República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descandastión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1545-2022 Radicación n.° 87952 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ SONIA STELA PARRA PINZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 28 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz Sonia Stela Parra Pinzón llamó a juicio a las entidades referenciadas, para que se declarara la «nulidad o ineficacia» de la afiliación al régimen ahorro individual con solidaridad (RAIS), surtida el 16 junio de 1994. Pidió se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones «el valor de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87952 los saldos o aportes en pensiones que se hayan consignado en la cuenta pensional ( ) sin que se deduzca costos administrativos a los aportes objeto de devolución», y, se instara a la administradora pública a afiliarla y a recibir dichos rubros.

Reclamó condena en costas. Soportó sus aspiraciones en que nació el 1 de octubre de 1962, empezó su vida laboral como empleada pública el 9 de junio de 1994 y, el 16 del mismo mes y ario, se afilió al Sistema de Seguridad Social en pensiones, a través de Porvenir S.A., donde ha cotizado más de 1227 semanas. Relató que en 1994, un asesor de la AFP privada la «indujo a suscribir el formulario de afiliación de manera engañosa, sin la información requerida sobre las ventajas y desventajas de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual y al Régimen de Prima Media»; además, que no se dejó constancia de haber recibido una «mejor propuesta» para haber seleccionado el esquema privado sobre el público.

Aseguró que tampoco fue informada de manera «clara, real, seria y detalladamente sobre el capital ahorrado en su cuenta de ahorro individual y el comportamiento de la economía y el mercado financiero que puede variar de forma muy desventajosa o imperiosa al momento de otorgársele la pensión de vejez»; menos, que podía hacer aportes voluntarios para mejorar su prestación legal y que, con ello, podía pensionarse en menor tiempo.

SCLAPT-10 V.00 2 to Radicación n.° 87952 Narró que el 24 de julio de 2018, pidió a Porvenir S.A. la proyección de su pensión de vejez. El resultado fue desfavorable, en tanto evidenció que mientras su derecho pensional en el RAIS, proyectado a los 57 arios de edad, equivaldría a $958.700 mensuales, en el RPM correspondería a $4.868.500 por mes.

Que la petición elevada a Colpensiones el 13 de septiembre de 2018, para que fuera aceptada como afiliada al régimen de prima media, fue rechazada por improcedente (fls. 3 a 23). La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Planteó las excepciones de imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y prescripción sin aceptación de la obligación. Dijo que no le constaban la totalidad de los hechos, en la medida en que se trataba de una entidad ajena.

Añadió que la accionante nunca había pertenecido al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que «nadie está obligado a lo imposible» (fls. 113 a 124). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (AFP) Porvenir S. A. rechazó las peticiones del libelo introductorio. Propuso los medios exceptivos de carencia de objeto de la pretensión, cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Porvenir S.A., validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por inexistencia de vicios del consentimiento, no es viable el traslado de la demandante al SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87952 régimen de prima media, inexistencia de la obligación reclamada, improcedencia de la nulidad alegada falta de título y causa en la demandante, cobro de lo no debido, prescripción sin aceptación de la obligación y buena fe de Porvenir S.A. Aceptó la afiliación de la demandante de 16 de junio de 1994.

Negó los hechos relacionados con la ausencia de ilustración al momento de la inscripción de la actora a esa AFP. Explicó que todos sus asesores están capacitados para brindar la información necesaria, a fin de que los interesados tomen la decisión de vincularse al sistema general de pensiones con esa administradora de fondos. Expuso que la demandante jamás había pertenecido al RPM, «tan es así que en el 2002 estuvo en ING Protección S.A. devolviéndose a Porvenir S.A. en el año 2003» (fis. 153 a 179).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de julio de 2019, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, declaró «la nulidad de la afiliación» efectuada por la demandante a la AFP Porvenir S.A. y, le ordenó «devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la última afiliación o vinculación válida de la actora», en virtud del «regreso automático» al régimen de prima media administrado por Colpensiones.

Ordenó a Colpensiones «que una vez la demandante se desafilie a la entidad, dé cumplimiento a lo aquí ordenado ( ) SCLAJPT-10 V.00 4 II Radicación n.° 87952 y, en consecuencia, proceda a aceptar la vinculación de la señora Luz Sonia Stela Parra Pinzón del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida». Condenó en costas a la AFP (fls. 272 Cd.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de Porvenir S.A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. El Tribunal revocó la decisión de primer grado, absolvió a la encausada de las pretensiones y no impuso costas. Dejó las de primera instancia a cargo de la demandante. De entrada, consideró que no se reunían los presupuestos para acceder a las pretensiones, en la medida en que «no hubo ningún traslado del cual debe declararse su ineficacia».

Explicó que desde los albores de la contienda, Parra Pinzón confesó que seleccionó el régimen de ahorro individual como administrador de sus cotizaciones al sistema general de pensiones, en tanto su primera afiliación fue AFP Porvenir S.A. Razonó que la línea jurisprudencial de la Corte sobre la declaratoria ineficacia del traslado resultaba inaplicable, en la medida en que, al no existir una vinculación anterior en el RPM, invalidar el acto jurídico de la actora implicaría dejarla sin el amparo del sistema general de pensiones, que redundaría en perjuicio de su situación. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87952 Dedujo, entonces, la necesidad de revocar el fallo apelado y consultado, toda vez que según los medios de prueba, era claro que la «demandante encontró apropiado afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y esa es la única y primera vinculación que ha tenido en su historia laboral» (fls. 38 a 46); además, reportaba O semanas de cotización al RPM y no pertenecía al régimen de transición. Concluyó que el juzgador de primer grado «extravío su norte cuando no se percató de esta circunstancia», pues era evidente que el caso no se adecuaba a los precedentes consolidados por la Corte sobre la ineficacia del traslado de régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En 2 cargos, oportunamente replicados por las entidades administradoras demandadas, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87952 Luego de copiar las normas denunciadas, asegura que el error jurídico se debió a la equivocada intelección del artículo 271 de la ley de seguridad social, en la medida en que la norma «en ningún momento habla de manera específica y excluyente en su inciso tercero, de la situación fáctica del "traslado de régimen"» como presupuesto para declarar ineficaz el acto jurídico.

Sostiene que, por el contrario, la normativa «habla específicamente de afiliación, siendo el traslado, solo uno de los presupuestos fácticos que cobija». Afirma que si bien, en su caso, no hay un derecho adquirido, dado que su vida laboral empezó en 1994, cuando seleccionó a Porvenir S.A. como su administrador de pensiones, la falta de información al momento de su inscripción le ocasiona perjuicios, en tanto, es «evidente» que su pensión por vejez resultaría más favorable en el esquema público, como se desprende de la proyección emanada de la AFP Porvenir S.A., de 31 de julio de 2018.

Aduce interpretación equivocada del artículo 272 de la misma ley de seguridad social integral y de las sentencias CSJ SL4360-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019. Razona que como lo castigado por la norma es la falta de información clara y necesaria al momento de la afiliación, avalar su inscripción inicial, carente de dicha ilustración, vulnera sus derechos fundamentales a la libertad, dignidad humana, mínimo vital, seguridad social e igualdad de oportunidades.

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87952 VII. CARGO SEGUNDO Por idéntica senda, denuncia infracción directa del preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 23, 29, 48 y 209 ibídem, 11, 13 y 128 de la Ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, 97 numeral 1 del Estatuto Orgánico Financiero, 3 del Decreto 1328 de 2009, 1 de la Ley 1748 de 2014, «2.6.10.2.3» del Decreto 2010 de 2015, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, 1746 del Código Civil y 1 de la Circular 01 de 2004.

Manifiesta que las anteriores normativas son necesarias para lograr «una correcta interpretación y aplicación ( ) de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993». Arguye que de acuerdo con la pacífica y reiterada línea jurisprudencial de la Corte, cumple las exigencias para que, en su caso, opere la ineficacia de la afiliación inicial. Asevera que si no está en discusión que la AFP no entregó información al momento de su inscripción el 16 de junio de 1994 y que el beneficio transicional o la expectativa legítima no son exigencias de orden legal, ni jurisprudencial, lo procedente era que el Tribunal, confirmara la declaratoria de ineficacia de su afiliación en el RAIS (CSJ SL1452-2019, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4360-2019).

Alega que tampoco tiene asidero jurídico, negar el derecho porque no hubo inscripción anterior en el régimen de prima media. Aduce que el verdadero alcance de los SCLAJPT-10 V.00 8 13 Radicación n.° 87952 artículos 271 y 272, es que el incumplimiento del deber de ilustración, conduce a la invalidez del acto jurídico, de suerte que se le permita realizar una nueva selección y, por contera, la inscripción en el régimen administrado por Colpensiones, para que allí sean enviados los dineros depositados en su cuenta de ahorro individual.

Insiste en que una decisión contraria vulnera sus derechos fundamentales constitucionales. VIII. RÉPLICA Porvenir S.A., defiende la postura del Tribunal. Expone que emplear dicho mecanismo en búsqueda de invalidar las inscripciones iniciales lo «convertiría en un instrumento de muy dudosa fe ( ) dando pie a que las personas siempre estuvieran buscando pasarse al régimen al vaivén de sus intereses o caprichos personales».

Colpensiones se pronuncia en similar sentido. Agrega que admitir el traslado de quien nunca ha aportado al fondo común, atenta la sostenibilidad financiera del sistema. IX. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada para el ataque, no es controversial que la afiliación de Luz Sonia Stela Parra Pinzón al sistema general de pensiones se produjo el 16 de junio de 1994 a la AFP Porvenir S.A.; que no perteneció al régimen de prima media con prestación definida, antes ni en SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87952 vigencia de la Ley 100 de 1993, por manera que no reporta cotizaciones a Colpensiones.

De cara a la infirmación del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, la censura asegura que procede la acción impetrada, en tanto el artículo 241 de la Ley 100 de 1993, permite invalidar el acto originario de inscripción, a fin de seleccionar nuevamente el esquema pensional. Desde el umbral la Sala descarta toda posibilidad de que el Tribunal se equivocara al negar las pretensiones de la actora.

Conviene memorar que reiteradamente esta sede judicial ha explicado que la pretensión de ineficacia del traslado de régimen pensional, procura retrotraer la situación del afiliado al estado en que se hallaba antes de que migrara de régimen (statu quo ante). De esta suerte, si la actora nunca formó parte del modelo de prima media, como está acreditado y no se discute, la desaparición de la inscripción al RAIS no puede generar el efecto anhelado por la censura, si se quiere, por simple sustracción de materia (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019).

Conviene precisar que si lo pretendido por la actora era trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 la Ley 797 de 2003. Resulta apropiado traer a colación, lo adoctrinado por SCLAJPT-10 V.00 10 (4 Radicación n.° 87952 la Corte en sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en un asunto relacionado con la existencia de multiafiliación al sistema pensional.

Allí precisó, que la primera inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de suerte que, para que pueda entenderse la validez de una nueva afiliación, debe efectuarse, como se dijo, dentro de las oportunidades legales dispuestas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: La precisión del concepto 'afiliación' también se encuentra en la teoría de la seguridad social.

Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. Habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina 'alta', y aquellas en las que no lo está (se denomina 'baja').

E•••1 ( ) cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su "selección inicial", por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres arios a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

De otro lado, si bien es cierto que la entidad COLFONDOS no hizo manifestación alguna respecto a la invalidez de la vinculación señalada, no por ello resultaba realizada válidamente, conforme al artículo 12 del Decreto 692 de 1994, tal como lo sostuvo la sala en la ya mencionada sentencia del 1 de septiembre de 2004 (radicación 22029), en donde se dijo: SCLAJPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 87952 En criterio de la Corte, la inferencia del sentenciador de segundo grado de considerar válida la última afiliación del causante, es abiertamente equivocada, por cuanto si bien el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 expresa que la falta de la aludida comunicación hace válida la afiliación, también lo es, que esa consecuencia legal debe entenderse, no para el caso de la múltiple afiliación, como aquí sucede, sino para cuando no existe una afiliación anterior o ya existiendo una, han transcurrido los tres años de restricción para efectuar el traslado, y se hace lo uno o lo otro sin el lleno de los supuestos a que se refiere el citado artículo, y la administradora no realiza la comunicación que echó de menos el Tribunal.

Adicionalmente, cabe mencionar que una decisión contraria a la colegida por el juez de apelaciones, hubiera socavado el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que jamás se construyó bajo su imperio. Es claro que la falta de contribución al fondo común, en el caso del régimen de prima media, afecta el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados.

Así lo explicó la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004, cuando al estudiar la constitucionalidad de los artículos 2, 3 y 9 de la Ley 797 de 2003, argumentó: Desde esta perspectiva, el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

No sobra mencionar en este punto, que el sustento SCLAJPT-10 V.00 12 15 Radicación n.° 87952 actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados.

Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales.

La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional En conclusión, como no está en discusión que la actora no hizo uso de las posibilidades legales a su alcance para trasladarse al RPM, consolidó el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 87952 con solidaridad, sin que exista la posibilidad de variar dicha condición, pues no hizo uso de la posibilidad legal que tenía para moverse dentro del sistema.

Lo dicho es suficiente para entender que no incurrió el sentenciador de alzada en los errores jurídicos enrostrados. De esta suerte, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fija la suma de $4.700.000 a título de agencias en derecho, que deberá ser tenida en cuenta en la liquidación que realice el juez de primer nivel, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ SONIA STELA PARRA PINZÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. SCLAJPT-10 V.00 14 IG Radicación n.° 87952 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 15