República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1546-2022 Radicación n.° 88360 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA ELISA MATALLANA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de diciembre de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso (fi. 124 Cuad. Corte). I.
ANTECEDENTES Martha Elisa Matallana Rodríguez llamó a juicio a las entidades de pensiones referenciadas, para que se declarara SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88360 que es beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Santander, hoy Protección S.A. de 4 de mayo de 2001, es ineficaz, por falta de información sobre la pérdida de su beneficio.
En consecuencia, pidió volvieran las cosas al estado en que se encontraban antes de su paso al RAIS, para que previa devolución de los saldos que reposan en su cuenta de ahorro individual con destino a Colpensiones, este último, le reconociera y pagara la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, por contar más de 500 semanas antes del cumplimiento de los 55 arios de edad y 1600 en toda la vida laboral.
Soportó sus aspiraciones en que nació el 12 de mayo de 1957, se afilió al ISS el 2 de agosto de 1978 y es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto para 1 de abril de 1994, contaba 36 arios, 11 meses y 18 días de edad, por manera que podía pensionarse bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990.
Relató que se trasladó a la AFP Santander S.A, hoy Protección S.A., el 4 de mayo de 2001, dadas las promesas de una mayor rentabilidad pensional y ante la latente posibilidad de perder sus aportes, por la supuesta desaparición del ISS. Agregó que nunca se le explicaron las implicaciones del cambio de esquema, en especial, la pérdida del beneficio transicional, no obstante que, a la fecha de su SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° n.° 88360 paso, contaba 44 arios de edad y 827.60 semanas de cotización al ISS.
Asegura que solo advirtió el engaño cuando solicitó la proyección de su pensión a la AFP encausada, que arrojó una enorme diferencia en el monto de la prestación pues, mientras en el fondo privado, su mesada pensional ascendería a $897.969, en el público, sería de $3.806.336. Indicó que la petición elevada a Protección S.A, el 23 de marzo de 2017 fue negada mediante oficio CAS-7048776, por improcedente (fls. 2 a 25).
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (AFP) Protección S.A. rechazó las pretensiones y propuso los medios exceptivos de prescripción, validez de la eficacia del traslado de régimen de ahorro individual, ausencia de causa para demandar, buena fe y confianza legítima. Dijo que no le constaba la fecha de natalicio de la actora, ni si estaba amparada por el régimen de transición, toda vez que no reposaba el registro civil de nacimiento en el expediente.
Aceptó la fecha del traslado por afiliación a ING, hoy Protección S.A., y negó la falta de asesoría, dada la atención personalizada, según la firma del formulario de inscripción por parte de la demandante. En su defensa, aseguró que cuenta con un personal capacitado para brindar ilustración necesaria para que los interesados seleccionen el régimen que más les convenga, SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 88360 que fue lo que ocurrió en este caso, cuando la demandante decidió pertenecer a AFP Protección S.A. (fis.75 a 96).
Colpensiones también se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora y de traslado al RAIS. Dijo que no le constaban los demás hechos, pues eran ajenos a la entidad. Como razones de defensa, afirmó que el acto jurídico tenía plena validez, en la medida en que la demandante no había acreditado «alguna causal de nulidad»; además, había desperdiciado la oportunidad de volver al régimen de prima media, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por manera que no era dable dolerse de su propia desidia (fis. 143 a 154).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por (.) Colpensiones y ( ) Protección S.A., conforme a lo dicho en la parte motiva. Segundo: Declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por ( ) MARTHA ELISA MATALLANA RODRÍGUEZ el 4 de mayo de 2001, a través de la AFP SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A. Tercero: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar a ( ) COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posee la señora ( ) MATALLANA RODRÍGUEZ en su cuenta de ahorro SCLAPT-10 V.00 4 's Radicación n.° 88360 individual, esto es ( ) los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con sus respectivos frutos e intereses, así como la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiera cotizado de haber permanecido en COLPENSIONES por ser esta la entidad a la cual se encuentra afiliada la accionante.
Cuarto: ORDENAR a ( ) COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de la señora MARTHA ELISA MATALLANA RODRÍGUEZ. Quinto: DECLARAR que la señora MARTHA ELISA MATALLANA RODRÍGUEZ, dada la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual, conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, así como el beneficio del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello se hace acreedora a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 ( ).
Sexto: Condenar a ( ) COLPENSIONES a que una vez reciba los aportes y saldos de ( ) MATALLANA RODRIGUEZ provenientes del Régimen de Ahorro Individual, proceda al reconocimiento y pago ( ) de la pensión de vejez de manera efectiva desde el 1 de enero de 2018, en cuantía de $4.158.674, la cual deberá ser incrementada anualmente ( ) con derecho a 13 mesadas pensionales al ario.
Séptimo: Ordenar, como consecuencia de la anterior decisión, que la demandada ( ) Colpensiones, proceda a efectuar el reconocimiento y pago a favor de la señora MARTHA ELISA MATALLANA RODRÍGUEZ del retroactivo pensional, ( ) hasta que se haga la inclusión en nómina, lo que a la fecha asciende a la suma de $73.371.901. Octavo: Para la expedición del acto administrativo, la inclusión en nómina de la nueva pensionada y el pago correspondiente de dicha pensión, cuenta la entidad demandada con el término de un mes, contado a partir de la fecha en que la actora radique en sus instalaciones la respectiva cuenta de cobro o los documentos pertinentes, previa ejecutoria de esta decisión y la recepción de los aportes y saldo de la demandante, que traslade ( ) PROTECCIÓN S.A. y su imputación a la historia laboral.
Noveno: Autoriza a ( ) Colpensiones para que descuente del retroactivo pensional ( ) de la demandante, el porcentaje por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud que le corresponde, que es del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88360 Décimo: Condenar a ( ) Protección S.A. a pagarle a la demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor.
Décimo Primero: Abstenerse de imponer condena al pago de intereses moratorios y de costas procesales a Colpensiones ( ). Décimo Segundo: Se ordena surtir el grado jurisdiccional de consulta ( ) en favor de Colpensiones. (fi. 195 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandante, Protección S.A. y Colpensiones.
También, en grado jurisdiccional de consulta en favor del último. El Tribunal revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. En la alzada, impuso costas a la actora, en favor de Colpensiones. En primera, en beneficio de ambas demandadas. Limitó el problema jurídico en dilucidar la procedencia de la acción de ineficacia del traslado de régimen, cuando se reclama el incumplimiento del deber de información a cargo de una AFP.
Dijo que, en caso de respuesta negativa, debía definirse cuál era el mecanismo correspondiente en contra de la demandada. Aseguró que si bien, las decisiones de la Corte por regla general son de obligatorio acatamiento, excepcionalmente, el funcionario judicial podía apartarse de ellas bajo razonamientos fundados, que lo llevaran a tomar una postura distinta.
Discurrió que a pesar de que era criterio reiterado por SCLAJPT-10 V.00 6 q Radicación n.° 88360 la Corte, que la acción para reclamar la omisión o la entrega indebida de información al momento del traslado de esquema pensional, correspondía a la de ineficacia del acto jurídico, se apartaba de dicho lineamiento, a partir de un nuevo análisis «integral» de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario.
Afirmó que cuando un afiliado acusa a una AFP de utilizar maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en la información que conduzcan al traslado de régimen pensional, lo procedente era la acción judicial de resarcimiento de perjuicios, que no la de ineficacia. Estimó que, conforme a la ley de seguridad social, el legislador no contempló la posibilidad de la pérdida de los efectos jurídicos del acto afiliación por omisión o errónea información, de suerte que, lo verdaderamente viable era la imposición de las sanciones enlistadas en el artículo 271 de la citada Ley 100, previa acreditación del incumplimiento de las obligaciones de la AFP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso.
Consideró que el comportamiento de las AFP no era atentatorio del derecho de selección del esquema pensional del afiliado, en tanto su objetivo estaba relacionado con la captación de personal, de donde se sigue lógica, la entrega de las características, beneficios y riesgos del régimen de ahorro individual con solidaridad. Añadió que la anterior conducta no socavaba los derechos de los trasladados reclamantes pues, de acuerdo con las previsiones del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, contaban con la posibilidad de reclamar el resarcimiento de perjuicios.
SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88360 Dijo que descargar la responsabilidad en cabeza de Colpensiones, era una clara transgresión a la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial. Agregó que no había lugar a que dicha entidad pública reparara al afiliado, pues se trataba de un sujeto ajeno al acto de afiliación al RAIS, al punto que ni siquiera tuvo participación. Para cerrar, memoró que como la finalidad de la demanda recaía plenamente en el valor de la mesada pensional, resultaba clara la procedencia de la acción de resarcimiento de perjuicios y no la de ineficacia, como concluyó el a quo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En un cargo, oportunamente replicado por las accionadas, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, «confirme de manera parcial» la decisión del a quo.
VI. CARGO ÚNICO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 13, 36, 59, 60, 64, 65, 79, 80 a 82, 87, 90, 97, 115, 117, 141, 142, 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 72 de la Ley SCLAJPT-10 V.00 8 to Radicación n.° 88360 795 de 2003, 3- 5, 7, 9, 10 de la Ley 1328 de 2009, 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, 1 numeral 1, 3 numeral 1.3, 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011, 2 de la Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, 1, 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, en relación con las reglas 13, 16, 20, 48, 52 y 53 de la Constitución Política, 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1603, 1604, 1610, 1740 a 1743, 1750 del Código Civil y 897 del Código de Comercio.
Sostiene que el error jurídico del ad quem, consistió en apartarse de la línea jurisprudencial de la Corte, sobre el deber de información a cargo de las administrados de fondos de pensiones y la consecuente declaratoria de ineficacia por ausencia de ilustración, para imponer su propia postura. Sostiene que es absolutamente errada la consideración de que la acción tendiente a acreditar «maniobras engañosas» al momento de suscribir el traslado de modelo pensional, debe dirigirse por la vía de la acción del resarcimiento de perjuicios, que no bajo la ineficacia del traslado; que ello contradice los precedentes jurisprudenciales y, por contera, la intelección de las normas allí incorporadas, como por ejemplo los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ 5L1688-2019 y CSJ SL3464-2019).
Aduce que también se equivocó al imponerle la carga de la prueba, bajo las previsiones del artículo 167 del Código General del Proceso, cuando está suficientemente ventilado que, en los casos de ineficacia del traslado de régimen SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88360 pensional, esta obligación se invierte en favor del demandante, por tratarse de un afiliado lego.
Por último, califica la decisión del Tribunal de «reduccionista y limitada» de cara a la interpretación de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Afirma que si bien, la primera norma dispone que «el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca el derecho en cualquier forma será acreedor a sanciones», dicha intelección está dirigida no sólo a correctivos de tipo pecuniario, sino a la pérdida de los efectos jurídicos del acto de vinculación, el cual hace parte del listado incorporado en la segunda regla.
(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ 5L4989-2018 y CSJ SL1452-201). VII. RÉPLICA Protección S.A. defiende la postura del Tribunal. Asegura que la censura incurrió en un defecto de orden técnico, en tanto no denunció el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que sirvió de báculo a la decisión gravada.
Agrega, que el juez de apelaciones no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, toda vez que los artículos 13 y 241 inciso 1 de la Ley 100 de 1993, no disponen en estricto sentido la ineficacia del acto jurídico de selección del régimen por deficiencias en el suministro de la información. Colpensiones sostiene que el juez colegiado acertó al colegir la improcedencia de la acción seleccionada por la SCLAJPT-10 V.00 'o it Radicación n.° 88360 actora.
Afirma que contrario a lo dicho por la recurrente, el acto de afiliación fue válido y por tanto surtió efectos jurídicos, pues ello se desprende del formulario de suscripción en donde Matallana Rodríguez hizo constar su voluntad de pertenecer al RAIS. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada para el ataque, no es discutible que Martha Elisa Matallana Rodríguez nació el 12 de mayo de 1957; se afilió al ISS el 4 de agosto de 1978; es beneficiaria del régimen de transición pues, al 1 de abril de 1994, contaba 36 arios de edad.
Tampoco, que el 4 de mayo de 2001 se trasladó al RAIS a la AFP Santander, hoy Protección S.A., cuando contaba 44 arios de edad y 825 semanas de cotización en el RPM. La censura cuestiona la decisión del Tribunal por apartarse de la línea jurisprudencial de la Corte, según la cual, este tipo de conflictos debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia del acto jurídico de traslado, una vez advertido el incumplimiento del deber de ilustración a cargo de la administradora de pensiones, a quien corresponde acreditarlo.
Afirma que el ad quem erró al concluir, que la acción que corresponde elevar a la accionante es la de resarcimiento de perjuicios. En ese orden, corresponde dilucidar a la Sala, si el fallador de alzada incurrió en los desafueros jurídicos endilgados, al desconocer el precedente judicial, como SCLAPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 88360 expresamente lo admitió en la decisión objeto de reproche.
Importa recordar que la autonomía e independencia con que cuentan los operadores judiciales para resolver los litigios a su cargo, no los exonera de la obligación de acoger la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria (artículo 114 de la Ley 1395 de 2010). En juego está la garantía del principio de seguridad jurídica que debe caracterizar a la administración de justicia, sino de los derechos a la seguridad social e igualdad de trato, que implican que todo ciudadano que acuda a la jurisdicción en búsqueda de una solución a un conflicto, reciba el mismo tratamiento impartido a los demás, pues ello constituye una noción mínima de justicia material.
En otras palabras, los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces, deben resolverse como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Ahora, si bien es sabido que los jueces pueden disentir de los criterios judiciales de sus superiores, ello no los autoriza a desatender las líneas jurisprudenciales trazadas por los órganos de unificación. Ello, sería desconocer la esencia misma de la labor de las Altas Cortes, encargadas de consolidar y parametrizar la jurisprudencia, a fin de que no se generen diversas soluciones a un mismo problema jurídico.
Vale recordar que el apartamiento del precedente judicial únicamente es posible bajo el cumplimiento de cierta carga argumentativa por parte del funcionario que defiende SCLAPT-10 V.00 12 12 Radicación n.° 88360 una solución contraria, a fin de evitar modificaciones intempestivas y descontextualizadas. Así lo adoctrinó la Corte Constitucional en sentencia CC C-621-2015: ( ) la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;
(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga.
En ese orden, esta Sala no encuentra válidas las reflexiones del Tribunal para no haber acogido la posición retirada de tiempo atrás, en casos de idénticos contornos. De esta suerte, el criterio plasmado en la decisión gravada, de considerar que la actora debió plantear la acción de reparación de perjuicios en contra de la AFP, no solo vulnera el derecho de la accionante quien, como se sabe, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino de los demás afiliados que se encuentran en similares condiciones.
Conforme lo expuesto, es claro que el juez colegiado debió partir de examinar si la administradora privada dispensó la asesoría necesaria con el fin de que la afiliada tomara una decisión informada al momento de tomar la decisión de cambiarse de esquema; más aún, cuando ello implicaba la pérdida de los beneficios del régimen de transición. SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88360 Resulta pertinente traer a colación, lo adoctrinado en sentencia CSJ SL12136-2014, en un caso donde se ventiló la importancia del deber de información cuando el afiliado al régimen de prima media, es beneficiario de la transición: [ ] huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 arios de edad, las mujeres con 35 arios de edad, y las personas que contaran 15 arios o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.
En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 arios de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).
Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 88360 hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 88360 determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó balo los parámetros de libertad informada.
Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se SCLAJPT-10 V.00 16 N Radicación n.° 88360 proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.
(negrilla y subrayado de la Sala). Adicionalmente, conviene no olvidar que esta Sala también ha ventilado con suficiencia, que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
En criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88360 información es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De esta suerte, emerge prístino el error jurídico del juez de apelaciones, quien debió partir de verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen de pensiones: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Así las cosas, lo que viene de considerarse es suficiente SCLAJPT-10 V.00 18 15 Radicación n.° 88360 para colegir que el Tribunal erró de la manera indicada por la censura, dado que al apartarse de los precedentes sobre la materia, puso en riesgo el derecho pensional de la afiliada beneficiaria del régimen de transición. Por lo expuesto, se casará la sentencia, sin costas en el recurso extraordinario.
En la apelación, la accionante persigue que la pensión por vejez reconocida por el a quo, sea reliquidada teniendo como fecha la última cotización realizada al sistema; aduce que para la fecha en que se profirió el fallo de primer grado se hallaba cotizando a la AFP encausada. Por tal razón, antes de proferir sentencia de instancia, se dispone oficiar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que, en el término de 10 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, allegue la historia laboral actualizada de Martha Elisa Matallana Rodríguez, donde refleje la fecha final de aportes al sistema general de pensiones.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso seguido por MARTHA ELISA MATALLANA SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88360 RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN' S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión de primer grado.
Sin costas. Para mejor proveer, requiérase a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente á Tribunal de origen una vez se profiera sentencia de instancia. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) RGE P " SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 20