SL15439-2015 — Corte Suprema

SL15439-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Gustavo Hernando López Algarra

Decreto 1650 de 1977Decreto 1650 de 1997Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1966Decreto 3041 de 1996Decreto 3063 de 1989Decreto 3135 de 1968Decreto 3800 de 2003Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 3135 de 1968Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «Debe recordarse que es una obligación de orden legal que las entidades pagadoras de pensiones descuenten de las mesadas pensionales, el valor de las cotizaciones para salud, y que la transfieran a la EPS en donde se encuentre afiliado o se afilie el pensionado, ya que así se desprende del inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que literalmente expresa:...». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Acerca de tema que arrima el censor, la sentencia CSJ SL736-2013, señaló que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la Ley 100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son obstáculos para negar el derecho al reajuste de la primera mesada pensional, cuando quiera que se vea afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que ella constituye un derecho de todos los pensionados, con fundamento en los principios de equidad y de justicia». CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes que el actor nació el 13 de noviembre de 1953, por lo que cumplió los 55 años de edad en el año 2008; que prestó servicios a la demandada entre el 12 de agosto de 1975 y el 18 de noviembre de 1999; que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios, y más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición pensional, por cuanto si bien se trasladó del ISS a una administradora de pensiones privada, retornó al ISS; que la demandada varió su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad comercial regida por el derecho privado, a partir del 21 de noviembre de 1996; y para ésta última fecha, el actor había superado los 20 años de servicios en la entidad demandada. De acuerdo con el cargo bajo estudio, le corresponde a la Corte determinar si el Juez de segunda instancia se equivocó cuando estimó que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 con cargo a la entidad demandada. Acerca de los temas planteados por la censura, se pronunció la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, en los siguientes términos: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”. “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”. “Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. […] “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. […] “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”. “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Además igualmente se expresó la sentencia CSJ SL6356-2015, del 20 may., rad. 61020, en donde la parte accionada era la misma de este proceso: El cuestionamiento de la censura, ya ha sido definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado, en los que se ha indicado que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia CSJ, SL10143-2013, 30 jul. 2014, rad. 45232, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Dado lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura se queja de que el Juez colegiado se abstuvo de ordenar la deducción de aportes para el sistema de seguridad social en salud, respecto del retroactivo pensional a favor del actor. Debe recordarse que es una obligación de orden legal que las entidades pagadoras de pensiones descuenten de las mesadas pensionales, el valor de las cotizaciones para salud, y que la transfieran a la EPS en donde se encuentre afiliado o se afilie el pensionado, ya que así se desprende del inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que literalmente expresa: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que conforme al inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, «La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está en su totalidad, a cargo de éstos […]». Sobre este particular tema se pronunció la Corte en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643; en la CSJ SL4430-2014, y recientemente en la sentencia CSJ SL9449-2015, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). Dado lo anterior, el Ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente este cargo prospera. Por ello se casará en forma parcial la sentencia en cuanto se abstuvo de autorizar a la demandada para que, a nombre del actor, descuente del retroactivo pensional la totalidad del aporte de éste con destino al sistema de seguridad social en salud. CONSIDERACIONES III: Acerca de tema que arrima el censor, la sentencia CSJ SL736-2013, señaló que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la Ley 100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son obstáculos para negar el derecho al reajuste de la primera mesada pensional, cuando quiera que se vea afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que ella constituye un derecho de todos los pensionados, con fundamento en los principios de equidad y de justicia. Al respecto, la Corte, en la señalada providencia, se pronunció así: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por lo mencionado, el cargo no prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA Es suficiente lo mencionado en la esfera casacional respecto del cargo primero, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de autorizar a la parte demandada para que descuente del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, y transfiera el monto a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el actor se encuentre afiliado o se afilie. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto prosperó en forma parcial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL15439-2015 Radicación n.° 52165 Acta 39 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). RAÚL DÍAZ MENESES VS. BANCO POPULAR S.A. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., en contra de la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil once (2011) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que le instauró RAÚL DÍAZ MENESES.

ANTECEDENTES Raúl Díaz Meneses llamó a juicio al Banco Popular S.A, con el fin de que se le condene a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985, a partir del día trece (13) de noviembre de 2008, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, debidamente actualizado desde el 18 de noviembre de 1999, fecha de su retiro.

Así mismo requirió el pago indexado de las mesadas pensionales, previo los incrementos legales, sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo de la demandada solamente el mayor valor si lo hubiere, así como de los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 13 de noviembre del 2008 cumplió 55 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición pensional; que prestó sus servicios personales a la demandada desde el 12 de agosto de 1975 hasta el 18 de noviembre de 1999, es decir durante 24 años, 3 meses y 6 días, de los cuales 21 años, 3 meses y 9 días lo fue como trabajador oficial, habiéndose retirado del mismo por su decisión unilateral.

Indicó que el salario promedio del último año de servicios fue de $1.217.544, que indexado equivale a $2.140.058,24, cuyo 75% corresponde a $1.065.043,68, debido a su labor como Asistente Administrativo y de Personal de la accionada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el extremo temporal inicial de la relación de trabajo, 12 de agosto de 1975, pero precisó que la terminación del mismo fue el 21 de noviembre de 1999, luego de una licencia no remunerada que se le concedió al actor por 73 días, lo que le significa un tiempo de servicios de 24 años y 26 días, es decir 7155 días.

Igualmente admitió el cargo desempeñado por el accionante; que el contrato de trabajo terminó por renuncia, el cual consta en una acta de conciliación, a través de la cual el actor recibió $77.600.000 a título de acuerdo conciliatorio; y precisó que como el actor nació el 13 de noviembre de 1954, los 55 años realmente los cumplió en el año 2009, es decir, después de la presentación de la demanda y de los requerimientos administrativos que le hizo a la accionada.

De los demás dijo que no eran ciertos. Expresó que el actor fue un trabajador oficial de la accionada, pero que desde el inicio de la relación de trabajo se encontraba cotizando al ISS, por lo que no le correspondía la obligación de reconocerle la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. Manifestó que el accionante quedó asimilado a un trabajador particular, y además por haberse traslado del ISS a un fondo privado de pensiones, Porvenir S.A., perdió los beneficios del régimen de transición pensional, quedando a cargo de ésta última organización el reconocimiento de la pensión de vejez.

En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas prescripción, petición antes de tiempo, perdida del régimen de transición, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho e inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, y cosa juzgada. Como petición especial solicitó que « en el evento improbable que (sic) se condenara a la entidad que represento al reconocimiento de la pensión impetrada, solicito al señor que se disponga que deben efectuarse los descuentos para el sistema de seguridad social en salud, los que de conformidad con la normatividad vigente corren únicamente a cargo del pensionado, y así mismo, hipotéticamente, dicha pensión solo estaría a cargo del Banco hasta que el Seguro Social reconociera la pensión de vejez, o en su defecto la AFP, Privada (sic) a la que se llegare a acreditar esta (sic) afiliado el demandante ».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de agosto de 2009 (fls. 343 a 356 del cuaderno de primera instancia), condenó a la accionada a reconocer y pagar al accionante la pensión de jubilación a partir del 13 de noviembre de 2008 equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arrojó $1.603.426 como primera mesada pensional, con incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar, la que deberá pagar hasta la fecha en que el ISS otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, mediante fallo del 11 de abril de 2011, resolvió la alzada de la parte accionada, confirmando la sentencia apelada. Al respecto expresó que la impugnación de la parte demandada se centró en cuestionar la sentencia de primer grado, en cuanto a que no tuvo en cuenta que existía petición antes de tiempo, pérdida del régimen de transición, subrogación del riesgo por parte del fondo de pensiones, el IBL para liquidar la pensión, la indexación del mismo, las mesadas adicionales, y por la falta de descuentos de los aportes al sistema de seguridad social en salud.

Precisó que el actor laboró para la demandada entre el 12 de agosto de 1975 y el 18 de noviembre de 1999; que fue trabajador oficial de la accionada quien a la terminación del contrato de trabajo era una sociedad de economía mixta, y por ende amparado por la Ley 33 de 1985, aun cuando hubiese cumplido los 55 años de edad cuando el Banco había sido privatizado, ya que, siguiendo la sentencia CSJ SL, 26 jun. 2007, rad. 30655, dicha calidad no sufrió modificación por cambios en la naturaleza jurídica del Banco.

Indicó que el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional, por cuanto tenía más de 18 años de servicios para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y si bien se trasladó del ISS a una administradora de fondos de pensiones privada, retornó al ISS cumpliendo con los requisitos exigidos en el Decreto 3800 de 2003, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL, 14 mar. 2001, sin número de radicación. Por ello concluyó que el pedimento pensional es totalmente procedente, debiéndose confirmar la decisión del a quo en este punto.

Luego de interpretar el contenido de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con apoyo en la sentencia CC T-158/2006, y T-169/2003, señaló que « en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL », para así concluir que la pensión del actor debía ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal como lo señaló el Juez de primer grado.

Terminó manifestando que la fórmula de indexación del salario que utilizó el juez de la causa, para liquidar la pensión del accionante, es la acertada y se ajusta a lo establecido en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el numeral primero de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo de primera instancia y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de la pensión de jubilación reclamada. En subsidio, y en el evento en que fuere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, solicita que se case el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el monto de la primera mesada pensional, para que una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia de primer grado, y en su lugar disponga que « la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante todo el tiempo, lo revoque en cuanto ordenó el pago de la pensión indexada y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de esta pretensión y faculte a la entidad para descontar de las mesadas reconocidas, las sumas correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. » Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, lo que motivó la réplica del opositor, los que pasan a estudiarse, en primer lugar el segundo cargo en tanto que puso en tela de juicio el criterio del Tribunal respecto al derecho que tiene el actor a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985; y a continuación los cargos primero y tercero, en razón a que parten del supuesto de que el actor tiene derecho a la pensión que reclama, y pretende que no se indexe el promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, así como que se faculte al empleador para efectuar los descuentos a favor de la EPS que determine el demandante.

VI. CARGO SEGUNDO Dijo que « La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1996; los artículo 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. » Demostró el cargo señalando, conforme a la sentencia CSJ SL, 14 mar. 2001, sin número de radicación, que solo sería aplicable a un trabajador el régimen de transición pensional, y la Ley 33 de 1985, en los eventos de la privatización de una entidad de naturaleza pública, en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial, situación que no es el caso del accionante, ya que se desvinculó del Banco el 18 de noviembre de 1999 cuando ésta entidad ya tenía la naturaleza de sociedad anónima regida por el derecho privado, desde el 21 de noviembre de 1996.

Continuó argumentando que La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante (cumplió la edad de 55 años el 18 de noviembre de 1999 (sic)), el régimen legal aplicable es el privado y no el correspondiente a los empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Raúl Díaz Meneses, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivencia durante la vinculación del señor Díaz Meneses a dicha entidad.

Si al señor Raúl Díaz Meneses no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. Añadió que, en todo caso, el régimen anterior que tenía el demandante es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, y por tanto, ésta última entidad es la que tiene la competencia para asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda, para concluir que según lo establecido en los reglamentos del ISS, se tenía que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a la de un trabajador particular, y esta calidad la continuó poseyendo desde el 21 de noviembre de 1996 hasta el 18 de noviembre de 1999, por lo que en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho que tiene es a la pensión de vejez, que obtendría al cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas que se exige en los reglamentos.

VII. RÉPLICA De cara a este cargo, dijo que, examinado el caso, se puede decir que no pertenece ni se adecúa a los postulados propuestos por el recurrente, en razón a que la Corte, en innumerables fallos que relacionó al detalle, desestimó estos planteamientos y, por el contrario, viene indicando que las cánones tenidos en cuenta por el fallador de segunda instancia fueron aplicadas de manera acertada, en perfecta armonía con los hechos regulados por ella, en busca del espíritu que le impuso el legislador a la norma y en total correspondencia con la jurisprudencia de la Corte.

A continuación expresó que la jurisprudencia de esta Corte, sobre la indexación, viene manifestando que estas eran viables igualmente para las pensiones que se reconozcan con fundamento en la Ley 33 de 1985. Cerró indicando que el Juez colegiado no abandonó ni en lo más mínimo el contenido de la sentencia radicación 21460, sin fecha de expedición. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes que el actor nació el 13 de noviembre de 1953, por lo que cumplió los 55 años de edad en el año 2008; que prestó servicios a la demandada entre el 12 de agosto de 1975 y el 18 de noviembre de 1999; que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios, y más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición pensional, por cuanto si bien se trasladó del ISS a una administradora de pensiones privada, retornó al ISS; que la demandada varió su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad comercial regida por el derecho privado, a partir del 21 de noviembre de 1996; y para ésta última fecha, el actor había superado los 20 años de servicios en la entidad demandada.

De acuerdo con el cargo bajo estudio, le corresponde a la Corte determinar si el Juez de segunda instancia se equivocó cuando estimó que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 con cargo a la entidad demandada. Acerca de los temas planteados por la censura, se pronunció la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, en los siguientes términos: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. […] “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. […] “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Además igualmente se expresó la sentencia CSJ SL6356-2015, del 20 may., rad. 61020, en donde la parte accionada era la misma de este proceso: El cuestionamiento de la censura, ya ha sido definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado, en los que se ha indicado que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia CSJ, SL10143-2013, 30 jul. 2014, rad. 45232, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Dado lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO PRIMERO Textualmente reza: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º, y 8º de la Ley 797 de 2003. Para demostrar el cargo, indicó que el Juez colegiado ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes en salud a nombre del actor, para proceder con su pago a la entidad respectiva.

Para ello apuntó que el Tribunal debió tener en cuenta el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en donde se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, « las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberá girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en salud », para lo cual trajo a colación la sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601, de la que transcribió uno de sus apartes.

Señaló que lo anterior significa que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debió disponerse por el Tribunal el pago de las cotizaciones por salud, facultando a la entidad pagadora de la pensión para efectuar las deducciones correspondientes. Por lo anterior, expresó que el sentenciador de segunda instancia infringió las normas sustanciales relacionadas en la formulación del cargo, por no haber facultado al Banco para efectuar, de los pagos que ordenó cancelar por concepto de retroactivo pensional, las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

X. RÉPLICA Planteó que « los descuentos para salud del retroactivo pensional al demandante deben ser pagados por la demandada, toda vez que por su demora en el pago de las mesadas pensionales que le correspondían le impone el deber de hacer los aportes para salud durante el tiempo que le correspondió al demandante privarse de tal servicio.

Descontar para salud para aportarlo a una EPS, sin saberse a cual, es un verdadero enriquecimiento sin causa, porque ninguna entidad de esta especialidad puede recibir un dinero que no corresponde. Otro evento que se presenta es cuando el trabajador durante todo el tiempo, hasta cuando tuvo ejecutoria la sentencia, ya aún después ha estado cotizando en salud, hay que entender que el demandante, hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia no ostenta la calidad de pensionado » XI.

CONSIDERACIONES La censura se queja de que el Juez colegiado se abstuvo de ordenar la deducción de aportes para el sistema de seguridad social en salud, respecto del retroactivo pensional a favor del actor. Debe recordarse que es una obligación de orden legal que las entidades pagadoras de pensiones descuenten de las mesadas pensionales, el valor de las cotizaciones para salud, y que la transfieran a la EPS en donde se encuentre afiliado o se afilie el pensionado, ya que así se desprende del inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que literalmente expresa: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que conforme al inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, « La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está en su totalidad, a cargo de éstos […] ».

Sobre este particular tema se pronunció la Corte en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643; en la CSJ SL4430-2014, y recientemente en la sentencia CSJ SL9449-2015, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Dado lo anterior, el Ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente este cargo prospera. Por ello se casará en forma parcial la sentencia en cuanto se abstuvo de autorizar a la demandada para que, a nombre del actor, descuente del retroactivo pensional la totalidad del aporte de éste con destino al sistema de seguridad social en salud.

XII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia impugnada de violar « por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985 » Al respecto expresó que si se le obligara a la llamada a juicio a reconocer la pensión de jubilación que reclamó el accionante, se encuentra que no es procedente la indexación de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, por cuanto la Ley 33 de 1985 no contempla la indexación de la primera mesada pensional.

XIII. RÉPLICA Dijo que para que se desestime el cargo, es suficiente citar la sentencia CSJ SL, 8 ag. 2003, rad. 20044, ya que encaja perfectamente en el caso que nos ocupa, y refleja la posición mayoritaria de la Corte sobre la indexación, la que se ha mantenido sin variación alguna. XIV. CONSIDERACIONES Acerca de tema que arrima el censor, la sentencia CSJ SL736-2013, señaló que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la Ley 100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son obstáculos para negar el derecho al reajuste de la primera mesada pensional, cuando quiera que se vea afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que ella constituye un derecho de todos los pensionados, con fundamento en los principios de equidad y de justicia. Al respecto, la Corte, en la señalada providencia, se pronunció así: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por lo mencionado, el cargo no prospera. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA Es suficiente lo mencionado en la esfera casacional respecto del cargo primero, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de autorizar a la parte demandada para que descuente del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, y transfiera el monto a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el actor se encuentre afiliado o se afilie.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto prosperó en forma parcial. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL DÍAZ MENESES en contra del BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de autorizar a la demandada para que a nombre del actor descuente del retroactivo pensional la totalidad del aporte con destino al sistema de seguridad social en salud.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se adiciona el fallo de primer grado en el sentido de autorizar a la parte demandada para que, a nombre del accionante, descuente del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, y transfiera el monto a la entidad administradora de salud, E.P.S., a la que el actor se encuentre afiliado o se afilie.

Costas como se expresó en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 26