Radicación n.° 51782 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL15442-2017 Radicación n.° 51782 Acta 11 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ALFONSO ROA MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 22 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelantó contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el accionante demandó a la mencionada empresa, a fin de que se hicieran las declaraciones que relacionó en el escrito de demanda en nueve numerales y que, en consecuencia, se condene a ésta a la reliquidación de todos los salarios y prestaciones sociales que devengó desde noviembre de 1998, hasta la fecha del retiro, incluidas las definitivas, canceladas a la terminación del contrato de trabajo y la pensión de jubilación, teniendo en cuenta para el efecto, la asignación mensual que correspondía al cargo que desempeñó en dicho lapso, solo en cuanto sea más favorable a sus intereses laborales irrenunciables; al pago de las diferencias que sobre tales derechos le asiste; al reembolso de la suma de $17.364.477,oo, descontados de la liquidación definitiva, con la actualización a que haya lugar; a la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación desde que se causó cada una, con efectos hacia el futuro, hasta que se materialice su pago, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio, especialmente viáticos y comisiones; la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST; la indexación; los intereses moratorios equivalentes a una y media veces el interés corriente bancario, sobre cada obligación mensual vencida y no cancelada, según el certificado expedido por la Superintendencia Financiera, junto con lo que resulte probado ultra y extra petita, y las costas y agencias en derecho.
Fundó sus peticiones, en que prestó sus servicios a ECOPETROL S.A., desde el 17 de diciembre de 1980, primero bajo la modalidad de contrato de trabajo a término fijo y posteriormente mediante contrato a término indefinido, vigente hasta el 30 de noviembre de 2005; que la demandada le reconoció pensión de jubilación a partir de esta fecha, de conformidad con el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época; que en la liquidación que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional, ECOPETROL S.A. no incluyó todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, ni en la liquidación final de prestaciones sociales, especialmente los valores reconocidos por concepto de viáticos y comisiones durante dicho lapso; que acreditó los requisitos para acceder a la pensión, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo n.° 01 de 2005, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento y pago de catorce mesadas pensionales al año. Refirió que a partir del mes de noviembre de 1998, desempeñó el cargo de « Coordinador Área Eléctrica de la Zona Caribe (Coveñas) »; sin embargo no se le reconoció el salario mensual, ni las prestaciones sociales que correspondían a dicho cargo; que además se le descontó de la liquidación definitiva, la suma de $17.364.477, sin justificación legal, ni judicial y sin su autorización, supuestamente por no haber devuelto unas herramientas que tenía en custodia, las que en realidad se encuentran en poder de la empresa y que agotó la reclamación administrativa a través de varias comunicaciones, las cuales fueron resueltas por la demandada de manera negativa (f.° 2 a 35 del cuaderno del juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la suscripción de contratos de trabajo con el actor; la prerrogativa del reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo, y el descuento de una suma, por concepto de « herramientas en custodia », que habían sido suministradas por la empresa, y el trabajador no devolvió. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, e inexistencia del derecho alegado.
(f.° 139 a 142 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de septiembre de 2010, y en ella el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a ECOPETROL S.A. al reembolso de la suma de $17.364.477 a favor del demandante; la absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra; declaró parcialmente probada la excepción de inexistencia del derecho, y no encontró probada la de prescripción (f.° 311 a 333 del primer cuaderno).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2011, confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, tras referirse a cada uno de los medios de convicción que obran en el expediente, y a las distintas formas de vinculación que ataron al accionante con ECOPETROL S.A., aspecto sobre el que no hubo controversia, consideró como fundamento de su decisión, frente a si procedía o no la reliquidación de salarios y prestaciones sociales en los términos solicitados por el demandante, que la decisión absolutoria tomada por el a quo se encuentra acertada, dado que el accionante no acreditó en el plenario haber sido nombrado o haberse desempeñado como « Coordinador de Área Eléctrica de la Zona Caribe (Coveñas) »; que, contrario a ello, las pruebas señalan claramente su nombramiento y desempeño como « profesional pleno » y, además tampoco resulta viable una reliquidación salarial y prestacional, ante la carencia absoluta de elementos probatorios indicativos del salario devengado en el cargo que dijo desempeñar el accionante, siendo todo ello de su carga probatoria, al tenor de la sentencia CC C-70 de 1993; que atendiendo las exigencias de los artículos 174 y 177 del CPC, 1757 del Código Civil y 51, 60 y 61 del CPTSS, para tener el derecho a lo que se reclama, es necesario que se allegue la prueba completa de los hechos sobre los cuales se edifican las pretensiones.
Agregó que, en cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en efecto, le correspondía a la demandada, al momento de efectuar la liquidación, tener en cuenta los viáticos causados a favor del reclamante, […] condición que cumplió teniendo en cuenta que al momento de determinar el salario promedio que sirvió de base a la liquidación definitiva de prestaciones sociales y […] de la pensión convencional, tomó en cuenta entre otros, incidencia viáticos permanentes por valor de $1.251.516, salario básico, subsidio de arriendo, promedio horas extras, subsidio de alimentación, incidencia prima convencional e incidencia prima de vacaciones (folios 210 y 211), datos que se compadecen con el salario base de la liquidación de pensión militante a folio 199.
Razonó que no era dable acceder a la reliquidación a la que aspiraba el actor, en lo que respecta a los viáticos como factor salarial, pues los mismos fueron calculados con el salario base de cada una de aquellas liquidaciones; que en lo que respecta con los demás factores salariales, el demandante no delimitó las inconformidades en los pagos por liquidación de prestaciones sociales y pensión y, menos aún, desplegó mayor actividad probatoria con miras a acreditar las pretensiones de la demanda.
Finalmente, expresó que respecto a la mesada catorce, la pretensión no podía salir airosa, pues se ancla en la prestación de un tiempo de servicios que tampoco se acreditó por el accionante, teniendo la carga de hacerlo (f.° 10 a 28 cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la « CASACIÓN PARCIAL » de la sentencia proferida por el Tribunal, en cuanto confirmó la de primera instancia, « concretamente el numeral SEGUNDO y parcialmente el TERCERO en el aparte que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho », para que en sede de instancia revoque dichos numerales, y en su lugar, condene a la empresa demandada, a reconocer a favor del actor, « catorce mesadas pensionales al año, al haber acreditado los requisitos para el reconocimiento de esta prestación, antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y a reliquidar el auxilio definitivo de cesantía, teniendo en cuenta el tiempo total de servicio acreditado » (f.° 10 cuaderno de casación).
Para tal efecto formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1757 del CC, 174, 177 del CPC, 145 del CPTSS - violación de medio -, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 16, 21, 51, 52, 53 y 450 del CST, en relación con los artículos 57-4, 59-1, 9, 127, 128, 260, 263, 340, 342, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, 31 del CPTSS, el D. 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el D. 062 de 1970, en armonía con el artículo 1° del DL 2027 de 1951; los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del CST; y el 55 del D. 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los cánones 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la CP.
Atribuye al Tribunal la comisión de « manifiestos errores de hecho por falta de apreciación en unos casos e indebida apreciación en otros, de las pruebas allegadas al proceso », tales como: 1. No dar por demostrado estándolo, que el demandante acreditó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el 13 de julio de 2005, y no el 30 de noviembre como lo determinó ECOPETROL S.A. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante dejó de laborar noventa y tres (93) días al servicio del ECOPETROL S.A., durante la vigencia de los contratos de trabajo que lo vincularon con dicha empresa, por causas que justificaron su descuento del tiempo total de servicio. Para demostrar el ataque, afirma que el primer error del Tribunal consistió en que sólo tuvo en cuenta parcialmente los documentos allegados al plenario; que al apreciar los diversos contratos suscritos entre el demandante y ECOPETROL S.A., visibles a folios 2 a 13, 4 y 5 del cuaderno de anexos No. 1, en armonía con los comprobantes de pago de viáticos, de salarios y de prestaciones sociales, se advierte claramente que el actor laboró para la empresa demandada de manera ininterrumpida, razón por la cual, para el 13 de julio de 2005, había acreditado 21 años de servicio, momento en el que contaba con 49 años de edad, como lo admite la demandada, lo que determina el cumplimiento de los 70 puntos que exige la Convención Colectiva de Trabajo (uno por cada año de servicio y uno por cada año de edad), para el reconocimiento de la pensión extralegal, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
Destaca que además el Tribunal incurre en otro grave error, al atribuir al actor la carga de la prueba de demostrar que laboró los 93 días que la demandada descontó, supuestamente por no haberlos trabajado, cuando lo cierto es que correspondía a ECOPETROL S.A., acreditar de manera específica cuáles fueron esos días y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que dejó de laborarlos, mientras que el demandante sí demostró que dichos contratos estuvieron vigentes durante todo el tiempo, incurriendo así el ad quem, en una equivocada interpretación y aplicación del artículo 177 del CPC, pues ambas partes están cobijadas por tal disposición. A renglón seguido advierte, que: […] en los documentos visibles a folios 91 y 92 del cuaderno principal, repetido a folios 30 y 31 del cuaderno anexo No. 1, se señalan 3 meses y 2 días como tiempo perdido; mientras que en la certificación visible a folios 234 y 235 del cuaderno principal, se señalan como tiempo perdido solo dos (2) días; a folios 15 y 16 del cuaderno de anexos No. 1, obra la misma certificación […], pero en ella no se indica que exista "tiempo perdido" durante la vigencia de la relación laboral que en ella se detalla.
A folio 197 del cuaderno principal obra un certificado de tiempo de servicio, en el cual se indica que existe un tiempo perdido de solo dos días, en este mismo documento se aprecia una diferencia de tres meses en el "tiempo anterior", es decir el laborado bajo la modalidad de contratos de trabajo a término fijo, en relación con el certificado que obra a folios 91 y 92 del mismo cuaderno del expediente.
Finalmente, como se indica en el fallo, en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folio 211 del cuaderno principal), se indica que el tiempo perdido corresponde a noventa y tres (93) días. Saltan a la vista, no sólo las evidentes contradicciones que en todo caso perjudican al demandante, sino la inexistencia de pruebas que demuestren que el demandante dejó de laborar noventa y tres (93) días al servicio de la demandada.
Aduce, que la empleadora demandada, en consecuencia, debía demostrar que el accionante no laboró los días que refiere (93), y recuerda que en todo caso el artículo 31 del CPTSS, obliga a los empleadores llamados a juicio como parte demandada, a aportar junto con la contestación, « TODOS LOS DOCUMENTOS QUE REPOSAN EN SU PODER ». Finalmente, en apoyo de su discurso transcribe los apartes que considera pertinentes, de la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41091, en la que se abordó el tema del descuento de tiempo de servicio a los trabajadores de ECOPETROL S.A., como « TIEMPO PERDIDO », y concluye con las consideraciones de instancia que, a su juicio, debe tener en cuenta la Corte, una vez case parcialmente la sentencia del Tribunal (f.° 11 a 19 ibídem).
RÉPLICA Argumenta que la discusión gira en torno a determinar si el demandante adquirió el derecho a la pensión convencional de jubilación, antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que eliminó la mesada catorce; que la convención colectiva aplicable al accionante, establece que se adquiere el derecho pensional convencional cuando el trabajador llegue a 70 puntos, sumando un tiempo mínimo de servicios a Ecopetrol y años de edad; que no existe dentro de las pretensiones condenatorias solicitadas por el actor, la condena a Ecopetrol de pagar la mesada catorce; que la entidad demandada mediante carta de 25 de julio de 2005 (f.° 159 del cuaderno 1), niega la pensión al demandante por no cumplir aún con el requisito convencional para adquirir el derecho; sin embargo, con misiva del 29 de noviembre de 2005 (f.° 195 ibídem ), le informa que ya lo cumplió, motivo por el que lo pensiona, no obstante la censura no presentó alegación alguna para controvertir tal negativa.
Señala que fue el mismo actor quien aportó la liquidación del contrato de trabajo del 30 de noviembre de 2005, en la cual figura un cómputo de días laborados y no laborados; que de conformidad con el artículo 174 del CPC, la autonomía del juzgador está válidamente aplicada en la sentencia recurrida; que en la planilla de pago se hace la relación de horas trabajadas y pagadas, y que ante la falta de asistencia al interrogatorio de parte del demandante, el punto relativo a los 93 días perdidos, alegados en la contestación de la demanda, deben tenerse como una confesión ficta, razón por la cual el juez de la apelación no cometió el yerro imputado en la censura (f.° 22 a 24 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES En relación con el derecho a la mesada catorce, reivindicada por el accionante, el juez colegiado de la apelación concluyó que no era posible acceder a tal pedimento, porque aquél no demostró, siendo su carga, que cumplió los requisitos para adquirir la pensión jubilatoria que la demandada le reconoció, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, teniendo en cuenta que la empleadora, en el documento de liquidación de prestaciones sociales, dijo que el actor no laboró durante 93 días, lo cual prolongó la calenda en que el reclamante debió haber cumplido con aquellos requerimientos.
La acusación confronta la legalidad de la anterior decisión, con el argumento de que está probado que el trabajador cumplió con los requisitos para pensionarse, el 13 de julio de 2005 y no el 30 de noviembre del mismo año, como lo determinó la accionada, pues aquél tiempo perdido (los 93 días), carece de soporte probatorio, y que la carga de la prueba de que laboró ese tiempo, no corresponde al demandante, como lo sostiene el Tribunal.
Sin embargó, la sentencia gravada con el recurso extraordinario, no puede ser anulada por la Corte, pues, en primer lugar, el razonamiento del Tribunal de que el actor no laboró para la demandada el número de días antes referido, que produjo una traslación del tiempo en el que cumplió con los requisitos para acceder a la prestación pensional que originó el litigio, tiene soporte en las pruebas allegadas al expediente, específicamente en los documentos de folios 91 a 92 y 211 del cuaderno 1, circunstancia que descarta que esas probanzas hayan sido apreciadas con error y, en consecuencia, que el juez de la alzada haya incurrido en los dos yerros de hecho que con dimensión de protuberantes, le enrostra la censura.
Puntualiza la Sala, que la anterior conclusión no la desquicia la certificación de folios 234 a 235 del plenario, que ciertamente alude a un tiempo perdido por el actor de sólo dos (2) días, pues la jurisprudencia ha orientado que si ante una pluralidad de medios probatorios, relativos a un mismo hecho, el Tribunal opta por otorgarle mayor credibilidad a uno o varios, en desmedro de otro u otros, ese ejercicio de valoración probatoria es válido, pues se inscribe dentro del fuero de valoración que a los jueces del trabajo les reconoce el artículo 61 del CPTSS.
Sobre el tema, la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, reiterada recientemente en la CSJ SL4514-2017, señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.
De otra parte, en segundo lugar, también observa la Corte, que la alegación que el impugnante introduce en el cargo, relativa a la carga de la prueba del tiempo no laborado o laborado por el accionante, es de estirpe jurídico, por tanto, extraña a la vía indirecta acogida por el atacante. Esa la afirmación, porque si se repara en la argumentación demostrativa del cargo, en el tópico que se examina, la acusación no discurre sobre la actividad de valoración probatoria del juzgador de segunda instancia, sino que principalmente cuestiona la interpretación que le dio a los artículos 53 superior, 19 y 21 del CST, 31 del CPTSS y 177 del CPC, discurso que no es dable plantear por la vía de los hechos.
En ese sentido, se han emitido varios pronunciamientos, por ejemplo, en la CSJ SL5437 – 2014, rememorada en CSJ SL5515 – 2016 y CSJ SL13706-2016, en la que al respecto se dijo: […] a pesar de ser dirigida la acusación por la vía indirecta, mediante el señalamiento de errores de hecho y la denuncia de algunas pruebas por su no valoración, propone discusiones que se ubican más en el plano de lo jurídico y no en el fáctico, como es el relacionado con “la inversión de la carga de la prueba”, con lo que incurre el censor en una indebida mixtura de las dos sendas de ataque al plantear al unísono aspectos tantos fácticos como jurídicos. […] cuando se está debatiendo lo concerniente a quién tiene la carga de probar un determinado hecho y el principio de libertad probatoria, la vía adecuada es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan.
Sobre el particular, resulta ilustrativo lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774. Finalmente, en relación con la reliquidación del auxilio de cesantía, teniendo en cuenta el tiempo total de servicio, a que se refiere el recurrente en el alcance de la impugnación, ninguna consideración adicional puede hacer la Sala, pues como se ha visto, la acusación no demostró que el Tribunal se haya equivocado al considerar como no laborados, los 93 días a que se refiere el ataque.
De conformidad con lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 22 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que JAIME ALFONSO ROA MEJÍA, adelantó contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00