SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1544-2024 Radicación n.° 73532 Acta 21 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Lo anterior, en cumplimiento de la sentencia CC SU- 107-2024 proferida por Corte Constitucional, mediante la cual concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, y dispuso:

SÉPTIMO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 2 septiembre de 2020 proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, Sala de Descongestión No. 4. En consecuencia, ORDENAR a dicha Sala de Descongestión que dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la notificación de la presente sentencia, dentro del proceso ordinario laboral No. 11001310502820140013900, promovido por Ana Esperanza Lara Rodríguez, adopte una nueva decisión de acuerdo con las reglas, hasta este momento, establecidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. I.

ANTECEDENTES Ana Esperanza Lara Rodríguez demandó a BBVA Horizonte S.A., Porvenir S.A., Colfondos S.A. y a Colpensiones, para que se declaren nulos los traslados a cada uno de los fondos accionados, en consecuencia, se condene a Colpensiones a reconocerle la pensión de jubilación por aportes, más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Sustentó sus pretensiones en que nació el 10 de julio de 1957; que es beneficiaria del régimen de transición; que laboró con la Gobernación de Cundinamarca del 24 de marzo de 1982 al 7 de abril de 1997, y aportó a Caprecundi hasta el 1 de junio de 1995, fecha en la cual se afilió al ISS hasta 1997; que prestó sus servicios en la Rama Judicial del 9 de octubre de 1998 al 20 de mayo de 2003, y siguió cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que en diciembre de 1998 se pasó a BBVA Horizonte S.A.; «que dicho traslado se dio por un acoso sistemático de la AFP y el ofrecimiento de beneficios superiores en el RAIS a los que traía en el RPM»; que en junio de 1999 se pasó a Porvenir S.A. y cotizó allí hasta junio de 2001; que luego se cambió a Colfondos S.A. hasta mayo de 2002, y en el mes de junio de esa misma anualidad regresó a la AFP Porvenir S.A. Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 3 Que prestó sus servicios a la Personería de Bogotá del 2 de diciembre de 2003 al 13 de noviembre de 2007, y en ese tiempo aportó a Porvenir S.A. hasta febrero de 2004; que retornó a BBVA Horizonte S.A. en marzo de 2004 y; en septiembre de 2005 se pasó a Porvenir S.A. y allí estuvo hasta la primera fecha mencionada.

Que la mesada pensional en el Régimen de Prima Media le favorece más que la del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que entre tiempos públicos y cotizaciones al ISS acumuló un total de 1213 semanas y; que el 26 de noviembre de 2013 agotó la reclamación administrativa. Porvenir S.A., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que la actora estuvo afiliada al ISS del 14 de junio de 1995 al 31 de diciembre de 1998, admitió los traslados y las fechas en que ello ocurrió; que le suministró todo la información necesaria y suficiente, para que de forma libre y voluntaria se trasladara al RAIS, y; que debían tenerse en cuenta las condiciones académicas de la demandante.

Presentó las excepciones de fondo que llamó «inexistencia de la obligación de mi representada», cobro de lo no debido, prescripción de la acción, buena fe y compensación. Colfondos S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió el traslado de la demandante, y que el 18 de agosto de 2002 realizó un traslado de aportes por la suma de $14.759.507 a la AFP Porvenir S.A. Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso las excepciones de validez del traslado al RAIS con Colfondos y buena fe.

El a quo tuvo por no contestada la demanda respecto a Colpensiones (f.° 212). En el transcurso del proceso quedó acreditado que BBVA Horizonte S.A. fue absorbida por Porvenir S.A. (f.° 116). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1 de julio de 2015, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver la apelación presentada por la demandante, confirmó, a través de proveído del 7 de octubre de 2015, lo decidido por el a quo. Señaló que, revisado el expediente y las pruebas aportadas, no encontró en las testimoniales la existencia de vicios en el consentimiento frente al traslado de régimen, ya fuera por error inducido o por dolo.

Explicó que ni siquiera se podía concluir del dicho de los testigos: [ ] cuáles fueron los argumentos que expusieron las AFP para poder estudiar de ello un eventual engaño, sobre las consecuencias que acarearía el traslado de la actora, engaño del cual se requería prueba clara y suficiente, dada la profesión que ejerce la demandante, es abogada, y el cargo que ocupó como juez le obligaba como parte de sus funciones al estudio Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 5 permanente de las normas jurídicas, su interpretación y las consecuencias que de las normas se derivan, las consecuencias del traslado están claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre esto último conviene recordar que por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, según el cual el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y precisar que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido de las entidades la prueba de información detallada sobre las consecuencias negativas del traslado, para afiliados que en el momento del traslado tenían cumplido unos de los dos requisitos para acceder a la prestación en el régimen de prima media, situación está en la que de todas formas, no se encontraba la actora, pues para la fecha en que se trasladó de régimen tenía 41 años de edad, que acredita el documento de folio 82, y 779.72 semanas de cotizaciones en toda su vida laboral y que acreditan los documentos de folios 42 y 44 del expediente.

Los testigos traídos al proceso fueron Roberto Junco Vargas (disco 2 minuto 2:00), María del Carmen Garnica (disco 2 minuto 20:50) y Jerónimo Barriga López (disco 2 minuto 30:45), quienes si a bien declaran que varios fondos de pensiones entre ellos BBVA Horizonte, expusieron de forma extensa e insistente los supuestos beneficios que tendrían derecho al afiliarse al RAIS, no se refieren de manera específica a los argumentos expuestos por la demandada BBVA Horizonte, para entender de ellos un engaño, afirman simplemente que en la reunión se hizo referencia a la rentabilidad de los aportes, y la situación del entonces Instituto de Seguros Sociales, y que no hubo presión alguna para el cambio de régimen pensional.

Así las cosas, y dado que la prueba en el vicio del consentimiento debió ser aportada por la demandante, como lo ordena el artículo 177 del Código Civil, por ser quien lo alega y no se hizo, se confirmará la sentencia de primera instancia [ ] IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la de primer grado, para que, en su lugar, acceda a lo pretendido en la demanda inicial. Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado oportunamente por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado, de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 3° del Decreto 3800 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política; 1502 del Código Civil; 177 del Código de Procedimiento Civil, y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Asegura que el Tribunal cometió los siguientes errores: No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA HORIZONTE, engañó y asaltó en su buena fe a la señora ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA HORIZONTE, mintió a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante en razón de su cargo era conocedora de los regímenes pensionales.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. Aduce que los yerros enrostrados se presentaron como consecuencia de la errada valoración de la demanda y el «Simulador pensional efectuado por la AFP Porvenir a la demandante el 2 de octubre de 2003» (f.° 74), además de la falta de apreciación de: Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 7 Declaración extrajuicio rendida por el señor JOSÉ ROBERTO JUNCO VARGAS en la Notaria 41 del Círculo de Bogotá, el día 30 de julio de 2013 (fl. 65).

La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. Declaración extrajuicio rendida por el señor LUÍS JERÓNIMO BARRERA LÓPEZ en la Notaria 41 del Círculo de Bogotá, el día 05 de septiembre de 2013 (fi. 66). La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. Declaración extrajuicio rendida por el señor MARÍA DEL CARMEN GARNICA en Notaria 64 del Círculo de Bogotá, el día 23 de agosto de 2013 (fl. 67).

La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. Seguidamente argumenta: Ahora bien, revisando la realidad probatoria recaudada en el curso del litigio, encontramos sendas probanzas que dan cuenta que la demandante si fue inducida a trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por los fondos privados, y precisamente sobre este punto la demanda y la declaración extrajuicio rendida por la actora (folio 64), son claras en señalar que ella se trasladó de régimen "gracias a las promesas y maravillas que nos ofrecía el asesor comercial en representación del fondo Horizonte.

Motivaron mi decisión de traslado, con condiciones muy superiores y beneficios para mí en cuanto llegara el momento de merecer una pensión que podría obtenerla independientemente de la edad". Por otro lado, no se detiene el tribunal a razonar que la demandante se afilió y cambió al régimen de pensiones administrado por el BBVA HORIZONTE en el año de 1998, esto es, precisamente en uno de los años en que los fondos de pensiones del RAIS nacieron comercialmente a la vida pública, y donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad; y es precisamente en este punto que el Ad quem erra en su consideración, pues no tiene en cuenta que la demandante fue asaltada en su buena fe e inducida en error por parte de los asesores comerciales del fondo pensional que le vendieron la idea de que en este régimen pensional se podrían pensionar con menor edad y mayor valor en su mesada pensional que si continuara afiliada con el ISS.

Todo este conocimiento errado que recibió la demandante de parte de los asesores comerciales, con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, le forjó una expectativa e ilusión que le llevaron a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, bajo un criterio errado. De esta situación dieron fe los testigos José Roberto Junco Vargas, Luís Jerónimo Barrera López y María del Carmen Garnica, Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 8 quienespresentaron declaraciones extra proceso y posteriormente declararon en el debate probatorio, indicando de manera coincidente y espontanea que la señora Lara Rodríguez tomó posesión en el cargo de Juez Penal Municipal y que ellos en presencia de otros amigos tuvieron una percepción directa de como la Asesora del Fondo de Pensiones HORIZONTE mediante una cantidad de promesas falsas la conminaron a cambiarse de régimen pensiona", que sí existió engaño y le indicaron por parte del fondo privado que si se afiliaba con ellos podría pensionarse con menor edad, con una mesada pensional más alta y no correrían riesgos sus aportes como si pasaba con el ISS.

Es relevante tener en cuenta que estas declaraciones fueron ratificadas en audiencia por los mencionados testigos. Tenemos entonces que todos estos factores le generaron a mi representada un error grave en su conocimiento frente al actuar, y ello genera que los actos de afiliación a un nuevo fondo pensional (BBVA HORIZONTE) estén viciados de nulidad.

Es insoslayable atender a que los requisitos de validez de los actos jurídicos se contraen a los estatuidos en el artículo 1502 del código civil ya que el derecho laboral no crea un régimen jurídico propio de las obligaciones, por lo que, al no ser incompatible con sus principios, son aplicables las reglas de las obligaciones del derecho común. Con arreglo al artículo 1502 del Código Civil, y la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, resalta que como el afiliado es la parte débil de la relación, entonces era la AFP quien tenía la carga de demostrar que no existió error en la afiliación, y de que sí cumplió su obligación de darle una información correcta y veraz para tomar su decisión. VII.

RÉPLICA Colpensiones destaca que aunque el censor orientó su cargo por la vía indirecta, en la demostración hizo referencia a situaciones de orden jurídico que son ajenas a la senda escogida. Agrega que las pruebas no son calificadas. Advierte que el proceder del Tribunal fue acertado, pues, de los medios de convicción aportados no se logró probar que el traslado estuviese afectado por alguno de los Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 9 vicios del consentimiento, de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil.

Como soporte jurisprudencial de su exposición invoca las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675, y CC C– 993–2006. Porvenir S.A., aduce que el cargo no está llamado a prosperar, pues el Tribunal acertó al concluir que no existió vicio en el consentimiento. Además, la demandante no cumplía las condiciones establecidas en las sentencias CC SU–062–2010 y SU–130–2013 para recuperar el régimen de transición, una vez se volviera del RAIS al RPM.

Colfondos S.A., expone los mismos argumentos de sus antecesores. VIII. CONSIDERACIONES De manera preliminar importa recordar que mediante la sentencia CC SU107-2024, la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, y en consecuencia, dejó sin efectos el fallo CSJ SL3752-2020 que había sido proferido en esta causa, y le ordenó a la Sala que «adopte una nueva decisión de acuerdo con las reglas, hasta este momento, establecidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia».

En las motivaciones de esa decisión, se lee: […] en la actualidad, la Corte Suprema de Justicia no acepta el argumento, según el cual, los traslados que se presenten entre diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, sanean la falta de información que se dio cuando la persona se trasladó. Y esto es así porque la ineficacia, al contrario de lo que Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 10 ocurre con ciertas nulidades, no se puede sanear. 401.

De este modo, aunque la actora no hubiere alegado la existencia de otro defecto, esta Corte es competente, por virtud del principio iura novit curia, para analizar si la providencia objeto de censura pudo afectar, de algún modo, su derecho al debido proceso. Sobre el particular, la Sala advierte que la Sentencia sí pudo incurrir en un defecto sustantivo.

Recuérdese que este defecto se configura cuando una autoridad judicial le asigna a una norma jurídica un sentido distinto al que, naturalmente, se desprende de ella. La accionante, en el proceso ordinario laboral, indicó que no fue debidamente informada sobre las características del RAIS. En ese sentido, el caso debía resolverse a la luz de la institución de la ineficacia, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia. Esta institución aparece en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Allí se establece que si una persona natural o jurídica, atenta “en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, entonces la afiliación que se dio de manera irregular, “quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.

Así, la ineficacia se presenta como una figura distinta a la de la nulidad. Y una de las diferencias fundamentales entre ellas, como se ha visto, es que la segunda se puede sanear con el tiempo, pero la primera no. Por esta razón, cuando la Corte Suprema de Justicia resolvió en casación el asunto planteado por la actora, incurrió en un defecto sustantivo, pues dio a la figura de la ineficacia el alcance de la figura de la nulidad.

Con ello afectó el derecho al debido proceso de la señora Lara Rodríguez. En consecuencia, como accionada en esta causa, le corresponde fallar nuevamente el caso de acuerdo con las reglas, hasta el momento, establecidas por la Sala de Casación Laboral de esa alta Corporación. (Énfasis añadido) Con base en lo ordenado, pasa la Sala a continuación a decidir: Frente a los reproches de técnica que hacen las opositoras, es necesario señalar que, en efecto, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo ostentan la connotación de pruebas calificadas en esta sede extraordinaria el documento auténtico, la confesión o la inspección judiciales, por lo que en este punto les asiste razón. Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 11 Ahora bien, respecto a la mezcla de situaciones fácticas y jurídicas ha de señalarse que al detallar el cargo propuesto salta a la vista la mencionada composición de ataques, sin embargo, son los juicios jurídicos allí contenidos los que permitirán a la Corte avanzar con el estudio de fondo en los términos del numeral 4 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que en su texto reza: No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles.

Si se presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultante relevante.

Dicho esto, advierte la Corte que en casación no se discute que la actora i) nació el 10 de julio de 1957 y era beneficiaria del régimen de transición; ii) que se trasladó al RAIS en diciembre de 1998; iii) que acumuló 1.213 semanas entre los tiempos públicos aportados a fondos o cajas públicas y las cotizaciones realizadas tanto al RPM como al RAIS; iv) que estuvo afiliada a varios fondos privados entre 1998 y el año 2007.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al desestimar las pretensiones de la demandante por el hecho de no haber demostrado que existió algún vicio en el consentimiento al momento en que aquella se trasladó del RPM al RAIS. Para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 12 Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, SL2044-2023 y SL750-2023, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 13 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 14 se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 15 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Vista la postura actual de la Corte, es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no le correspondía a la demandante demostrar que los fondos privados incumplieron las obligaciones que les impuso la ley desde su creación, y que su traslado al RAIS se dio de forma transparente e informada, sino que eran las AFP las que tenían la carga de probar que entregaron la información de manera correcta.

Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 16 alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces concentrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque aquellas están en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 17 y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021, SL3537-2021 y SL2044-2023).

Así mismo, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, consisten en que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ: SC3201-2018, SL1688- 2019, SL3464-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL1055- 2022).

De otra parte, conviene precisar que el trasegar de la accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, trasladándose entre ellas, no impide declarar la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo explicó la Corte en las sentencias CSJ SL3199-2021 y SL750-2023, en las que reiteró la explicación vertida en el proveído SL2877-2020, así: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 18 cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en las equivocaciones advertidas, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Sin costas en casación, debido al éxito del recurso.

Para mejor proveer, previo a emitir la sentencia de instancia, se ordenará oficiar a Colpensiones, Colfondos S.A., y Porvenir S.A., para que, en el término de diez (10) días alleguen a esta Corte la historia laboral actualizada de la demandante. Asimismo, deberán certificar si en la actualidad es afiliada o pensionada. Radicación n.° 73532 SCLAJPT-10 V.00 19 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el siete (7) de octubre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario adelantado por ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE SA (BBVA HORIZONTE SA) ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA), COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. Para mejor proveer, previo a emitir la sentencia de instancia, se ordena oficiar a Colpensiones, Colfondos S.A., y Porvenir S.A., para que, en el término de diez (10) días alleguen a esta Corte la historia laboral actualizada de la demandante, y certifiquen si en la actualidad es afiliada o pensionada. Notifíquese, publíquese, y cúmplase.

Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaración de voto ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaración de voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FE5EC341D2258B0A900C24D930DDAD41F829DB5278DDEA602EA72FA3CD42C1BA Documento generado en 2024-06-24 SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO SL1544-2024 Radicación n.º 73532 Acta n.º 21 Demandante: Ana Esperanza Lara Rodríguez.

Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A., Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Colfondos entidad de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto ya que el mejor proveer contenido en el fallo, podría cambiar la decisión que la Sala debe tomar y, en todo caso, hoy podría definirse el derecho pretendido.

En este sentido, si la demandante ya es pensionada, aplicando el precedente de la Corporación, no es posible declarar la ineficacia solicitada, trasladando la discusión a SCLAJPT-04 V.00 2 la solicitud de la indemnización de perjuicios; en tanto que si mantiene su calidad de afiliada sí es posible definirlo, con sus consecuencias en la administración del dinero aportado.

Lo que pondría a la Sala en dos escenarios distintos. Este punto, que es fundamental en la controversia, debía y tenía la posibilidad de probarlo cualquiera de las partes intervinientes y no lo hicieron, por ello creo que no es el momento de definirlo. Finalmente, tal y como lo he manifestado en oportunidades anteriores, en estos casos de múltiples traslados entre entidades, el precedente de la ineficacia del traslado debería analizarse con mayor rigor, incluso aplicando la nueva definición hecha por la Corte Constitucional en su sentencia SU-107 de 2024.

Así, reitero lo señalado en otras ocasiones: En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado. Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este SCLAJPT-04 V.00 3 se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que, para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es claro que, desde los inicios del Sistema, estas tienen la responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

SCLAJPT-04 V.00 4 Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refiere solo a los beneficios del régimen, sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobre todo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un SCLAJPT-04 V.00 5 derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. De manera que si bien es cierto en la construcción del precedente las particularidades de los casos señalados no inciden en la conclusión, a mi juicio estas sí deben considerarse pues la respuesta judicial es para casos i) en los que hubo un traslado y, ii) no se conocían realmente las implicaciones de ello.

Así, no creo que este precedente judicial se deba aplicar a los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial. He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo SCLAJPT-04 V.00 6 hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual.

No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general. Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto.

Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada. Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis.

Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra. Por ejemplo, si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la SCLAJPT-04 V.00 7 discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i) por una necesaria y transparente, ii) a la que le siguió un deber de asesoría y buen consejo, iii) para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

SCLAJPT-04 V.00 8 Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo, han ido variando añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez. Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. SCLAJPT-04 V.00 9 La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, SCLAJPT-04 V.00 10 no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, SCLAJPT-04 V.00 11 principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.

Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

SCLAJPT-04 V.00 12 Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información, pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes. En el caso en particular, la señora Lara Rodríguez se trasladó al Régimen de Ahorro Individual en 1998 eligiendo primero a BBVA Horizonte S.A., después a Porvenir S.A., a Colfondos S.A. y finalmente regresó a Porvenir S.A., situación que, a mi juicio, generaba una mirada particular frente al requisito de la información. Finalmente, nótese que este es un caso tipo de un incumplimiento por parte de las administradoras, pero quien asume las consecuencias es Colpensiones, en el sentido que es quien debe reconocer la pensión correspondiente.

Fecha ut supra, ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Documento firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Código de verificación: E53D20200304FDECB69965A5626E6A11828E055BE7D198B2563ACB67635E7503 Fecha: 2024-07-18 SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1544-2024 Radicación n.º 73532 Acta 021 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente aclarar el voto frente a la decisión tomada en cumplimiento del numeral séptimo de la providencia CC SU107-2024, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia CSJ SL3752-2020 que esta Sala emitió el 15 de septiembre de 2020, en la que se resuelve el recurso de casación que ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ interpuso contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de octubre de 2015, dentro del proceso seguido contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);

BBVA HORIZONTE ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la Radicación n.º 73532 SCLAJPT-04 V.00 2 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA. La aclaración radica en que, si bien soy cumplidor y respetuoso de este tipo de órdenes, en el caso bajo estudio, por la fecha en la que se produjo la decisión primigenia y bajo el análisis factico vertido en ella, no se encuentra razón para la orden de tutela impartida; no obstante, se reitera, es deber de esta Sala acatar lo resuelto por el juez constitucional.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Fecha, Ut Supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Documento firmado electrónicamente por: Omar De Jesús Restrepo Ochoa Código de verificación: 3954F4CF8E0219A3D10FF3ADD9757A6EE8ECE1D4958BEEEA73F082920C548BEF Fecha: 2024-08-13