CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48640 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL15447-2017 Radicación n.° 48640 Acta 11 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, en el proceso que le instauró ELVIRA ANAYA PEÑARANDA.

I.

ANTECEDENTES ELVIRA ANAYA PEÑARANDA llamó a juicio a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido, que inició el 1° de junio de 1993; que se declare la nulidad de la terminación del contrato, acaecida el 16 de junio de 2003, teniendo en cuenta que la empleadora no le informó por escrito, dentro de los 60 días siguientes, sobre el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, ni sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la finalización del contrato, por lo que deberá ordenarse el reintegro al cargo que venía desempeñando; que el último salario devengado fue de $6.638.574, y que, como consecuencia lo anterior, se ordene el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones compatibles con el reintegro, primas de servicio, cesantías, intereses a la cesantía, aportes con destino al sistema de seguridad social integral en pensiones, desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha efectiva en que se realice el reintegro, más sanción moratoria por el no pago de intereses a las cesantías e indemnización por no consignación de las cesantías en un fondo (f.° 203 a 204 cuaderno principal).

En subsidio de las anteriores súplicas, reclamó que se declare el reconocimiento y pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato laboral, así como de la última quincena del mes de junio de 2003, las vacaciones proporcionales por el periodo del año 2003, y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones debidos, prevista en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 (f.° 204 a 205 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó al servicio la demandada el 1° de junio de 1993, desempeñando el cargo de directora financiera, mediante contrato de trabajo a término indefinido, que perduró hasta el 16 de junio de 2003; que la terminación se produjo mediante comunicación presentada por el empleador, quien no canceló el valor de la última quincena del mes de junio, ni la indemnización por despido; que a partir del 1º de septiembre de 1998, fue retirada del sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales; que en diciembre de ese mismo año, se le dejaron de cancelar las primas legales; que en febrero de 1999, no le volvieron a cancelar los intereses sobre las cesantías y no le consignaron las cesantías en el fondo Horizonte, por lo cual hizo reclamaciones.

Expuso que la entidad demandada no tomaba la totalidad del salario, sino que liquidaba el factor que aparecía como sueldo en la nómina, olvidando el auxilio administrativo y la nómina especial; que, a la terminación del contrato laboral, no fue informada sobre el pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, ni respecto a los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, conforme lo establece el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2003.

(f.° 2 a 6 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones de condena, y negó todos los hechos; afirmó que el contrato se celebró a partir del 7 de septiembre de 1993; que el 1º de septiembre de 1998, llegó a un acuerdo verbal con la trabajadora, en virtud del cual a partir de ese momento ella asumiría directamente los pagos de cotización al régimen de seguridad social; que dicho acuerdo deja sin fundamento la petición de nulidad del despido por el no envío de las 3 últimas copias de cotización, cuando las mismas estuvieron siempre en poder de la demandante.

Explicó que a partir de 1998, la situación del país la afectó, por lo que se demoró en cancelar cesantías, intereses a la cesantía y primas de servicios; que, no obstante, en febrero 20 de 2004 consignó un título judicial por la suma de $37.707.322 enviado a reparto ante los juzgados el 25 de febrero siguiente; que no hay lugar a la sanción moratoria pues citó varias veces a la demandante, ante las autoridades laborales, para proceder a liquidar el pago de lo adeudado, pero ella nunca atendió las citaciones; que la demandante avaló con su silencio la omisión; que, además, debe tenerse en cuenta que al terminar la relación le fueron canceladas directamente; que la obligación de pagos a la seguridad social era atendida por la misma demandante, conforme el acuerdo verbal al que se había llegado, por lo que la institución actuó de buena fe, y debe estar exenta de cancelar dichos valores.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago total, compensación, buena fe (f.° 223 a 226 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintiocho (28) de diciembre de 2007) (f.° 309 a 331 ibídem ), condenó a la demandada: 1.

Por la suma de […] ($54.353.325), por concepto de indemnización por despido sin justa causa. 2. Por la suma de […] ($16.338.268,33), por concepto de primas de servicio. 3. Por la suma de […] ($16.338.268,33) por concepto de auxilio de cesantías. 4. A la suma de […] ($8.700.954,32) por concepto de intereses a las cesantías. 5. A la suma de […] ($106.216.800) por concepto de sanción por no consignación de las cesantías del año 2001 en adelante a un fondo. 6.

Por la suma de […] ($3.319.287) por concepto de salarios adeudados. 7. Por la suma diaria de […] $221.285 por concepto de indemnización moratoria a partir del 16 de junio de 2003 y hasta cuando su pago se haga efectivo. 8. Efectuar el pago de los aportes a pensiones para el año 2002 y 2003 con el salario realmente devengado, y en la forma que disponga el fondo de pensiones al cual se encontrare afiliado el ex trabajador.

SEGUNDO: De las condenas impuestas deberá ser descontado el valor de […] $37.707.322.

TERCERO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra […] (f.° 330-331 cuaderno principal) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2010 resolvió:

PRIMERO. REVOCAR el numeral 7º del ordinal PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia, para en su lugar condenar a la demandada a pagar a la demandante un día de salario equivalente a $221.285 desde el 17 de junio de 2003, hasta el día en que se demuestre la cancelación de los aportes a la seguridad social, por cuanto, la norma, en su espíritu, no consagra el reintegro efectivo y físico al servicio, de conformidad con la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo en el sentido de condenar a la demandada al pago de las sumas de $1.036.801, la suma de $2.073.602 y la suma de #3.649.536, por concepto de primas de servicios de los años 1.998, 1.999 y 2000, de conformidad con la parte motiva.

TERCERO: CONFIRMAR el fallo en todo lo demás. […] (f.° 546 a 547 ibídem ) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión lo siguiente: […] teniendo como premisa que la totalidad del recaudo probatorio pertenece al proceso y no a las partes, advierte este Juez plural que el sentenciador de primera instancia incurrió en el dislate atribuido por la censura (sic), en razón a que, las normas reguladoras de la seguridad social, vigentes durante la vigencia (sic) de la relación laboral imponen al empleador la obligación de afiliar y pagar los aportes a la seguridad social del trabajador, desde la fecha, (sic) en que se suscribe el contrato de trabajo, no resulta razonable desde ningún punto de vista, que este desplace esta obligación personal e intransferible al trabajador, que es, en últimas, la parte más de (sic) débil de la relación, de donde, mal podría aceptarse tal circunstancia irregular de por sí, en una causal para derivar la buena fe, ya que el actuar contra la ley por principio, no es una conducta que pueda presumir la buena fe de una persona.

Y es que, en cuanto a la ineficacia del despido por no haber informado (dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato) el patrón (sic) oportunamente el estado del pago de las cotizaciones, de seguridad social y parafiscalidad, es de recalcar que en diversas jurisprudencias se ha establecido que aun cuando el empleador haya pasado un término de tiempo para informarle al trabajador sobre el estado de cotización, de seguridad social y parafiscalidad, no incurre en ninguna sanción, siempre y cuando se demuestre que su intención no fue desproteger al trabajador para estos riesgos, como es del caso que nos ocupa, (sic) pues a ELVIRA ANAYA PEÑARANDA, se le desafilió del ISS, de los rubros de salud, pensiones y riesgos profesionales, tal como lo demuestra la documental de folio 19. […] El anterior criterio encuentra fundamento y soporte en la […] sentencia 30 de 2007, Rad:29443, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. […] En el subexamine, el empleador actuó disconforme a lo enervado por las normas y la jurisprudencia, y en su accionar, no medió buena fe, por lo que deberá sobrellevar las consecuencias de la ineficacia del despido realizada el 16 de junio de 2.003, y en consecuencia pagar un día de salario equivalente a $221.285, hasta la fecha en que demuestre la cancelación de los aportes, por cuanto, la norma, en su espíritu, no consagra el reintegro efectivo y físico al servicio.

Esta decisión se encuentra acompasa con la jurisprudencia emanada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia […] 14 de julio de 2009, […] expediente No. 35.303. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado de no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACION y por ello se incluyó el parágrafo 1º del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso” Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. […] sentencia del 30 de enero de 2007, radicación 29443 […] Esta decisión naturalmente, conlleva la revocatoria del numeral 7 de la parte resolutiva de la sentencia en su ordinal PRIMERO […] (f.° 543 a 544 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria por no cancelación de aportes a la seguridad social, y en cuanto fijó por concepto de indemnización por despido sin justa causa, la suma de $54.352.325, para que, en sede de instancia, con relación al primer aspecto, confirme la decisión absolutoria de primer grado y modifique el segundo, en cuanto condenó a pagar a la demandante la suma $54.353.325 por concepto de indemnización por terminación del contrato sin justa causa, para que en su lugar se ordene pagar la suma de $34.437.602 (f.° 14 a 15 cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados oportunamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, y por aplicación indebida del literal b) del artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, todos ellos en relación con los artículos 48 de la Constitución Política, 305 y 306 del CPC, 1º del Decreto 797 de 1949, 27 del CC y 61 del CPTSS.

En la demostración del cargo expone que la ilegalidad del segundo fallo […] deviene por dos razones fundamentales a saber (a) El alcance equivocado que el ad quem le da al parágrafo 1º del artículo 29 de la ley 789 de 2002 que modificó el artículo 65 del CST, y (b) la aplicación indebida que le dio al literal b) del artículo 64 del CST modificado por el artículo 28 de la citada ley 789 de 2002 […] Explica que el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no consagró la sanción moratoria a la cual accedió el sentenciador, para lo cual basta dirigirse a la literalidad del parágrafo 1º y encontrar que la disposición, en momento alguno, prevé que el incumplimiento genere el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de aportes a seguridad social; que apartarse de la letra de la norma para consultar el espíritu de la disposición y hacerle decir lo que ella no consagra, desconoce el artículo 27 del CC; que es diferente el bien protegido en el parágrafo 1º de Ley 789 de 2002, en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y en el artículo 65 del CST, hoy inciso primero, donde se ampara el patrimonio del trabajador, al paso que en aquella lo que esencialmente se busca es mantener la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social; que con la sanción sobre la terminación del contrato, no solo se controla la evasión, sino también se garantiza el cumplimiento de las obligaciones propias del sistema de seguridad social integral, pues así se lee en la exposición de motivos que dio origen a los artículos 20 a 30 de la Ley 789 de 2002.

Respecto a la aplicación indebida del literal b) del artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 disposición vigente al momento en que finalizó el contrato el 16 de junio de 2003, arguye que ella tiene previsto que a los trabajadores que devenguen mensualmente, más de 10 veces el salario mínimo legal, les corresponde una indemnización equivalente a 20 días de salario por el primer año, 15 días por cada uno de los subsiguientes y proporcionalmente por fracción, disposición que era la aplicable a la demandante, quien para el año 2003 devengaba $6.638.574, por lo que la indemnización que le corresponde es $34.437.602 y no $54.353.325, como lo calculó el juez de primer grado y lo confirmó el Tribunal (f.° 19 cuaderno de casación) RÉPLICA Sostiene que la decisión del Tribunal es acorde con el real sentido y entendimiento del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, norma que busca asegurar el pago de aportes por parte del empleador, al sistema integral de seguridad social y a la parafiscalidad, intelección que también se muestra conforme con la jurisprudencia de la Corte.

Frente a la aplicación indebida del literal b) artículo 64 del CST, norma modificada por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, aduce que se debe precisar, que, para el cálculo de la indemnización por despido sin justa causa, se utilizó la norma apropiada, dándole el entendimiento adecuado, siendo del caso precisar que la cuantificación de la condena pudo ser atacada, solicitando una corrección en los términos del artículo 310 del CPC (f.° 29 a 31 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El Tribunal, para imponer la condena indemnizatoria, ante la omisión del empleador de informar a la accionante, dentro de los sesenta días siguientes a la terminación del contrato laboral, sobre el estado de cotizaciones a la seguridad social y a la parafiscalidad, argumentó, en esencia, que no podía aceptarse como excusa el desplazamiento al trabajador de la obligación patronal de cotizar; que tal acuerdo es en sí ilegal y, por tanto, no configura la buena fe que se requiere para exonerarse de esa sanción; que siendo indispensable, según la jurisprudencia vigente, demostrar que la intención del empleador no fue la de desproteger por los riesgos que ampara la seguridad social al trabajador, la conducta de la empleadora al desafiliar de todos los sistemas de seguridad social a la demandante, desde septiembre de 1998 hasta el 16 de junio de 2003, impide liberarla de esa carga resarcitoria.

La censura plantea, en contraste, que el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no tiene prevista de manera expresa la indemnización moratoria como consecuencia de la falta de información sobre el estado de cotizaciones a seguridad social, en los 60 días siguientes al finiquito contractual; que la única consecuencia de ello es la ineficacia de la desvinculación laboral, y que siendo claro el tenor literal de aquél precepto, no debió el Tribunal acudir a su espíritu.

Dado el sendero escogido, es indispensable precisar los hechos que están probados en la sentencia: 1) los extremos de la relación laboral, que transcurrió entre el 1° de junio de 1993 y el 16 de junio de 2003. 2) que el cargo desempeñado por la demandante fue el de Directora Financiera. 3) que el salario devengado fue el de $6.638.574. 4) que el empleador cotizó al sistema de seguridad social hasta septiembre de 1998, momento en el cual desafilió a su trabajadora del Sistema de Seguridad Social Integral. 5) que a partir de ese momento la demandante efectuó cotizaciones como trabajadora independiente. 6) que el empleador dio por terminado el contrato sin justa causa. 7) que, transcurridos sesenta días luego de la terminación contractual, la empleadora no informó a la ex trabajadora, sobre el estado de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad.

Así perfilado el debate sobre la sujeción a la legalidad de la sentencia de segundo grado, en los aspectos expuestos por la acusación, sin ambages asienta la Sala que la razón jurídica asiste al Tribunal y no al extremo impugnante, puesto que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el propósito del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, es proteger y garantizar el pago de ciertas obligaciones laborales, que por su entidad constitucional merecen una protección reforzada, disposición que a su turno debe ser armonizada con las que regulan la resolución de los contratos de trabajo.

Así está expuesto en sentencia CSJ SL516 de 2013, reiterada y ampliada en CSJ SL12041-2017, en la que se adoctrinó: […] considera conveniente esta Corte, en atención a su función unificadora de la jurisprudencia, agregar, a lo ya dicho por el tribunal sobre la finalidad de la norma en cuestión, cuál es la consecuencia jurídica de cara al incumplimiento del empleador de las obligaciones del sistema de seguridad social.

El referido precepto es como sigue: “Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. Resaltado de esta sentencia. Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así entonces, en ningún yerro incurrió el Tribunal, cuando amparó su decisión en esta intelección de las normas referidas, y dispuso la condena al pago de la sanción moratoria a favor de la accionante. De otra parte, en lo atinente con el segundo aspecto que plantea el recurrente en el cargo, concerniente con la aplicación indebida del literal b) del artículo 64 del CST., porque cuando se efectuó el cálculo de la indemnización por despido injusto de la demandante, no se tuvo en cuenta que el salario devengado por ésta, superaba los diez salarios mínimos legales, es menester dejar consignado que ningún pronunciamiento efectuó el Tribunal al respecto, pues la única observación respecto a remuneración de la accionante, que realizó, es la siguiente: De lo expuesto en el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, se concluye que la controversia jurídica gira en establecer si en el caso de marras la actora, no probó el salario verdadero que alega y que a la postre fuera la razón para la mayoría de las condenas.

De igual manera, se alega que no procedían las indemnizaciones moratorias en razón a que no se actuó de mala fe, ya que las partes acordaron desde 1998, que por la difícil situación financiera de la universidad las cesantías se pagarían al finalizar el contrato de trabajo, lo que significa que su proceder estuvo revestido de buena fe. Al revisar la ratio decidendi que tuvo el juez de instancia para establecer el salario; y las pruebas aducidas en su respaldo que citó de folios 54 a 60, y ahora confrontarlas con los fundamentos de la apelación esta Corporación no encuentra que se desvanezca esta ratio decidendi, por cuanto su ataque no se dirige directamente a desvirtuar ni las razones esgrimidas en el fallo, ni mucho menos las pruebas, manteniendo incólume la sentencia frente a este ataque.

Así entonces, por sustracción de materia, mal pudo incurrir el Tribunal en la violación directa del literal b) del artículo 64 del CST, cuando el tema de la manera como se liquidó la indemnización de la reclamante, no fue objeto de apelación por las partes. En torno a acusaciones en casación como la que recién se aborda, la Corte, en sentencia CSJ SL7491-2017, precisó: En tal sentido, al no controvertir ese tema en la alzada, fue un punto ajeno al debate jurídico, en virtud del principio de consonancia, razón por la cual, al recurrente, le estaba vedado alegar en este recurso extraordinario, ese punto específico, pues, dada su naturaleza dispositiva y excepcional, no es una tercera instancia donde libremente puedan debatirse cuestiones sobre las cuales se guardó silencio, ya que su función únicamente se circunscribe a determinar la legalidad o no de la sentencia atacada.

En consecuencia, el cargo no sale avante. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia por ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 de CST, en relación con los artículos 48 de la CP, 305 y 306 del CPC, 1º del Decreto 797 de 1949, 27 del CC y 61 del CPTSS.

Se plantea este cargo en el evento en que no prospere el cargo anterior, y se afirma que no se comparte la conclusión del Tribunal cuando encontró demostrada la mala fe del empleador. Explica que este caso tiene características particulares, pues la demandante ocupaba un alto cargo dentro de la organización universitaria, como era el de directora financiera, y había decidido asumir por cuenta propia los aportes desde septiembre 1998, hasta el 16 de junio de 2003, y si ello fue así, la empleadora estaba en la imposibilidad de acreditar certificación alguna en su favor.

Acoge lo manifestado en el salvamento de voto a la sentencia de segunda instancia, y afirma: Ahora bien, teniendo en cuenta el altísimo cargo desempeñado por la demandante, que el de DIRECTORA FINANCIERA, fácil, pero muy fácil es advertir que ella al tener poder de decisión y disposición dentro de la organización empresarial, cohonestado (sic) o por lo menos aceptó pacíficamente que los aportes al sistema de seguridad social y desde septiembre de 1998 hasta junio de 2003, lo asumía directamente ella, desde luego guardándose un as sobre la manga (sic) cuando el contrato llegue a su fin, cual era demandar a su empleador, no sólo para reclamar un mayor salario al que venía cotizando como independiente y que hoy tampoco se discute, sino también y entre otras pretensiones, solicitar el pago de los aportes al sistema de seguridad social y con ello la sanción moratoria que olímpicamente despacha en su favor el sentenciador de alzada, que de paso valga señalar a la fecha sumas de […] $630.000.000 […] Finalmente, oportuno resulta señalar que el sistema de seguridad social en su parte financiera, jamás pudo haberse afectado, y si ello ocurrió, fue por falta de control del mismo sistema o por culpa imputable única y exclusivamente a la demandante, quien se reitera ya sea por acuerdo con su empleador o por iniciativa propia asintió efectuar las cotizaciones como trabajadora independiente, y si decidió o acordó hacerlas, debió liquidarlas sobre un salario de $6.638.574 que es el que reclamó en el caso de autos y que hoy se discuto, y no sobre uno muy inferior al que verdaderamente devengó; ello independientemente que la obligación legal de hacer tales aportes, es del empleador, pues como arriba se dijo, la condena referida a tales aportes y teniendo en cuenta el salario devengado por ella en cada una de las anualidades, hoy para nada se discute.

(f.° 22 a 23 cuaderno de casación) RÉPLICA Sostiene el opositor que no hay equivocación del juzgador de instancia, al colegir que la actuación de la demandada, quien no pagó los salarios y prestaciones sociales a la actora, al momento de la terminación del contrato de trabajo, ni los aportes al sistema integral de seguridad social y aportes parafiscales, se encuentra revestida de absoluta mala fe, puesto que es un claro incumplimiento de una obligación derivada de la propia ley.

Señala además que las apreciaciones realizadas por el recurrente, no son susceptibles de ser evacuadas mediante la vía directa, por la modalidad de interpretación errónea (f.° 31 a 32 cuaderno de casación). CONSIDERACIONES Plantea el Tribunal que la Fundación no demostró la buena fe en su actuar y, por tanto, debe cancelar a su ex trabajadora la indemnización moratoria del parágrafo 1º, de la del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, como consecuencia de no haber informado en el término de ley, sobre el estado de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales, discurriendo en torno a que la obligación de cotizar que tiene el empleador es « personal e intransferible», y no podía de ninguna manera desplazarse al trabajador.

Igualmente, no encontró demostrado que, pese a su omisión, la intención no hubiera sido la de desproteger para los riesgos que cubre la seguridad social y, por el contrario, resaltó que desde 1998 la demandada había desafiliado a su trabajadora de todos los sistemas de seguridad social integral (f.° 539 a 544 del cuaderno principal). La censura, refuta el anterior aserto, anclada en la afirmación de que la demandante desempeñaba un alto cargo en la demandada, y consintió asumir el pago de la seguridad social, por lo que a aquélla le resultaba imposible producir el informe o certificación que extraña el segundo juzgador de instancia. Empero, esa tesis acusatoria no derrota al proveído que desató la segunda instancia, pues, conforme se ha sostenido de manera reiterada por la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2013, rad. 42361, lo que sanciona el legislador en el citado parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2003 es «[…] el incumplimiento del empleador de sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no, precisamente la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador […]» De donde no se advierte erróneo el razonamiento del Tribunal, relativo a la mala fe de la demandada, a partir de la verificación de las justificaciones que esgrimió, para explicar su indiscutida omisión en el cumplimiento de su obligación de pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social, de quien fuera su trabajadora, pues al tenor de la norma sustantiva en comento, ha de existir necesariamente una relación de conexidad entre el objeto de la sanción y la demostración de la buena fe eximente de condena.

Esto quiere decir que si el empleador, por no cumplir con sus obligaciones con la seguridad social, es sujeto de la sanción moratoria prevista en el pluricitado parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no puede pretender exonerarse de este resarcimiento, demostrando la buena fe en su omisión de informar, a la terminación del contrato, el estado de las cotizaciones del trabajador desvinculado, tal y como lo propone el recurrente.

Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELVIRA ANAYA PEÑARANDA contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00