SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1547-2024 Radicación n.° 100769 Acta 21 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE FORTICH ROJAS contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2023 por la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Téngase a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, titular de la TP 287.982, como apoderada de Colpensiones (cuaderno digital de la Corte). I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Colpensiones para que le reconociera la pensión de invalidez, junto con el retroactivo, los intereses causados, la indexación y las costas. Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 2 En sustento de sus pretensiones manifestó que cotizó 725 semanas, todas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, antes del 1º de abril de 1994; que mediante la Resolución n.º 024377 de 2008 le fue otorgada una indemnización sustitutiva de pensión de vejez; que fue calificado por medicina laboral del ISS a través del dictamen n.º 2727, con estructuración del 7 de mayo de 2012; que la pasiva le negó la pensión de invalidez deprecada.

Colpensiones, al responder el libelo introductorio, se opuso a las pretensiones, porque el actor no tenía las 50 semanas en el trienio anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. Admitió los hechos de la demanda, aunque manifestó que no le constaba que aquel hubiera cotizado más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido, y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 26 de abril de 2022, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE no probadas las excepciones de mérito oportunamente propuestas por la demandada, conforme a lo motivado, salvo la de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas del 16 de abril de 2018, hacia atrás.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor CARLOS ENRIQUE FORTICH ROJAS tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada en virtud de la condición más beneficiosa desde el 7 de mayo de 2012, y en consecuencia en virtud de la prescripción decretada, CONDÉNESE a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante PENSIÓN Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 3 DE INVALIDEZ desde el 16 de abril de 2018 en la smlmv la suma de $781.242,oo junto con la mesada adicional 13, los reajustes que se sigan causando, cuyo retroactivo pensional deberá reconocerse debidamente indexado.

TERCERO: AUTORIZAR que del retroactivo pensional se le realicen los descuentos a salud que todo pensionado debe sufragar con destino a la EPS que este elija o se encuentre afiliado. Y se incluya en nómina de pensionados dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES. Cuyas agencias en derecho se fijarán en su debida oportunidad procesal.

SEXTO: CONSÚLTESE a favor de Colpensiones, en caso de no apelarse. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta y la apelación concedida a la parte demandada, la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de fallo del 29 de agosto de 2023, revocó el del a quo, y en su lugar absolvió a la pasiva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Estableció que el problema jurídico consistía en determinar si el actor contaba con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez. Dijo que la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por ser la vigente al 7 de mayo de 2012, fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral. Así, señaló que, para adjudicarle el derecho al afiliado, debía acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a esa calenda, requisito que no cumplió, pues solo tenía 4,29.

Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que a igual decisión arribaría si acudiera al principio de la condición más beneficiosa en aplicación de la norma inmediatamente anterior, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que el accionante contaba con cero semanas aportadas al momento de producirse el estado de invalidez, o dentro del año inmediatamente anterior al suceso, ya que registraba como última cotización válida el ciclo de mayo de 2009.

Advirtió que, conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, no puede hacerse una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál disposición legal resultaba en últimas más favorable, sino que se debía acudir a la inmediatamente anterior. Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280, SL, 1º. may. 2007, rad. 30089, SL, 13 feb. 2013, rad. 45506, SL9663- 2014, SL7942-2014, SL2767-2015, SL7275-2015, SL11163- 2017, SL184-2021, SL500-2021, entre otras.

Reconoció que la Corte Constitucional prohíja un criterio diferente, pero se inclinó por el de la Corte Suprema como doctrina probable, por ser el órgano unificador de la jurisprudencia nacional en la jurisdicción ordinaria, de modo que no había lugar a apartarse de ella. Se apoyó en la sentencia CSJ SL184-2021, reiterada en la SL337-2023, referente a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial.

Concluyó que no se daban las condiciones para la aplicación del principio de condición más beneficiosa, por lo que se debía revocar la sentencia apelada. Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para para que, en sede de instancia confirme la de primer grado, y en su lugar Colpensiones sea condenada a pagar la pensión de invalidez conforme el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la pasiva. VI. CARGO ÚNICO Por la vía del derecho, acusa la aplicación indebida «[…] ya que debió aplicarse sin dubitaciones», de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 13, 48 y 53 de la CP. Para demostrar su embate, aduce que el colegiado erró al no aplicar el Acuerdo 049 de 1990, ya que, en realidad, reunió los requisitos del artículo 6 de dicho precepto, el cual debe ser usado en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Explica que la pensión, en cualquiera de sus formas, hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, y más aún en el estado de indefensión manifiesta en que se Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 6 encuentra por sus patologías, que han influido en forma mayúscula para su estado de postración. Expresa que dicho principio supone la existencia de una situación fáctica y concreta previamente reconocida, y determina que ella debe ser respetada, por cuanto es más favorable al asegurado o trabajador, en comparación a la nueva que habría de aplicársele, esto es, que se deben mantener los derechos adquiridos por el asegurado, pese a que posteriormente aparezca una norma con carácter general que contenga condiciones menos favorables.

Asegura que este mecanismo de protección de expectativas legítimas fue violentado por la sentencia impugnada, en el entendido que al 1º de abril de 1994 ya había cotizado más de las 300 semanas, es decir, que ya cumplía uno de los requisitos de la legislación derogada, por lo que esta debía aplicarse de preferencia a la legislación vigente.

VII. RÉPLICA Colpensiones esgrime que el recurso de casación presenta errores de técnica, como quiera que confunde las modalidades de violación de la ley, como son la aplicación indebida e infracción directa, las cuales son opuestas y excluyentes entre sí, lo que compromete la vocación de salir avante el cargo. Señala que si en un ejercicio de flexibilización se entendiera que lo denunciado es la aplicación indebida de la ley, de todas maneras se advertiría que el colegiado no aplicó Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 7 las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, sino que expresamente adujo no poder acudir a ellas, por no encontrar acreditados los requisitos para la aplicación del principio de condición más beneficiosa, y ejercer el salto ultra activo hacia la citada norma.

Arguye que si se entiende que la transgresión se dio por infracción directa, al no haber aplicado el articulado expuesto, bastaría advertir que la decisión de alzada estuvo cimentada en la jurisprudencia vigente de la Sala Laboral de esta Corte, ante la imposibilidad de realizar una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál disposición legal resulta en ultimas más favorable, sino que se acude a la disposición inmediatamente anterior.

Por ello aduce que el reproche debió enrutarse por la interpretación errónea, al estar ceñido el fallo del colegiado a los lineamientos de este órgano de cierre especializado. Cita la sentencia CSJ SL2879-2019. Plantea que si se supera la técnica, el cargo tampoco está llamado a prosperar, ya que no se discute que el recurrente fue calificado con una PCL del 51.30% de origen común y estructurada el 7 de mayo de 2012, y que su última cotización al sistema se efectuó el 31 de mayo de 2009, es decir, que no tenía las 50 semanas cotizadas en el trienio previo a aquella calenda, como lo exigía el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Insiste en que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no es posible efectuar un salto normativo para decidir el asunto con el Acuerdo 049 de 1990, como tampoco diferir Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 8 los efectos de la norma inmediatamente anterior (Ley 100 de 1993), ya que era necesario que la fecha de estructuración se produjera entre el 26 de diciembre de 2003 y el mismo día de 2006, supuesto que no ocurrió, por lo que no era posible conceder la prestación reclamada.

Manifiesta que no es de recibo el argumento del recurrente al pretender que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, ya que el principio de la condición más beneficiosa no puede reemplazar las exigencias de la ley vigente para la estructuración de la invalidez. Así mismo advierte, que la Corte Suprema de Justicia se aparta de la jurisprudencia de la Constitucional por cuanto el entendimiento genera una interpretación del principio sin límite o condicionamiento alguno. Para soportar sus argumentos trae a colación las sentencias CSJ SL3130-2023 y SL3647-2022.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque tiene razón la opositora respecto a la imprecisión de técnica achacada al cargo, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente lo que denuncia la recurrente es la interpretación errónea de las disposiciones constitucionales relacionadas, especialmente el artículo 53 de la CP que contempla el principio de la condición más beneficiosa, lo que condujo a la infracción directa de los preceptos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Dicho esto, dada la senda escogida por el censor, fuerza indicar que no existe discusión en cuanto a que Carlos Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 9 Enrique Fortich Rojas sufrió una pérdida de capacidad laboral del 51,30%, estructurada el 7 de mayo de 2012 (f.º 10 – 12 expediente digital cuaderno de primera instancia), y que no cotizó 50 semanas en los últimos tres años anteriores a esa fecha.

Tampoco hay controversia en torno a que el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones plasma 734,14 septenarios desde el 10 de junio de 1969 al 31 de mayo de 2009, y que tenía más de 300 al 1° de abril de 1994 (expediente digital – contestación de la demanda). Pues bien, le corresponde a la Sala determinar si erró el ad quem al considerar que el accionante no tenía derecho a la prestación reclamada en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Por regla general, el derecho a la pensión de invalidez debe analizarse y dirimirse conforme a la norma vigente al momento de la estructuración de tal condición (CSJ SL2204- 2019, SL409-2020, SL5470-2021, SL4248-2022 y SL2790- 2023). Así, como no hay duda de que la invalidez del actor se consolidó el 7 de mayo de 2012, entonces la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el cual exige que el afiliado «[…] haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración», requisito que, como ya se anticipó, no cumple el actor.

Como quiera que así razonó el colegiado, entonces salta a la vista que no cometió dislate alguno. Ahora, en lo que concierne al principio de condición más beneficiosa, se advierte que el cargo no tiene vocación de Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 10 prosperar, puesto que la decisión definitiva de instancia se acompasa con el precedente consolidado de esta Corte, conforme al cual, aquel no tiene cabida cuando la pérdida de la capacidad laboral se estructura después de la zona de paso que corresponde a los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Al respecto, es relevante traer lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL3647-2022, reiterada en la SL451-2023, SL2385-2023 y SL2790-2023, donde expuso: En lo que respecta al reproche, la Corte de vieja data ha advertido que no es posible, entre otros, la utilización del postulado de la condición más beneficiosa, con el objeto de realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta acompasar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plusultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, esta Corte, en sentencia CSJ SL5657-2021 al memorar la providencia CSJ SL840-2020 que a su vez recuerda lo expuesto en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseñó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que, de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 11 del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

De manera que, trasladando todos los argumentos expuestos en las anteriores decisiones al asunto sometido a escrutinio de la Corte, cambiando lo que haya que cambiar, se concluye que el juzgador de alzada se equivocó, por cuanto, para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor, esto es, 21 de marzo de 2012, la norma aplicable era la Ley 860 de 2003, modificatoria del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En efecto, el accionante no podría ser acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, por cuanto la Sala mayoritariamente se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido al amparo de la Ley 860 de 2003, solo es posible diferir los efectos de la mencionada ley hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es, por 3 años luego de su vigencia. (CSJ SL2358-2017) No desconoce la Sala que en la sentencia CC SU-556- 2019, la Corte Constitucional consideró que es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año por condición más beneficiosa, siempre que se supere el denominado test de procedencia. Con todo, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de apartarse de ese criterio, tal como lo hizo en el proveído CSJ SL184-2021.

Aunque en esa ocasión se hizo referencia a la pensión de sobrevivientes, vale traer a colación esa argumentación, pues también respecto de aquella prestación se hizo alusión al Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 12 referido test; de hecho, en las providencias CSJ SL3647- 2022, SL4294-2022 y SL2790-2023, al resolver acerca de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, la Corte se remitió a lo adoctrinado en aquella providencia (CSJ SL184-2021), en la que explicó: A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020, CSJ SL1881-2020, CSJ SL1884-2020, CSJ SL1938-2020, CSJ SL2547-2020 y CSJ SL3314-2020).

Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 13 prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular. En síntesis, en concordancia con el criterio expuesto, concluye la Corte que el Tribunal no cometió el dislate enrostrado por el recurrente, habida cuenta de que, en los tres años anteriores al 7 de mayo de 2012, el afiliado no cotizó 50 semanas, como lo advirtió el colegiado, razón por la cual no le era posible acceder a la prestación deprecada.

Asimismo, a pesar de que el accionante cotizó 734,14 semanas en toda su vida, de todos modos, no causaría el derecho deprecado a la luz del principio de la condición más beneficiosa, pues, se insiste, la invalidez solo se estructuró en el año 2012, es decir, después del primer trienio de vigencia de la Ley 860 de 2003, límite temporal delineado por la jurisprudencia de esta Corporación para recurrir al postulado constitucional invocado.

En suma, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), valor que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 100769 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ENRIQUE FORTICH ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0C44C0879EEB3B08685A2ACBF5C7F5299B1CB7A5C6DB710EE789A585DD84A5DC Documento generado en 2024-06-24