CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50729 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL15440-2017 Radicación n.° 50729 Acta 9 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISÓSTOMO ANTONIO PERALTA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010, por la Sala Cuarta de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que les instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la sociedad MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Visto el informe secretarial que antecede (f.º 51 a 54 - 56 y 57), téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, igualmente, reconózcase al doctor Charles Chapman López como apoderado judicial de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. I.
ANTECEDENTES Crisóstomo Antonio Peralta Hernández, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, que se condenara a reconocerle en lugar de la pensión de vejez que le fue reconocida, la pensión especial de vejez, prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994, con régimen de transición, por haber estado expuesto a factor de riesgo con sustancias altamente peligrosas para su salud en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., debidamente indexada, sus reajustes de ley, intereses moratorios y retroactivo, desde el momento que adquirió el derecho hasta cuando se haga efectivo su pago.
Como fundamento de sus peticiones alegó haber trabajado en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., desde el 16 de julio de 1971 hasta el 30 de mayo de 1999, desempeñando varias funciones, entre ellas: Técnico III, II, I en la sección de metalistería en la fabricación, montaje y mantenimiento de tuberías de proceso, tanques, vasijas y estructuras y otros equipo, que se ejecutaron con exposición a la contaminación de sustancias altamente peligrosas para su salud, como el benceno puro, cromo hexavalente, cromato, metil, etil, etoxima, ácido sulfúrico, óleum, ácido nítrico, consideradas cancerígenas por ACGHI, NIOSH Y OSHA, que en otras áreas de la empresa estuvo sometido a altas temperaturas que superaban los 40 grados centígrados.
Que Monómeros Colombo Venezolanos S.A., desarrolló sus actividades en la industria química con los productos mencionados, fue clasificada por la ARP del Seguro Social en la clase V, e inscrita desde el 21 de diciembre de 1994 en el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social como empresa de alto riesgo conforme al art 2 del decreto 1831 de 1994 y artículo 116 del Decreto 2150 de 1995.
Que presentó derecho de petición al ISS- Seccional Atlántico, solicitando el cambio de pensión de vejez por la pensión especial de vejez, sin que hubiera resuelto lo pedido. El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda manifestó que el demandante prestó sus servicios a la empresa Monomeros, no en la fecha indicada, sino, desde el 16 de julio de 1971 hasta el 30 de mayo de 1999, que no le consta su desempeño como Técnico III, II y I, que es cierto que trabajó en la sección de Metalistería en la fabricación, montaje y mantenimiento de tuberías, tanques, vasijas y estructuras.
Se opuso a las pretensiones argumentando que para acceder a ellas se necesita que el asegurado cumpla los requisitos de ley. Propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. Monomeros Colombo Venezolanos S.A., aceptó la relación laboral con el accionante y sus extremos temporales; negó que el demandante hubiese estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas y que su oficio lo desempeñase en actividades de alto riesgo; que el Ministerio de Trabajo rindió un concepto donde se dijo que, para tener derecho a la pensión por alto riesgo, debe el trabajador demostrar que laboró en actividades de alto riesgo.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones y falta de causa para pedir. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia de primera instancia el 29 de mayo de 2007, absolviendo al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2010, desató la alzada interpuesta por el demandante confirmando la sentencia de primera instancia. El ad quem reconoció que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 8 del decreto 1281 de 1994, vigente desde el 23 de junio de 1994, fecha en que el demandante tenía más de 15 años de cotizaciones al sistema; consideró aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, donde se regula la pensión especial de vejez, para los siguientes trabajadores: a) mineros que presten sus servicios en socavones o su labor sea subterránea; b) dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) expuestos a radiaciones ionizantes y d) expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas; norma que en relación a la edad para el derecho a su pensión de vejez estableció que « se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad».
El parágrafo 1 de la norma citada, previó para la aplicación de este artículo, que «[…] las dependencias de salud ocupacional del ISS calificaran, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.» El Tribunal no encontró fundado los reparos hechos a la sentencia de primer grado en el recurso de apelación, al respecto dijo: Ahora bien, y en relación a lo que interesa al recurso de apelación, no encuentra la Sala fundado los reparos efectuados en el recurso, pues en efecto, no existe evidencia en el expediente, que el actor, en razón a los cargos que desempeñó hubiera estado expuesto de manera directa o indirecta a factores de alto riesgo, ora por estar expuestos directa o indirectamente a altas temperaturas, lo que en manera alguna anota en su líbelo, o sustancias comprobadamente cancerígenas a que alude en el libelo, ni el tiempo que lo estuvo al frente de cada una de ellas.
En efecto, en estos eventos, la exigencia mínima era demostrar cuales eran las actividades que desarrollaba, que elementos manipulaba en todos los puestos de trabajo, bien mediante el mecanismo previsto en el parágrafo 1° del Art. 15 del cuerdo 049 de 1990 o de cualquier otra prueba científica, tal como un testimonio técnico, un dictamen pericial, etc., para determinar de forma razonable esa situación de riesgo a la que estaba expuesto el trabajador en razón de sus funciones, pues la escueta descripción que de ello hace el demandado al expedir la certificación que milita a folio 12, sin que la declaración extra proceso que sobre el particular haya rendido el demandante ante el notario Octavo de Barranquilla, pueda suplir tal deficiencia, en tanto se trata de una prueba constituida por la misma parte interesada.
Por otra parte mal pudo fundarse el fallo de primera instancia, en unas apreciaciones consignadas en un documento que ni siquiera hizo parte del proceso, como es el caso de la comunicación dirigida por el Ing. De salud Ocupacional Dr. MOISÉS SOLANO MEZA a la Dr. MARTHA LINERO DE LA CRUZ Funcionaria del ISS (f. 326,342), la cual solo vino a ser ingresada de manera extemporánea por el apelante con su recurso de alzada, y siendo ello así no puede pretender que sea apreciada como prueba cuando la misma no fue decretada ni mucho menos autorizada como tal.
Señaló el Colegiado que esta falta de evidencias no fue suplida con el acta de inspección judicial que tuvo origen en un proceso distinto al que se estudia, surtida en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, porque lo que allí se consignó lejos de favorecer los intereses del demandado, los entorpece, porque de atenerse a este documento, no habría elementos de juicio para desquiciar el fallo de primera instancia, pues, según ello, quienes laboran en talleres de metalistería, no se ven abocados a asumir exposiciones directa o indirectamente a actividades riesgosas.
Se ocupa el Tribunal en su fallo del análisis de la prueba pericial, la cual no lo llevó a pleno convencimiento, por haberlo encontrado deficientemente sustentado, hizo una amplia crítica de este medio de convicción, de la que dijo, no informa concretamente el lugar o área de trabajo donde el demandante ejecutó sus labores, sólo se incurrió en descripciones generales sobre exposiciones a sustancias comprobadamente cancerígenas o sospechosamente cancerígenas, percibidas sensorialmente sin ninguna medición técnica.
Para finalizar la Colegiatura trajo a cita la sentencia CSJ SL del 16 ag. de 2005, rad. n.° 25353, donde se señala que lo que da derecho a la pensión de vejez especial, no es el tener 750 o más semanas cotizadas al sistema, sino que ese número de semanas se hayan cotizado prestando servicio el asegurado en una de las actividades especialmente protegidas.
Finalizó el ad quem, resaltando que el parágrafo en mención exige que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califiquen en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición, estudio que brilla por su ausencia dentro del plenario, porque no se realizó. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que en sede de instancia: […] revoque totalmente la sentencia de la Sala quinta del Tribunal Superior de Barranquilla y se acoja la petición de revocatoria parcial de la sentencia de primer grado del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla y en sustitución condene al ISS hoy Colpensiones de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 22 de junio de 1994, reformado por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, lo que conllevó a la infracción directa de los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
La demostración del cargo la inició con una transcripción de la página 7, de la sentencia del 29 de octubre de 2010, proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, que no concuerda ni en el contenido, ni con la Sala que pronunció la sentencia impugnada. En lo pertinente, recogió la conclusión a que llegó el ad quem, en el sentido que no se observan pruebas que puedan indicar que, durante el desarrollo de la relación laboral, el ex trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y/o, a altas temperaturas, para a partir de allí, argumentar en contrario, trajo a colación el informe realizado por el Ing.
Moisés Solano, dice que el Tribunal no reconoció directamente, pero concluyó que el demandante durante su relación laboral en Monómeros sí estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, « de acuerdo a las probanzas que obran en el proceso; pero por otro lado, revoca totalmente el fallo de primera instancia que había reconocido la pensión especial», continua el censor con argumentaciones que no hacen referencia ni a la sentencia impugnada, ni a lo considerado y resuelto por el Tribunal.
Dijo que la controversia se centra en un solo motivo: « Si la empresa monómeros (sic) estaba obligada a cotizar en forma especial para las actividades de alto riesgo durante el tiempo en que el demandante laboró», lo cual no fue abordado en la sentencia. VII. RÉPLICA Pidió no se case la sentencia, porque el recurrente en el único cargo que presenta de manera simultánea hace una mixtura de la vía directa e indirecta; lo que lleva, a que habiendo acusado la sentencia por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de normas sustantivas al demostrar el cargo sus argumentos son mayoritariamente facticos, incumpliendo con la técnica de casación que exige para la formulación de las acusaciones por violación de la premisa mayor solo alegar la violación de normas sustanciales aplicables al caso en estudio sin referirse a las situaciones fácticas relevantes para el fallador.
Los cargos presentados « no atacan la totalidad de los pilares de la decisión, estos son: (i) que no existe prueba que acredite que el actor estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, (ii) que las pruebas acreditan todo lo contario» En gracia de discusión, debemos indicar que de ser procedente el cargo, no resultaría fundado, por cuanto en el expediente está acreditado que el actor no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en seres humanos; así es que encontramos, además de las pruebas testimoniales, los siguientes documentos: (i) Certificación laboral (folio 12 y 135) en la que se acredita que el actor laboró todo el tiempo en el área de Metalistería de la compañía, en diferentes escalafones de las carreras técnicas que existen en la empresa por convención, centros de trabajos en los cuales no se presentan exposiciones a sustancias cancerígenas, lo que es coincidente con las documentales que se pasan a enunciar; y (ii) certificación de la ARP SURA y actas de visitas y evaluaciones de los especialistas del ISS (folios 231 y 258 a 260), los que son documentos científicos que en su totalidad acreditan que sólo en una área y oficios puntuales de la empresa se presenta exposición a sustancias cancerígenas en seres humanos, cual es el cargo de Técnico de Extracción de la planta 7 o de Coprolactama, Analista de la Sección 8.
En tales áreas no laboró el actor. VIII. CONSIDERACIONES La prosperidad de la censura que se haga a la sentencia, depende del cumplimiento de las exigencias técnicas que debe cumplir la demanda de casación, formalidades sobre las cuales se edifica la racionalidad del recurso para el planteamiento de los cargos y demostración de los mismos, cuando se presentan falencias en tal sentido que resulten insuperables para la Sala, imposibilita su la prosperidad de la censura que se haga a la sentencia. El censor propuso el cargo por la vía directa, lo que presupone que, no son discutibles las conclusiones fácticas y probatorias del Tribunal, lo que se torna imposible por la vía escogida, precisamente porque el fundamento de lo resuelto por el colegiado, giró en torno a que no se acreditó por el demandante, que estuvo sometido a las altas temperaturas, las sustancias comprobadas cancerígenas, cargas de alto riesgo en los trabajos que realizó, lo que supone desvirtuar toda la valoración de los diferentes medios de pruebas que el ad quem tuvo en cuenta para llegar a dicha conclusión. La falta de técnica en la formulación del recurso, es tan evidente que la réplica califica la demostración del mismo, como « un baturrillo de cosas inconexas», expresión totalmente castiza con la que se hace referencia a la mezcla de cosas que no dicen bien unas de otras, cosas inconexas que no vienen a propósito, siendo precisamente lo que se presenta.
Inició la demostración haciendo alusión a una sentencia que no viene al caso y el desarrollo del cargo es un ataque de vía indirecta, donde no se enlistan errores de hecho, ni se denuncian pruebas dejadas de apreciar o erróneamente apreciadas, y abundan razonamientos jurídicos, pero que no tocan siquiera tangencialmente los fundamentos del fallo.
Al respecto, vale la pena recordar lo adoctrinado por la Corte en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2011, rad. 4388, reiterado en sentencia CSJ SL, 5 jun 2012, rad. 42288: Es de reiterar, entonces, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación –insoslayable- de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, el omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Es decir, el cuestionamiento de la legalidad del fallo recurrido debe, insoslayablemente, encauzarse hacia las motivaciones, fácticas, o jurídicas, expuestas por el sentenciador, pues, de no hacerse así, a nada conducirá el ataque dirigido hacia otros aspectos, por muy importantes que éstos sean.
La impropiedad con que se formuló la acusación es tan protuberante, que se hace innecesario abundar en razones para declararla. El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,00) a favor del demandado, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) dentro del proceso ordinario laboral seguido por CRISÓSTOMO ANTONIO PERALTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00