CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 67168 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1547-2018 Radicación n.° 67168 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que ELSA REBECA OROZCO MARTÍNEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos menores G.A.S.O. y N.S.O. adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó a la referida administradora con el propósito de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, en calidad de cónyuge supérstite, y de sus hijos menores, a partir del 14 de septiembre de 2001, en el porcentaje que indica la ley; de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre las mesadas pensionales atrasadas hasta el momento de su cancelación; y, de las costas y agencias en derecho que se generen en el proceso.
En respaldo de sus pretensiones, indicó que contrajo matrimonio con el señor Absalón Salazar (q.e.p.d.) el 24 de junio de 1995; que de dicha unión nacieron sus dos hijos, el 20 mayo de 1996 y el 5 de diciembre de 2000; que el causante falleció el 14 de septiembre de 2001 y para ese momento se encontraba válidamente afiliado al fondo demandado; que el 13 de noviembre de 2001 solicitó la pensión de sobrevivientes a la demandada y mediante Resolución n.° 2001-3668 le fue negada, por considerar que el causante no se encontraba cotizando al momento de su muerte y solo contaba con 8.57 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de su muerte; que el señor Absalón Salazar (q.e.p.d.) cotizó un total de 472 semanas al ISS a diciembre de 1997, de las cuales 340 lo fueron al 1.° de abril de 1994, y que realizó cotizaciones a Protección S.A. de marzo a agosto de 2000.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, a excepción del relacionado con las semanas cotizadas por el causante. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 28 de junio de 2013, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a partir del 14 de septiembre de 2001 la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a favor de la señora ELSA REBECA OROZCO MARTÍNEZ en calidad de cónyuge supérstite y a GIOVANNY ANDREY SALAZAR OROZCO Y NICOLÁS SALAZAR OROZCO en su calidad de hijos del afiliado ABSALÓN SALAZAR RUIZ, la PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA en forma vitalicia, en proporción al 50% para la cónyuge y del 25% para cada uno de los hijos, debiendo acrecer este derecho a favor de la cónyuge hasta el 100% a partir del 20 de mayo de 2014 del primer 25% correspondiente a su hijo GIOVANNY ANDREY SALAZAR OROZCO, y a partir del 5 de diciembre de 2018 del segundo 25% correspondiente a su hijo NICOLÁS SALAZAR OROZCO o cuando desaparecen las condiciones que permiten el reconocimiento del 50% a los hijos menores, junto con los incrementos anuales, mesadas adicionales y debidamente indexadas a la fecha de su pago, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A a pagar a la parte demandante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 13 DE ENERO DE 2002 sobre cada una de las mesada pensionales causadas y hasta que se verifique el pago efectivo de la prestación.
TERCERO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, a deducir del valor que surja del retroactivo pensional el monto de $868.441.oo reconocido por concepto de bono pensional de sobrevivencia, en caso de haber efectuado dicho pago, con estricta sujeción a lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito formuladas por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION SA.
QUINTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A al pago de las costas del proceso, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, aplicable analógicamente al Laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal Laboral, se fija por concepto de agencias en derecho una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es $1.179.000,oo, acorde con lo dispuesto en el parágrafo del Capítulo II numeral 2.1.1 del Acuerdo 1887 de 2003.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada, en cuanto condenó al pago indexado de las mesadas atrasadas, para en su lugar absolverlo de la indexación. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- Sin COSTAS en la alzada. Se confirman las de Primera Instancia, que serán a cargo del demandado. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el tribunal comenzó por precisar que según el criterio de esta Corporación expuesto en sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, reiterada en la 43289 del 2 de mayo de 2012, si bien la fecha de la muerte es la que define la norma aplicable, no debía olvidarse que el causante venía cotizando al Sistema de Seguridad Social desde 1985, forjando con estas cotizaciones el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, pero como la Ley 100 de 1993 disminuyó los requisitos, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y en salvaguarda de las expectativas legítimas, debía aplicarse a la demandante la norma inmediatamente anterior.
Así, determinó que teniendo en cuenta que el fallecido tenía más de 300 semanas con anterioridad al 1.° de abril de 1994, debía conservársele este requisito a sus causahabientes para acceder a la pensión de sobrevivientes, al margen de que su muerte hubiese ocurrido en vigencia de una disposición que no contemplaba el requerimiento de las 300 semanas en cualquier tiempo y sí 26 con anterioridad a la muerte, pues la que le antecedía de manera inmediata, le era más favorable, sin que pudiera sorprendérsele con la nueva disposición que le restringe el derecho.
Sobre los intereses moratorios, señaló que procedían por tratarse de una pensión que también consagró el Régimen de Seguridad Social en Pensiones, sin que pudiera la parte accionada asegurar la falta de culpa, pues aplicó la norma vigente, ya que han sido reiterados los planteamientos de la jurisprudencia sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la norma que antecede es menos restrictiva frente a la que prosigue, por lo que no resultaba atendible la negativa del fondo demandado.
Precisó que no procedían los intereses moratorios de manera conjunta con la indexación, pues ambos fenómenos resarcitorios del pago inoportuno, se cubrían con uno de los dos, sin que fuera procedente el pago simultáneo; en consecuencia, revocó parcialmente el numeral primero de la sentencia en cuanto ordenó el pago de la mesadas debidamente indexadas y confirmó el numeral segundo que ordenó el pago de los intereses moratorios.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó la condena a cancelar intereses moratorios a partir del 13 de enero de 2002; después, se solicita la revocatoria parcial de la orden proferida en el primer grado en lo relativo a pagar los dichos intereses moratorios desde esa fecha; en sede de instancia, se depreca que se absuelva a la Administradora frente a todo lo relativo al pago de intereses moratorios».
Así mismo, pide que se case parcialmente la sentencia del tribunal «en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque parcialmente la providencia de la juez de primera instancia en el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a Protección S.A. para retener los dineros relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Orozco Martínez y sus hijos, para que en sede de instancia se imponga a la entidad la obligación de realizar las mencionadas deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente».
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.608 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887».
Para sustentar el cargo, luego de citar los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del Código Civil, indica que es impertinente confirmar la condena impuesta a la Administradora, relacionada con el reconocimiento y pago de intereses moratorios, en la medida en que sólo una vez quede en firme la sentencia acusada nace al mundo jurídico la obligación de Protección S.A. de sufragar la pensión que se persigue.
Agrega que es «inobjetable que en el momento en el que la entidad negó la pensión reclamada lo hizo al amparo de la norma vigente a la fecha del fallecimiento del señor Absalón Salazar, de lo que resulta sencillo inferir que ninguna obligación tenía la entidad de reconocer la pensión de sobrevivientes y menos aún era susceptible de tener que cancelar unos intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que sólo surgió con las condenas impuestas en las instancias, y más cuando, se reitera hasta el aburrimiento, la entidad siempre actuó apegada en forma rigurosa a lo señalado en las normas que regulaban la susodicha prestación de sobrevivientes».
Puntualiza que cualquier solución distinta transgrede lo pregonado por el artículo 8.° de la Ley 153 de 1887 y va en contravía del sentido que le han dado las Salas de Casación Laboral y Civil de esta Corporación al enriquecimiento sin causa, máxime cuando la entidad obró bajo la intelección de preceptos vigentes al momento de la muerte del causante y, como quiera que el «hipotético retardo sólo se produciría a raíz de una decisión judicial fundada en la aplicación de unos principios que la entidad no tenía por qué tener en mente, pues se trata de consideraciones jurisprudenciales que encajan dentro de las labores propias de los jueces pero extrañas a la actuación de las administradoras de pensiones».
VII. CONSIDERACIONES En casos como el presente, en el que se concede la pensión de sobrevivientes en razón de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que es de origen jurisprudencial, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que la actuación de la entidad estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente para el momento en que se surtió la reclamación por parte de la actora.
En efecto, esta Sala a través de fallo CSJ SL787-2013, adoctrinó que no habría imposición de intereses moratorios cuando « las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley».
Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los «artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 del 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998».
Para sustentar el cargo, aduce que el tribunal soslayó la obligación legal de la entidad de practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a salud, toda vez que conforme al inciso 2.° del artículo 134 de la Ley 100 de 1993, tales cotizaciones estarán a cargo del pensionado en su totalidad, y según lo consagrado en el artículo 42 inciso 3.° del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello.
Señala que los aportes al sistema de salud son administrados por las EPS, de manera que las entidades pagadoras de pensiones, entre ellas, las administradoras de fondo de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio, pues, según lo ha predicado la Corte Constitucional, una vez causados, adquieren la categoría de contribuciones parafiscales.
Por último, indica que como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es ostensible que tal deducción debe ser ordenada de manera simultánea con la condena judicial a pagar, facultando a la administradora para que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS a la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. IX.
CONSIDERACIONES El inciso 3.° del artículo 42 Decreto 692 de 1994, señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Del mandato contenido en la norma precitada se desprende que las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
De otra parte, los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Así lo dijo la Corte en sentencia CSJ SL 46576, 23 mar. 2011, reiterada en CSJ SL 52643, 17 abr. 2012, CSJ SL4430-2014 y CSJ SL2756-2017, entre otras. En consecuencia, el tribunal cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, razón por la cual el cargo prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación, para revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, se adicionará la aludida sentencia en el sentido de AUTORIZAR a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentren afiliados los beneficiarios.
Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. En la segunda instancia no se imponen. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de octubre de 2013, en el proceso ordinario que ELSA REBECA OROZCO MARTÍNEZ en nombre propio y en representación de sus hijos menores G.A.S.O. y N.S.O. adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto confirmó la condena del a quo por concepto de intereses moratorios, revocó la indexación y se abstuvo de autorizar el descuento sobre el retroactivo pensional para la cotización en salud.
NO CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo del fallo proferido el 28 de junio de 2013 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, absolver a la demandada de los intereses moratorios.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de autorizar a la administradora demandada para que del retroactivo pensional efectúe la deducción a salud y transfiera el aporte a la EPS a la que los beneficiarios de la prestación se encuentren afiliados. SE CONFIRMA EN LO DEMÁS.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14