante a folios 5 a 6 y la cláusula adicional obrante a folio 7, para darse cuenta, que los llamados gastos de representación que la demandada le pagó al demandante, no estaban precisamente destinados a una mejora externa de la imagen de la empresa, sino a remunerar el servicio del actor por las actividades o labores internas que debía ejecutar como trabajador de la demandada; y que el documento de folio 8, contentivo de la modificación del contrato de trabajo suscrito entre las partes el 1º de enero de 2004, da cuenta que tanto el salario mensual como los gastos de representación, tuvieron exactamente el mismo incremento, lo que reafirma la connotación salarial de dicho concepto.

Añadió que la periodicidad mensual que siempre, de manera permanente, fija, estable y por valores iguales le hizo la demandada al actor, bajo la denominación de gastos de representación, se corroboró, con la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, al contestar la pregunta décima del interrogatorio; lo cual se corrobora con los documentos de folios 18, 20, 21, 23, 25, 27 y 28; prueba que fue mal apreciada por el Tribunal, que dijo haber examinado la totalidad del acervo probatorio, ya que dichos medios probatorios demuestran inequívocamente, que los denominados gastos de representación que mensualmente le pagaba la demandada al demandante, no estaban destinados al beneficio de la empresa, sino a enriquecer el patrimonio del trabajador.

Esbozó que los yerros fácticos planteados, determinaron la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal de tal forma que de no haber ocurrido, hubiera advertido el Tribunal, que la parte actora solicitó la modificación de las condenas de primera instancia, adicionándole al sueldo fijo y al salario en especie, lo devengado por gastos de representación, que en realidad no lo fueron, lo que invariablemente imponía la modificación del fallo de primer grado, en cuanto a los valores de las condenas impuestas en ella.

RÉPLICA La opositora manifestó que como lo señaló el Tribunal, no cabe duda que los documentos obrantes a folios 7 y 8 del expediente, dan cumplimiento a lo señalado en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, máxime cuando es innegable que los gastos de representación que se cancelaron, obedeció al cargo de gerente administrativo desempeñado por el demandante, lo que implica que se cancelaron no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe dilucidarse, consiste en determinar si la suma devengada por el señor Gómez Posse, por concepto de gastos de representación, expresamente pactada como no constitutiva de factor salarial, en efecto tuvo connotación de tal, y consecuencialmente, si debió ser tomada en cuenta para liquidar los reajustes a las condenas proferidas.

Se adentra la Sala a examinar, si el recurrente cumplió la carga de demostrar de una manera clara y precisa, los supuestos errores protuberantes de hecho, frente a cada una de las pruebas denunciadas como indebidamente apreciadas. Entre las referidas pruebas, pese a no haber sido enlistadas como mal apreciadas, se mencionaron en el desarrollo del cargo, los escritos por medio de los cuales el demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación (fs. 614 a 619) y presentó alegaciones ante el colegiado (fs. 4 a 11 del cuaderno del Tribunal).

Aquéllas dos, como piezas procesales, son susceptibles de combatirse en casación por la vía indirecta, en la medida en que pueden llegar a generar un error de hecho protuberante. Sobre este aspecto se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008: Justamente, sobre la posibilidad de atacarse en casación la sentencia de segunda instancia por la comisión de errores de hecho manifiestos y trascendentes en la apreciación de la demanda, de su respuesta y de otras piezas procesales, esta Sala ha explicado en sentencia del 21 de agosto de 1996 (Rad. 8176): “Respecto al reparo del opositor en cuanto a la inidoneidad del memorial de apelación para estructurar un error de hecho en la casación laboral, por no constituir una prueba calificada, debe anotarse que la jurisprudencia de la Sala acepta que también piezas procesales puedan generar esta clase de yerro, en la medida en que ellas se asimilan por su literalidad al documento auténtico, que es una de las tres pruebas que relaciona el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Así se explicó recientemente, por ejemplo, en la sentencia de 5 de los corrientes (Rad. 8616), en la que haciendo inicialmente referencia específica a la demanda con que se promueve el proceso, se dijo lo siguiente: 'La demanda inicial del juicio puede ser acusada en casación laboral como pieza procesal y no sólo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo que pide, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentario de la apelación, el desistimiento parcial, etc'. […]”. Del contenido de las mismas, brota, que efectivamente fueron indebidamente apreciadas por el Tribunal, al entender, que la parte actora en el recurso de apelación interpuesto y en sus alegaciones, solo había solicitado la modificación de las condenas impuestas en primera instancia, bajo el supuesto de considerar el reconocimiento del salario variable por comisiones, dejando a un lado lo relacionado con la pretensión subsidiaria, concerniente a la modificación de dichas condenas teniendo en cuenta en la base salarial, los gastos de representación; aspecto que no solo fue pedido expresamente en aras de obtener la modificación de la sentencia de primer grado, sino que fue desarrollado en la sustentación del recurso, expresándose en el aparte final del mismo (f.° 619): Si se considerara que no es pertinente tener en cuenta el salario variable correspondiente a las comisiones y a la remuneración del descanso en días domingos y festivos para la reliquidación y elevación de las condenas por concepto de cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios del segundo semestre de 2.004, vacaciones, indemnización por despido e indemnización moratoria, estas prestaciones e indemnizaciones deben ser reliquidadas no solamente con el salario en especie que encontró demostrado el Juez de primera instancia sino también con las sumas recibidas por el actor bajo la denominación de «gastos de representación» y «arrendamiento de vehículo» las cuales, según se dejó demostrado, no correspondieron en verdad a esos conceptos sino que constituyeron parte del salario del actor.

Así lo debe disponer en subsidio el H. Tribunal Superior. No obstante, el juez de la apelación, se limitó a examinar la deprecada modificación de las condenas impuestas en primer grado, solo en lo concerniente a considerar en la base salarial para liquidar las acreencias laborales a que hubo lugar, las comisiones, mas no, lo referente al concepto devengado por gastos de representación. En consecuencia, en el recurso de apelación, indefectiblemente debió plantearse la discusión en torno a ese aspecto, lo cual no se hizo; habiendo incurrido así el Tribunal, en los dos primeros errores pregonados por el recurrente, relativos a haber dado por establecido, que la modificación de las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia por prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, dependían en el recurso de apelación, de la prosperidad de la pretensión de reconocimiento del salario variable por concepto de comisiones; y no dar por establecido, siendo evidente, que el actor solicitó la modificación de las condenas impartidas en la sentencia de primer grado, con fundamento en el carácter salarial que tenían los pagos efectuados bajo la denominación de gastos de representación. Pasa entonces la Sala a examinar, si de haberse avocado ello, la decisión confirmatoria del Tribunal, en cuanto a la base salarial considerada para efectos de las condenas impartidas por prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, hubiere sido modificada.

En su tenor literal, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra: PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Disposición que debe ser interpretada armónicamente con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que es salario « todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte». Sobre la expresión «remuneración directa del servicio» acuñada en la referida disposición, se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL 32657, 27 may. 2009, en los siguientes términos: Pues bien.

Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.

Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.

A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo. A propósito de la preponderancia del criterio de retribución directa del servicio en la determinación certera de lo que es salario, esta Sala de la Corte, en sentencia del 12 de febrero de 1993 (Rad. 5.481), adoctrinó: “El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica –contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria- que regule la prestación personal de servicios”.

De igual modo ha explicado que, a la luz de lo que establecen las normas que regulan el salario en el Código Sustantivo del Trabajo, no es posible concluir que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo, sea constitutivo de salario, pues ese razonamiento “desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo” (Sentencia del 7 de febrero de 2006, radicación 25734).

Así mismo, debe tenerse en cuenta el Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante Ley 54 de 1952, el cual hace parte de la legislación interna por mandato del artículo 53 constitucional, que ordena que debe considerarse como salario, cualquier remuneración que el trabajador perciba del empleador por los servicios que el primero preste o deba prestar al segundo. En su tenor literal, el artículo 1º del mismo, reza: «A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

En suma, de una interpretación sistemática del artículo 128 del estatuto laboral, que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales, debe entenderse, que la autorización de exclusión salarial está restringida a los fines y eventos enunciados en esa norma, y a los casos análogos a éstos, en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo, o que no estén destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador, sino a que éste desempeñe adecuadamente sus funciones.

Sobre los gastos de representación, se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL 35771, 1 feb. 2011: A juicio del Tribunal, sólo la prueba de la destinación de la suma pagada a título de gastos de representación podría dar al traste con su índole salarial. O sea, sólo en la medida en que se demuestre que tal pago se corresponda con el destino propio de los gastos de representación, se derruiría su naturaleza de salario.

De manera que la “finalidad real del pago”, cuya demostración echó de menos el juzgador, viene referida a la suma que percibió el demandante a título de gastos de representación, en el sentido de que mientras no se acredite que, efectivamente, equivalen a lo que el empleado recibe, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, lo recibido por el demandante por tal concepto tiene naturaleza salarial.

Y no anda, para nada, desatinado el Tribunal al reclamar la prueba de “la finalidad del pago”, porque, evidentemente, los gastos de representación tienen una destinación específica, cual es la de mejorar la imagen del empleador, al igual que la atención al cliente. Sin duda, los gastos de representación están destinados a permitir que se represente a la empresa ante clientes, proveedores o ante el público.

Atañen, por lo general, a las relaciones públicas y persiguen un beneficio comercial, empresarial, o de imagen del empleador, hacia el futuro. De tal suerte que su propósito no es el de enriquecer el patrimonio del trabajador, pues éste no puede disponer de ellos a su libre talante, como que debe utilizarlos exclusivamente en labores relacionadas con el protocolo comercial o en actividades relacionadas con promociones u operaciones de venta, cuáles serían, por ejemplo, las invitaciones que haga a un posible cliente a una cena, y con ello afianzar un negocio, cerrar una venta o concertar un servicio.

A no dudarlo, los gastos de representación se entregan a trabajadores que actúan en nombre del empleador ante sus clientes o usuarios y, en general, ante las personas e instituciones de toda índole que tienen vínculos con aquél, trabajadores que, en consecuencia, son su imagen ante el público, por lo que resulta obvio que requieren de cierta disponibilidad económica que les permita sufragar algunos gastos que se generan con ocasión de las tareas laborales que ejecutan, y que, en apariencia y sólo en apariencia, tienen tinte personal.

Cabe anotar, por otra parte, que no tienen como finalidad remunerar al trabajador ni incrementar su patrimonio, sino el compensar los gastos y erogaciones realizados por éste para poder desarrollar cabalmente sus funciones. En suma, los gastos de representación no se entregan al trabajador como retribución por su trabajo, sino para que los utilice, “con un criterio de buena fe, en expensas propias del objeto de la empresa o entidad”, conforme lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2003.

Así las cosas, debe establecerse, si de la prueba calificada acusada como indebidamente apreciada, se desprende, que el beneficio mensual recibido por el señor Gómez Posse, por concepto de gastos de representación, constituía una retribución directa a la prestación de su servicio. Deriva el recurrente, la ocurrencia de los errores de hecho alegados, de la apreciación indebida del libelo introductor, el cual si bien como pieza procesal, es prueba hábil en casación, en el presente evento la interpretación dada por el Tribunal, no pone de manifiesto un error de hecho, debido a que en la sentencia recurrida, no se desconoció o tergiversó la voluntad de la parte actora, plasmada en ella; ahora, las manifestaciones realizadas por el propio demandante en la misma, ningún beneficio probatorio pueden reportarle, pues ello sería tanto como permitir que las partes diseñaran sus pruebas.

De otro lado, de la afirmación realizada por la demandada al dar respuesta al hecho vigésimo sexto de la demanda, al referirse a los gastos de representación, según la cual «El demandante dada su condición de Gerente, participó en las actuaciones administrativas internas para el pago» (f.° 194), lo que se deduce, es que el señor Gómez Posse, fue partícipe de la gestión interna realizada en la empresa para la asignación de dicho concepto, sin que sea como lo plantea el censor, la aceptación de que aquel no se dedicara a atender actividades externas que significaran beneficio para la empresa.

Ahora, de la prueba documental señalada como apreciada en forma indebida, es decir, el contrato de trabajo a término fijo celebrado entre las partes, el 1º de junio de 2003 (fs. 5 a 6 y 126 a 127); las cláusulas adicionales al contrato de trabajo, que datan del 1º de junio de 2003 y 1º de enero de 2004 (fs. 6 a 8); y los comprobantes de pago de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto y septiembre de 2004, lo que se desprende, es que el señor Gómez Posse, desempeñó el cargo de gerente administrativo; que las partes acordaron el pago mensual de gastos de representación, expresamente excluidos como factor salarial, los cuales se incrementarían cuando hubiere aumento del salario, en la misma proporción o porcentaje en que se hubiere aumentado aquel; y, que aquellos se le pagaban en forma periódica.

No obstante, no emerge de ello, que la suma recibida por el actor por concepto de gastos de representación, constituyera una contraprestación directa del servicio, en la medida en que no ejercía función alguna de representación externa de la empresa. Por el contrario, el cargo de gerente administrativo desempeñado por el demandante, supone el ejercicio de actividades de representación; por ello, le correspondía a la parte actora, de conformidad con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), acreditar que la suma pagada por concepto de gastos de representación, le fue entregada con una finalidad diferente a la de representar a la empresa ante los clientes, proveedores o el público, o en sus relaciones empresariales, y como no lo hizo, aquellos siguen conservando su carácter no salarial.

Y tratándose del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fs. 221 a 224 y 229 a 233), no se deriva de las respuestas dadas, la pregonada confesión, en el sentido de que dicho concepto lo que pretendía era retribuir directamente el servicio prestado por el señor Gómez Posse. En consecuencia, no hay lugar a predicar la configuración de los tres últimos errores de hecho alegados por el recurrente, atinentes a considerar la suma pagada por gatos de representación, en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones impuestas en la sentencia de primera instancia. Por ende, los dos primeros errores configurados, no son suficientes para derruir la sentencia del Tribunal, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto; tampoco se infringió ninguna norma sustancial de las que conforman la proposición jurídica en que se soportó la demanda de casación, ya que como se expresó en líneas anteriores, de haber sido valorados los escritos por medio de los cuales el demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación, se hubiere llegado a la misma decisión absolutoria en cuanto a no considerar en la base salarial del señor Gómez Posse, la suma devengada por gastos de representación. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario formulado, por haber resultado fundados algunos de los errores enrostrados a la sentencia recurrida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANTONIO JOSÉ GÓMEZ POSSE, contra DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00