CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52247 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL15445-2017 Radicación n.° 52247 Acta 11 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO AMÓRTEGUI PINZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra INCOLBESTOS S.A. I.
ANTECEDENTES LUIS ALBERTO AMÓRTEGUI demandó a INCOLBESTOS S.A. para que se declare que existió una relación contractual laboral entre las partes, desde el 12 de junio de 1978 hasta el 14 de noviembre de 2003, en la cual el demandante desempeñó labores como dibujante de planta de frenos, diseñador de dispositivos y herramentales, programador de máquinas de control numérico, asistente de producción y coordinador de compras de materias primas de la planta de frenos; que se declare que la empresa canceló bonificaciones anuales, que estas fueron fijas, habituales y permanentes, por lo que no podían ser desmejoradas, deducidas o compensadas, motivo por el cual la disminución en el valor pagado por este concepto, entre los años 2000 y 2003, constituyen descuentos ilegales que deben ser reintegrados con sus respectivos intereses moratorios; que se declare que la suma que recibió por quinquenio, forma parte del salario y se condene a cancelar el valor correspondiente a los cinco primeros años de antigüedad, así como a los reajustes en prestaciones sociales, auxilios y vacaciones a que haya lugar, todo debidamente indexado; que se declare que la empresa es de alto riesgo para la seguridad de los trabajadores y que estuvo expuesto al ambiente cancerígeno, motivo por el cual es beneficiario de la pensión especial de vejez; que se declare que, por razón de lo anterior, la demandada tenía la obligación de hacer el aporte adicional al ISS, al cual se le debe condenar; que se declare la mala fe de la empresa en su actuar, tanto respecto a sus bonificaciones, el quinquenio por antigüedad, como en relación con las cotizaciones a que acaba de referirse, con la imposición de la correspondiente condena (f.° 3 a 7 del cuaderno del juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que durante su vinculación laboral estuvo expuesto al asbesto, al tener que controlar la producción y la programación del ensamble de todos los productos de la planta, así como en la asistencia de producción y coordinación de compras, « ya que su sitio de trabajo estaba ubicado en donde se almacenaba el asbesto y por donde se transportaba, recibía y descargaba no solo los bultos de asbesto, sino toda la materia prima de las plantas» (f.° 7 ibídem ); que INCOLBESTOS se dedica a la fabricación, ensamble distribución y comercialización de materiales de fricción y sistemas de frenos para vehículos automotores; que todo el personal desarrolla sus actividades dentro de las instalaciones internas de la empresa; que en ella se transforma el asbesto, sustancia comprobadamente cancerígena; que la empleadora está clasificada en el cuarto grado por trabajar con sustancias peligrosas para la salud humana; que las actividades son realizadas en las instalaciones internas de la compañía, en dos plantas de producción, los almacenes de materia prima y el laboratorio, por los que transita todo el personal libremente; que a ninguno de los trabajadores se les reconoce la pensión especial de vejez (f.° 11 ibídem ).
Expuso que tan solo hasta el año 2003 se empezó a realizar en la empresa la cotización adicional que establece la norma por actividad de alto riesgo, pero únicamente para el personal de la planta de fricción, y algunos servidores de oficinas, que según el empleador estaban expuestos; que se han realizado estudios y muestreo entre 1992 y 2006, para determinar el nivel de contaminación en las instalaciones de la demandada; que la zona de mezclado, lugar donde se origina la mayor contaminación de asbesto, estuvo ubicada dentro de la planta de materiales de fricción, por donde había libre acceso de todos los empleados, hasta el año 2002, cuando se produjo un incendio y falleció un trabajador, tras lo cual fue reubicada en una zona independiente, con acceso restringido (f.° 7 a 11 ibídem ).
Agregó que el descargue y almacenamiento del asbesto, también se hace en las instalaciones internas por donde transita todo el personal; que el almacén de producto terminado y el centro de ensayos e investigaciones, también está expuesto a la contaminación; que las instalaciones de la empresa presentan deficiencias higiénicas; que varios trabajadores y ex trabajadores han fallecido o están enfermos de cáncer o de asbestosis (f.° 11-17 ibídem ).
Respecto a la bonificación a que ha aludido, afirma que se cancelaba anualmente y que correspondía a 30 días de salario; que en el año 2000 se pretendió quitar lo que denominó « salario número 13», pero finalmente se produjo la disminución en su valor, modificando sus porcentajes y cambiando su denominación por la de « bono extraordinario de mera liberalidad», sin carácter salarial (f.° 10 ibídem ).
Frente al quinquenio, afirma que corresponde a 30 días de salario, y se empieza a pagar a partir del año número 10 de vinculación con la empleadora; que el mismo no se tiene en cuenta para el pago de cesantías, primas, prestaciones y parafiscales (f.° 10 a 11 ibídem ). INCOLBESTOS contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones (f. ° 314 cuaderno principal).
Reconoció como ciertos los hechos concernientes con la vinculación laboral del demandante, las funciones desempeñadas, el reconocimiento y pago de la bonificación anual, pero explicó que la misma dependía de los índices de productividad, y que no siempre fue el equivalente a 30 días, precisando que su origen fue el de mera liberalidad, que no era constitutiva de salario.
Respecto al quinquenio, aceptó su existencia, pero precisó que no todos los trabajadores reciben ese beneficio, que es un premio que por mera liberalidad se otorga, el cual tampoco es un factor salarial. Explicó que el asbesto con que trabaja la empresa no es comprobadamente cancerígeno; que el área donde se trabaja con ese material es restringida y quienes ingresan deben hacerlo con implementos de seguridad; que la empresa no tiene a su cargo las pensiones de vejez, y que ha pagado las cotizaciones adicionales para el personal que labora con el asbesto, según la clasificación efectuada por el ISS-ARP y SURATEP; que en el puesto de trabajo del demandante no se manipula asbesto; que las investigaciones y estudios realizados, se efectúan por los programas de salud ocupacional y de medio ambiente, pero no porque existan problemas en la empresa; que la planta de fricción no tiene contaminación por asbesto, no utiliza limpieza con aire a presión y que ha acatado todas las observaciones efectuadas por los órganos de control.
Relacionó que los indicadores, el soplado y la manipulación del asbesto en la actualidad, son diferentes a los expuestos en la demanda; que no hay polución del medio ambiente con el proceso que se adelanta en la empresa; que el traslado de oficinas y dependencias, se explica por razones técnicas; que el acceso a esas zonas, siempre ha sido restringido; que en ningún momento ha sido objeto de sanción; que el asbesto no viene en granel, y tiene protecciones requeridas para su manipulación, y que no está comprobado que el asbesto que maneja sea cancerígeno, por que hay relación de causalidad entre el cáncer padecido por los trabajadores y el manejo de asbesto.
Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, pago, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas (f.° 314 a 331 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral de oralidad del Circuito de Bogotá, en sentencia del cuatro (4) de octubre de dos mil diez (2010), negó las declaraciones y condenas pretendidas por el demandante (f.° 13 a 14 cuaderno del tribunal) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Convocada por apelación de la parte demandante (f.° 67 a 75 ibídem ), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, respecto a la pensión especial de vejez a que se refiere el demandante, que quien debe reconocerla es el ISS, entidad a la que no se llamó al proceso, y que no hay lugar a pedimento de declaratoria de exposición a sustancias cancerígenas del actor, pues: […]se concluye, que no es éste el escenario idóneo para llegar a tal conclusión, pues, la comprobación de la exposición a factores de riesgo, la debe realizar el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad social, como lo indica el artículo 2º del Decreto 1281 de 1994, o al área correspondiente del Instituto de Seguros Sociales o de la respectiva Administradora de Riesgos Profesionales, mediante el procedimiento idóneo.
Así las cosas, no se hace necesario por parte de la jurisdicción, acometer el estudio de las eventuales deficiencias de la empresa en asuntos de seguridad industrial y prevención de riesgos, pues existe un conducto regular, que, a juzgar por la demanda y su contestación, no ha sido agotado (f.° 73 a 74 cuaderno del Tribunal). Sobre las bonificaciones y los quinquenios impetrados como factor salarial, razonó que los documentos de folios 41 a 47 del cuaderno 1 del plenario, corresponden a otros trabajadores, que no son parte del proceso, sin que pueda decirse que lo recibido por estos se extienda al accionante; que sin embargo, tales documentos enseñan que la bonificación en comento no constituye salario, como lo pueden convenir empleador y trabajador al tenor del art. 128 del CST; que los testigos refieren que la empresa reconocía a sus trabajadores bonificaciones y quinquenio, pero que de ello no se puede inferir su carácter salarial, lo cual tampoco está acreditado por otro medio.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y se condene de acuerdo con los pedimentos de la demanda inicial, en lo que se refiere a bonificaciones, quinquenios y pensión especial de vejez (f.° 12 cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron oportunamente replicados. La Sala examinará conjuntamente ambas acusaciones, pues a pesar de no estar dirigidas por la misma vía, comparten normas de sus respectivas proposiciones jurídicas, y persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 12 del D. 1835 de 1994, en armonía con los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, 5° del D. 1281 de junio 22 de 1994, 31 del D. 2665 de 1988, y 5° del D. 2090 de 2003.
Expone que el demandante cumple los requisitos que exigen los D. 1281 de 1994 y 2090 de 2003, pues es indispensable que la demandada cumpla con la responsabilidad que tenía desde 1994, consistente en cotizar el monto adicional con destino al Instituto de Seguro Social, como consecuencia de desempeñarse aquél en una actividad, que lo exponía a un alto riesgo, como el descrito en la demanda; que el Tribunal dio una equivocada intelección a los artículos 5° de los D. 1281 de 1994 y 2090 de 2006, pues existe un monto adicional a cargo exclusivamente del empleador, « […] el cual por ningún motivo es trasladable […] ni al trabajador, ni a entidades del sistema de seguridad social, como así lo afirma el tribunal, por lo tanto la demandada es responsable del pago de la cotización adicional en pensiones especiales» (f.° 7 cuaderno de casación).
RÉPLICA Aduce que la acusación presenta graves falencias técnicas, tales como la falta de mención de la sentencia impugnada; que el recurrente actúa como si estuviera ante una tercera instancia; que si la vía escogida para el ataque, fue la directa, no se ha debido cuestionar que el Tribunal no haya tenido en cuenta algunas pruebas, y que tampoco se impugnan todos los argumentos que permitieron a este Tribunal arribar a su conclusión (f.° 30 a 31 cuaderno de casación).
CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, se acusa a la segunda sentencia de instancia de aplicación indebida de: […] los artículos 177 y 264, inciso primero, del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que originó el desconocimiento de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, 5 del decreto 1281 de junio 22 de 1994.
Al igual que la aplicación indebida del artículo 128 del CST el cual originó desconocimiento del artículo 127 del CST (f.° 8 ibídem). Los yerros fácticos que plantea son los siguientes: 1.1. Dar por probado sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales es el encargado de realizar los aportes adicionales por pensión especial de vejez. 1.2.
Dar por probado, sin estarlo que para que se declare que mi representado estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, la presente acción no es el escenario idóneo. 1.3. No dar por probado estándolo que los hechos notorios, están exentos de prueba, es el caso de uso del asbesto en la compañía de producción demandada y sus consecuencias. 1.4.
No dar por probado estándolo que la exposición al asbesto ocurre al respirar aire contaminado en lugares de trabajo que usan o manufacturan asbesto. 1.5. No dar por demostrado, estándolo que el ASBESTO cuando entra al medio, las fibras pueden pasar al aire o al agua a causa de la degradación de depósitos naturales o de productos de asbesto manufacturados ya que las fibras de asbesto no se evaporan al aire ni se disuelven en agua (f.° 8 ibídem ).
Afirma que el Tribunal omitió la verificación de las siguientes pruebas: El hecho notorio de las consecuencias de la exposición al asbesto, así como el hecho de que la compañía está clasificada en el cuarto grado por trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, por lo que la exposición se dio por respirar « fibras de asbesto en el aire ocupacional » (sic).
Explica que los hechos numerados del 79 al 99 del expediente, se encuentran demostrados con los informes de mediciones de asbesto, efectuados por la FUNDACION FAS, el cual determinó que entre 1993 y 2005, el promedio de la contaminación en la planta fricción de la empleadora era tres veces mal alto que los valores límites permitidos por la norma nacional para el asbesto (f.° 76, 80, 81, 82, 83, 88, 95, 99, 102, 103, 146, 153, 157, 237 a 240, 242, 243, 246 del cuaderno del juzgado y f.° 9 a 14 del cuaderno de casación).
Aduce que el documento de folios 237 a 240 del cuaderno 1, demuestra que la demandada no cumplía con el programa de salud ocupacional, en especial el subprograma de higiene y seguridad industrial, « […] hecho este que fue probado y por lo cual es fácil deducir que también se incumplía todo lo relativo a la seguridad ambiental y ocupacional […]» (f.° 12 ibídem); que las declaraciones de José Eleuder Pérez Díaz y Reinaldo Hernández Barbosa, reiteran su alegación sobre los hechos notorios en este caso; que con estas declaraciones, las estadísticas que obran de folios 215 a 236, los documentos de folio 210 y 211 ibídem, es posible concluir que el demandante estuvo expuesto a altos niveles de asbesto en el aire, por la manera insegura como éste era manipulado.
Discurre en torno a que el dictamen pericial que fue aportado en original al proceso, recaudado en el proceso 2006-1158 del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, es una prueba auténtica trasladada; que no fue valorado el interrogatorio de parte practicado en el proceso 2009-693, en donde hay una confesión espontánea; que los testimonios no fueron decretados, ni siquiera los aportados como prueba trasladada.
Respecto a la bonificación y los quinquenios, impetrados, reitera que no fueron valorados los testimonios practicados ante el Juzgado 5º Laboral del Circuito; que, si los mismos hubieran sido apreciados, se hubiera podido establecer que existió un acuerdo verbal entre las partes, al inicio de la vinculación, en donde la empleadora se comprometió a reconocer una bonificación anual, que el trabajador recibió desde 1978 (f.° 17 cuaderno de casación).
Considera que los documentos de folios 41 a 47 del primer cuaderno del expediente, que corresponden al pago de bonificaciones que recibieron algunos testigos dentro del proceso, entre 1996 y 2004, permiten establecer que el pago no fue por mera liberalidad o que era un bono extraordinario, sino un valor fijo, habitual y permanente, lo cual la misma apoderada del trabajador ratifica, como empleada que fue de la demandada.
Solicita que en sede de casación se decreten pruebas de oficio, las cuales se especifican (f.° 18 cuaderno de casación). RÉPLICA Afirma que el censor no determinó si el error que increpa al Tribunal fue de hecho o de derecho; que en el cargo se mezclan pruebas calificadas y no calificadas; que en la vía indirecta debe de prescindirse de argumentos jurídicos; que la conclusión del Tribunal de que era indispensable citar al ISS en este asunto, no fue controvertida, motivo por el cual la sentencia conserva su plena validez.
CONSIDERACIONES En la sentencia de segunda instancia, en torno a la pensión especial de vejez a que se refiere el accionante en el introductorio, el juez de la alzada concluyó esencialmente lo siguiente: 1) que esa prestación hay que reclamársela al ISS, entidad a la que estaba afiliado el trabajador, pero a la que no se llamó a responder en el proceso, y ii) que no puede acceder a la súplica de que se declare que el trabajador, por razón de su actividad para la empleadora, estaba sometido a riesgo, por haber estado expuesto a sustancias cancerígenas, pues tal asunto no es dable colegirlo en el proceso, toda vez que su comprobación debe hacerla el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, el ISS o la ARP correspondiente, mediante el procedimiento idóneo.
Al tenor de lo anterior, particularmente del segundo aserto del Tribunal, el cual es esencialmente jurídico, el proceso ordinario laboral adelantado contra la empleadora, no es el apropiado para examinar si la actividad laboral del accionante aparejaba algún riesgo, por desarrollarse en un medio que lo expuso a sustancias cancerígenas, pues ello solo es posible establecerlo, a través del procedimiento adecuado, que lleve a cabo cualquiera de las entidades que menciona.
Se destaca lo anterior, porque si se repara en los cargos, fácilmente se advierte, que aun estando dirigido por la senda del puro derecho, el primero no controvierte tal aspecto central del fallo confutado, falencia que también se constata en el segundo, que está dirigido por la senda indirecta, la cual evidentemente no es la adecuada para discutir la legalidad del mismo.
En efecto, a pesar del resultado devastador que el segundo argumento del Tribunal, tiene sobre las pretensiones del reclamante, relacionadas con las cotizaciones adicionales para una eventual pensión especial de vejez, la acusación se distrae en el primer ataque en insistir que, al tenor de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2006, el demandante tiene derecho a que se le efectúen tales aportaciones, cuando es potísimo, según lo visto, que el segundo sentenciador de instancia, en esencia, nada concluyó sobre que el trabajador haya estado expuesto a las condiciones de riesgo que las causaran, pues asumió que ello lo debían establecer otras autoridades, a través de un procedimiento adecuado, en tanto en el segundo cargo, preponderantemente, la censura se ocupa de exponer una discusión fáctico probatoria, en torno a una conclusión que no expuso ese juzgador, pues este nunca examinó en su proveído, si el demandante se hallaba expuesto a la sustancia cancerígena que refiere, sino que, se insiste, asentó que esa comprobación no se podía hacer en el proceso laboral, cuestión que, además, permite decir, que, entonces, no pudo el juez de la apelación cometer los errores que se le enrostran en ese cargo.
Tal aserción, porque: En lo concerniente con lo primero, esto es, la omisión de enjuiciamiento de un soporte del fallo de segunda instancia que se busca quebrar en casación, como se ha identificado ocurre en el presente caso, se desata la consecuencia de que el mismo continúa indemne, protegido por la presunción de legalidad y acierto que le asiste.
Al respecto, la Corte ha orientado en la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2000, rad. 13062 y CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, lo siguiente: […] el cargo se ocupa de otros temas, que, por importantes que sean, no son el soporte de la sentencia, que por fuerza tenía que atacar, toda vez que la decisión judicial está amparada por una presunción de legalidad y acierto, siendo carga procesal de quien recurre en casación la necesidad de infirmarla si aspira a la quiebra del fallo que impugna. […] Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal.
Mientras que, en relación con lo segundo, esto es, la imputación de error fáctico respecto de un tema no abordado por el Tribunal, la Corporación, por ejemplo, en la sentencia, CSJ SL, 26 ene.2006, rad. 25494 reiterada en la CSJ SL, 27 jul. 2010, rad. 38923, expuso: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.
Aún más, el segundo cargo también deviene formalmente erróneo al fundar la acusación en testimonios, en peritajes y en documentos declarativos de terceros, como el denominado REPORTE 0117, proveniente de la denominada FUNDACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE Y LA SALUD (FAS), que equivale a una probanza de la estirpe de aquella, toda vez que al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no constituyen prueba calificada para fundar autónomamente cargo en casación por la vía indirecta, pues solamente tienen esa entidad, la confesión, el documento auténtico y la inspección ocular.
Con todo, es importante resaltarle a la impugnación, que la Corte ha sostenido que no es suficiente con acreditar que se labora en una empresa de clasificación de alto riesgo, para que surja la obligación patronal de efectuar cotizaciones adicionales, pues no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, tal como lo pretende hacer ver la interpretación propuesta por el recurrente.
En efecto, en la sentencia CSJ SL10031-2014, analizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. Finalmente, en lo que refiere con el carácter salarial de los quinquenios y las bonificaciones, aspectos a los que también se refiere el segundo cargo, el Tribunal esencialmente argumentó que las pruebas arrimadas al proceso no acreditan el carácter salarial de las bonificaciones y quinquenios que se mencionan en la demanda, y que los documentos de folios 41 a 47 ibídem, no obstante referirse a terceros, indican que empresa y trabajadores pactaron que la bonificación tenía carácter no salarial, lo cual es factible al tenor del art. 128 del CST.
En el segundo ataque, el extremo recurrente refuta el anterior predicamento, sosteniendo que sí está acreditado el carácter salarial de aquellos pagos. Empero, la Corte tampoco puede anular el fallo de segundo grado, pues más allá de la forma como fueron traídos al proceso los testimonios a que alude la impugnación, cuestión que es de puro derecho, por ende extraña a la vía indirecta acogida para este cargo, tales medios de prueba, por lo que se acaba de explicar, no están legalmente habilitados para que sobre ellos se estructure ataque en casación, aparte de que los documentos de folios 41, 43, 44, 45, 46 y 47 ibídem, si bien provienen de la demandada, como lo sostuvo el ad quem, hacen referencia a otros trabajadores y, agrega la Sala, no permiten colegir respecto al accionante la habitualidad de la bonificación a que alude el ataque, ni el carácter salarial de la misma.
De otra parte, la impugnación tampoco desquicia la conclusión del Tribunal, fruto de su apreciación de los documentos de folios 41 a 47 ibídem, en el sentido de que allí se consigna el carácter no salarial del pago bonificatorio, ni derruye la aseveración jurídica de ese juzgador de que un acuerdo de esa naturaleza, que le resta connotación remuneratoria a aquél reconocimiento dinerario, es jurídicamente posible al tenor del artículo 128 del CST.
Así, conforme la jurisprudencia arriba citada, no cumplió la censura con la carga de destruir todos los soportes de la sentencia gravada con el recurso extraordinario, lo cual es suficiente para no anularla, atendida la presunción de legalidad y acierto con que está protegida. Y en relación con las pruebas de oficio solicitadas, no puede la Corte ordenarlas, por la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que no genera una tercera instancia en el proceso, ni implica una introspección sobre cuál de los extremos litigantes tiene razón en el conflicto jurídico, limitándose la Sala únicamente a realizar un estudio de legalidad de la sentencia del Tribunal, en perspectiva de las acusaciones que al respecto les haga la censura.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.500. 000.oo a favor de INCOLBESTOS S.A., las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por LUÍS ALBERTO AMORTEGUI PINZÓN contra INCOLBESTOS S.A. Costas a cargo del recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00