SL15437-2015 — Corte Suprema

SL15437-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Gustavo Hernando López Algarra

Decreto 1650 de 1977Decreto 1651 de 1977Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 433 de 1971Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 171 de 1961Ley 25 de 1971Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, ACUERDO 049 DE 1990 - Las cotizaciones realizadas con posterioridad al reconocimiento de prestaciones convencionales generadas antes del 17 de octubre de 1985 son ineficaces para efectos de obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS -suma de tiempos- Tesis: «Así se afirma, por cuanto ya la Corporación ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal. Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extralegal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, ACUERDO 016 DE 1983 » REQUISITOS Tesis: «Ahora bien, si solo pueden contabilizarse las 617,1428 semanas para efectos de la pensión de vejez del actor, por las razones ya indicadas, es claro que no cumplió con la densidad mínima exigida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no tenía las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y menos aún, las 1000 en cualquier tiempo. Ello por cuanto, entre el 15 de agosto de 1987 y el mismo día y mes de 2007, fecha ésta última en que el trabajador llegó a los 60 años de edad, que corresponde a los 20 años anteriores, no aparece ninguna cotización en ese interregno». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Modalidad propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- CONSIDERACIONES I: Debe en principio destacar la Sala, que la modalidad de violación que denuncia el recurrente, esto es la “interpretación errónea” de las normas relacionadas en el cargo, no es compatible con la senda de ataque que se seleccionó (vía indirecta), en tanto que aquel sub motivo de vulneración es propio y exclusivo de la vía directa, por encarnar una discusión netamente jurídica, y por ende, ajena a cualquier cuestionamiento de carácter fáctico o probatorio. No obstante la irregularidad advertida, entiende la Corte que el censor incurrió en un “lapsus calami” al seleccionar la vía indirecta de ataque, por lo que tal deficiencia sería superable, bajo el entendido de que la discusión que propone el recurrente se enmarca en el plano netamente jurídico y no fáctico, cuya inferencia se obtiene del hecho de no denunciar pruebas, y menos aún, atribuirle desaciertos fácticos a la providencia impugnada, así como a la dialéctica utilizada en la demostración del cargo, la cual se direcciona esencialmente en cuestionar el alcance que le imprimió el Tribunal a las normas que rotula en la proposición jurídica. En las condiciones que anteceden, se abre paso al estudio sobre el fondo de la situación que se plantea en la acusación, y que se circunscribe a determinar, si le asiste razón el sentenciador de alzada, en cuanto consideró que las cotizaciones que realizó la ex empleadora del demandante con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, no pueden ser tenidas en cuenta para contabilizar la densidad de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS, o si por el contrario, al alcance que se le imprimió a las normativas denunciadas sí permiten tal computo con la virtualidad de poder subrogar aquella prestación económica, conforme lo pone de presente el recurrente. Para resolver el eje de la problemática ya descrita, debe destacar la Sala que son situaciones fácticas no controvertidas, las siguientes: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional que le otorgó la empresa Electrificadora de Córdoba – Electrocordoba S.A., a partir del 15 de julio de 1984; ii) que la referida empresa fue sustituida por la Electrificadora de la Costa – Electrocosta S.A. y luego por Electricaribe S.A.; y iii) que la ex empleadora, luego de terminado el contrato de trabajo y con posterioridad al reconocimiento de la pensión jubilatoria, continuó realizando cotizaciones al sistema pensional del actor, administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Teniendo en cuenta la anterior situación, debe precisar la Corte, que no incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que le endilga el censor a la sentencia fustigada, en tanto que, en efecto, las cotizaciones que realizó la ex empleadora, con fecha posterior al reconocimiento que hizo al actor de la pensión de jubilación extralegal, y que lo fue el 15 de julio de 1984, son ineficaces para efectos de sumarlas al número mínimo de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez. Así se afirma, por cuanto ya la Corporación ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal. Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extralegal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional. Sobre el tema descrito, la Corte en sentencia CSJ SL 10548 – 2015, en la que se reiteró la CSJ SL 628 – 2013, al resolver una problemática de iguales contornos a los que son objeto de debate en este proceso y en el que fungió como demandada la misma entidad de seguridad social, en relación con un trabajador que también fue pensionado por con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se dijo: Puestas así las cosas, bien vale la pena recordar que esta es una temática que ya ha sido definida por la Corte, pues la jurisprudencia ha distinguido la validez y eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador a cuenta de los trabajadores a quienes hubiere reconocido pensiones de orden extralegal, por estar concebidas en instrumentos como la convención colectiva de trabajo, atendiendo para ello si fueron causadas con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal. En efecto, en sentencia de 8 de agosto de 2003 (Radicado 20.996), a ese respecto precisó: “La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios. “Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por sí misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional. “A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser afiliados al ISS, -- el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. “Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes válidos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales. “Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 ““4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134. “En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”. A su turno, el artículo 7º ibídem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”. “”Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS. Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”. “Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. “De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997. “Por tanto el cargo prospera. “Como consideraciones de instancia sirven las que se tuvieron en cuenta para decidir en sede de casación, resaltándose que las cotizaciones realizadas después de que el cónyuge de la accionante fue pensionado por la empleadora en 1973, no eran válidas para efectos de acceder a la prestación reclamada desde la demanda inicial” (subrayas fuera del texto). Y en sentencia de 11 de agosto del mismo año 2003 (Radicación 20.242), reiteró que: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono”. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien es cierto que el actor cuenta con una densidad de cotizaciones en toda su vida laboral de 1828,43 semanas al ISS entre el 2 de octubre de 1972 y el 30 de junio de 2009, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de ese rubro solo pueden ser tenidas en cuenta para acceder a la prestación económica a cargo del ISS, las sufragas desde la fecha inicialmente relacionada, esto es, desde el 2 de octubre de 1972 hasta el 15 de junio de julio de 1984, que ascienden a 617,1428 semanas (folios 120, 122, 135), en tanto que, como se dejó visto, las efectuadas desde esta última calenda, fecha en que el demandante percibió la pensión extralegal de jubilación con desvinculación automática por parte de la empresa, no podían ser tenidas en cuenta. Ahora bien, si solo pueden contabilizarse las 617,1428 semanas para efectos de la pensión de vejez del actor, por las razones ya indicadas, es claro que no cumplió con la densidad mínima exigida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no tenía las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y menos aún, las 1000 en cualquier tiempo. Ello por cuanto, entre el 15 de agosto de 1987 y el mismo día y mes de 2007, fecha ésta última en que el trabajador llegó a los 60 años de edad, que corresponde a los 20 años anteriores, no aparece ninguna cotización en ese interregno. Por lo vistió, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sobre dos aspectos claros, precisos y concretos gira la inconformidad del censor con la sentencia atacada; el primero, relacionado con la decisión del Tribunal de no acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS y a favor del demandante, en cuanto dedujo la ineficacia de aquellos aportes que se llevaron a cabo con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal que le reconoció la Empresa; y el segundo, que atañe a la subrogación del riesgo que asume la entidad de seguridad social y que liberan al empleador de la carga pensional correspondiente, al seguir este cancelando las cotizaciones. En cuanto al primer punto, es suficiente con reiterar tal y como se dejó visto al despachar el recurso extraordinario de casación que propuso la parte demandante, que como la pensión jubilatoria extralegal que se reconoció al actor, fue con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional. Al efecto, la Sala se remite a las mismas consideraciones que se dejaron plasmadas con precedencia, pues resulta innecesario volver consignarlas en esta acusación. De otro lado, en torno al tema de la subrogación de los empleadores de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, artículos 60 y 61), es pertinente destacar que esa sustitución que fue paulatina, y que por ende, conllevaba la liberación del empleador en el pago de las pensiones cuando ellas sean asumidas por dicha entidad de seguridad social, en un principio era predicable solo respecto de aquellas prestaciones económicas de creación legal, y no convencional o extralegal. En otras palabras, mientras estuvieron vigentes los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, no resultaba jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez que otorgara el ISS, en virtud a que la posibilidad consagrada el dichas normativas se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal, pues fue solo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo, en que se hizo viable que los empleadores pudiesen quedar liberados del pago de las pensiones convencionales o extralegales, por así disponerle expresamente tal normatividad. Precisamente, en relación con el tema de la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales en la asunción del pago de las pensiones de jubilación, la Corte en la sentencia CSJ SL. 28. Oct. 2009, radicación 35246, en la que reiteró otras en el mismo sentido, precisó: En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre esta materia; en la sentencia del 1 de abril de 2008, radicación 31967, expuso al respecto: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina”. “Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.” “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos”. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala)”. “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto). “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto)”. “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso”. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”. “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados”. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores”. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales”. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral”. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social”. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. “Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables”. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” Conforme a lo anterior, ninguna razón le asiste al recurrente al pretender deducir la subrogación a cargo del Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación convencional que el empleador le reconoció al demandante, por cuanto esa prestación económica a más de tener la naturaleza jurídica de ser extralegal, se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es, cuando aún no se encontraba vigente el Acuerdo 029 del mismo año, cuyas normativas (Acuerdo 224 de 1966), no posibilitaban la sustitución en tratándose de pensiones extralegales, como fue la reconocida al demandante. De ahí que mal pudo incurrir el Tribunal en las violaciones de las normas que se denuncia el censor en el cargo propuesto. De otro lado, en cuanto a lo que plantea el recurrente frente al Acto legislativo 01 de 2005, con miras a defender su posición en el sentido de que la subrogación por parte del ISS operó respecto a todo tipo de pensiones, tanto legales como extralegales, causadas antes o después del 17 de octubre de 1985, es pertinente reiterar, que la expedición del citado acto legislativo, “no constituye razón para variar el inveterado criterio que ha mantenido la Corte sobre el tema en controversia, puesto que la prestación reclamada constituye un derecho adquirido, consolidado con arreglo a las normas existentes al momento de su reconocimiento, que se ha mantenido en forma habitual, regular y persistente, no posible de eliminarse por una disposición posterior y menos beneficiosa, como lo es la normativa supralegal en comento” (CSJ SL 11. Sep. 2007, radicación 29782). En consecuencia, no prospera la acusación Sin costas en el recurso extraordinario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N.° 47254 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente: SL15437-2015 Radicación n.º 47254 Acta n.º 39 Bogotá, D.C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). ANTONIO MARÍA RODELO PRETEL VS. ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANTONIO MARÍA RODELO PRETEL, así como el de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Civil – familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 26 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que el primero de los recurrentes mencionados le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la otra sociedad impugnante.

ANTECEDENTES Antonio María Rodelo Pretel demandó al Instituto de Seguros Sociales y a Electricaribe, para que se le condene a la primera, a reconocer la pensión mensual y vitalicia de vejez, a partir del 15 de agosto de 2007, fecha en que cumplió los 60 años de edad, con los incrementos legales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las mesadas pensionales adeudadas.

De igual forma, pretende respecto de la segunda sociedad, que se declare la compatibilidad de la pensión convencional que le fue reconocida con la que debe otorgarle el ISS. Fundamentó las anteriores pretensiones en que fue trabajador oficial de la Empresa Electrificadora de Córdoba – Electrocordoba S.A. desde el 14 de julio de 1964 hasta el mismo día y mes de 1984, esto es, por espacio de 20 años continuos e ininterrumpidos; que la referida empresa fue sustituida por la Electrificadora de la Costa – Electrocosta S.A. y luego por Electricaribe.S.A; que le fue reconocida la pensión de jubilación convencional con 20 años de servicio y cualquier edad, por así estar consagrado convencionalmente; que ese reconocimiento se produjo a través de la Resolución 009 del 24 de agosto de 1984, en un porcentaje del 100% del ingreso base devengado, a partir del 15 de julio de esa anualidad; que la empresa lo tuvo afiliado y efectuó cotizaciones al ISS desde el 2 de octubre de 1972, hasta la fecha del cumplimiento de la edad de 60 años, es decir, después de concederle la pensión de jubilación convencional, siguió cotizándole al actor a esa entidad de seguridad social; que el 10 de octubre de 2007, presentó solicitud de pensión de vejez al ISS, la cual le fue negada, mediante la Resolución 017607 del 28 de agosto de 2008, bajo el argumento de que si bien tenía más de 1.800 semanas de cotización, no le tenía en cuenta las que sufragó con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación convencional; que presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, pero que hasta ese momento no se han resuelto; que se encuentra cobijado por el régimen de transición por cuanto tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, por lo que le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que prevé como requisitos un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, exigencias que satisface en su totalidad; que el ISS no le puede desconocer las semanas cotizadas con posterioridad a su jubilación. El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas y, en cuanto a los hechos, si bien admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que le hizo la codemandada, adujo en su defensa, que el actor solo cotizó 614 semanas como trabajador, de las cuales ninguna corresponde a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por cuanto no pueden ser tenidas en cuenta las sufragadas como pensionado.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe del demandado y prescripción (folios 81 a 85). Por su parte, Electricaribe.S.A E.S.P., también expresó su oposición a las pretensiones, y en cuanto a los fundamentos fácticos, aun cuando admitió el reconocimiento de la pensión y la continuidad en las cotizaciones al ISS, adujo que ello se hizo con la finalidad de que en el futuro esa prestación económica fuera compartida, ya que no tiene sentido seguir haciendo aportes, sino es para beneficiarse de esa situación. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago, cobro de lo no debido e inaplicabilidad de los intereses moratorios previstos en la ley 100 de 1993 (folios 93 a 100).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante proveído del 2 de octubre de 2009, condenó a las demandadas, esto es, al ISS a pagar la pensión de vejez al actor, a partir del 15 de agosto de 2007, en cuantía inicial de $1.735.376,16, así como a los intereses moratorios, al igual que a la empresa Electricaribe S.A., a continuar pagando totalmente la pensión de jubilación convencional, en virtud de la compatibilidad de ambas pensiones.

Impuso costas a las accionadas en partes iguales (folios 141 a 151). III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primera instancia, y en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra, aclarando que la pensión de jubilación queda a cargo del empleador, como viene siendo cancelada.

Así mismo, dispuso que el ISS debe devolver los aportes indebidamente cotizados después del 24 de agosto de 1984 a la parte accionada Electricaribe S.A. e impuso costas a la parte demandante (folios 11 a 24). Como fundamentos de su decisión expuso, que aparece debidamente demostrado el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al actor por parte de la Electrificadora de Córdoba, según la Resolución 009 del 24 de agosto de 1984, por lo que a simple vista, tal prestación económica extralegal es compatible con la de vejez, en virtud de que su reconocimiento se produjo antes del 17 de octubre de 1985, para lo cual extractó algunos apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL. 28.

Abr. 2004, sin que relacionara su número de radicación. De igual forma, precisó que las documentales de folios 18 a 23 del cuaderno de primera instancia, dan cuenta de las cotizaciones realizadas por el ex empleador del actor, a partir del año 1972 con intervalos sucesivos hasta 1985, iniciando nuevamente en enero de 1993 a 2005, con interrupción en algunos períodos.

Adujo por su parte, que los aportes realizados por el empleador al Instituto de Seguro Social, luego de terminado el contrato de trabajo, y desde el momento mismo en que el actor adquirió la pensión de jubilación extralegal, no pueden ser contabilizados para efectos de acceder a la de vejez, por lo que tal y como lo expresó el ISS aquel no contaba con las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores (2007 – 1987), y menos aún las 1000 en cualquier tiempo.

Para ello, copió la sentencia de la Corte CSJ SL 22. Jul. 2009, radicación 33868, en la que se indicó que “ los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como el caso del actor, antes de regir el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con las que reconocerá el ISS, no estaban en posibilidad de cotizar después de la desvinculación del trabajador de la empresa ”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo en primer término el que propuso el actor. V. RECURSO DEL DEMANDANTE ANTONIO MARIA RODELO PRETEL VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con dicho propósito formula un cargo, oportunamente replicado. VII. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía indirecta, interpretación errónea de los artículos 1, 2, 4 y 5 del Decreto 2879 de 1985 (Aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985), 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966), en armonía con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, una vez transcribió lo que dispone el artículo 6º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 12 del Decreto 3041 del mismo año, así como lo consagrado en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, advierte que tal y como lo prevén las citadas normativas, y contrario a lo colegido por el Tribunal, “ ellas no consignan que las cotizaciones deban ser efectuadas por el patrono pensionista o ex empleador bajo una relación laboral de carácter subordinado, no, lo que la norma consigna es que el empleador ha de seguir cotizando a fin de que, si es posible, se pueda subrogar”.

Que los decretos relacionados con la compartibilidad o compatibilidad de pensiones no pueden aludir, por obvias razón, a que las cotizaciones se están haciendo bajo una relación laboral subordinada, ya que la figura presupone que por quien se cotiza es una persona a la que se le ha otorgado una prestación pensional de carácter extralegal, situación que torna imposible para el empleador mantenerle vigente el vínculo y a la vez pagarle la pensión. Adujo, que el Acuerdo 224 de 1966, bajo cuya vigencia se le otorgó al actor la pensión de carácter extralegal, no mencionó ni lo hubiera podido hacer, por obvia razón, el asunto relacionado con la validez o no de los aportes efectuados a un ex trabajador que ha empezado a recibir su mesada pensional.

Que además, a la luz de los dispuesto en los artículos 8 de los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977, no hay incompatibilidad de percibir a la vez pensión del ISS con otras asignaciones, siempre que no sean del tesoro público, destacando que la del ISS no lo es, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte. Por último, copió un antecedente jurisprudencial de esta Corporación, en punto a la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones, contenido en la sentencia CSJ SL. 1º.

Abr. 2008, radicación 31967, para finalmente reiterar la petición de que la sentencia del Tribunal debe ser infirmada al quedar demostrados los yerros jurídicos que se le endilgan. VIII. LA RÉPLICA El ISS expresó su oposición a la prosperidad del cargo que propone el recurrente, advirtiendo que el Tribunal no incurrió en ninguna de las violaciones denunciadas, en tanto que la decisión contenida en la sentencia fustigada, está acorde con los lineamientos que la Corte ha venido fijando en torno al tema en controversia, para lo cual rememora la sentencia CSJ SL. 22.

Jul. 2009, radicación 33868, en que se dijo, que el empleador que antes del 17 de octubre de 1985 haya otorgado una pensión de jubilación o de vejez extralegal a un trabajador, no podía seguir cotizando para ese riesgo en nombre de su ex trabajador, y por ende, si lo hacía, esos aportes no debían ser contabilizados para que aquel reclamara del ISS el reconocimiento de la pensión de vejez.

Por su parte, Electricaribe S.A. E.S.P., destacó distintas falles técnicas, entre las cuales se menciona el dirigir el cargo por la vía indirecta bajo la modalidad de interpretación errónea de las normas enlistadas, lo que considera impropio por el hecho de que dicha senda de ataque presupone el señalamiento de desaciertos fáctico; que en la proposición jurídica se incluyen como violados los artículos 1, 2, 4 y 5 del Decreto 2879 de 1985, no obstante que tal decreto solo cuenta con dos artículos; que en el tema de la compartibilidad de las pensiones extralegales con las del ISS, la norma esencial es el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el que no es denunciado en el ataque.

IX. SE CONSIDERA Debe en principio destacar la Sala, que la modalidad de violación que denuncia el recurrente, esto es la “ interpretación errónea ” de las normas relacionadas en el cargo, no es compatible con la senda de ataque que se seleccionó ( vía indirecta ), en tanto que aquel sub motivo de vulneración es propio y exclusivo de la vía directa, por encarnar una discusión netamente jurídica, y por ende, ajena a cualquier cuestionamiento de carácter fáctico o probatorio.

No obstante la irregularidad advertida, entiende la Corte que el censor incurrió en un “ lapsus calami ” al seleccionar la vía indirecta de ataque, por lo que tal deficiencia sería superable, bajo el entendido de que la discusión que propone el recurrente se enmarca en el plano netamente jurídico y no fáctico, cuya inferencia se obtiene del hecho de no denunciar pruebas, y menos aún, atribuirle desaciertos fácticos a la providencia impugnada, así como a la dialéctica utilizada en la demostración del cargo, la cual se direcciona esencialmente en cuestionar el alcance que le imprimió el Tribunal a las normas que rotula en la proposición jurídica.

En las condiciones que anteceden, se abre paso al estudio sobre el fondo de la situación que se plantea en la acusación, y que se circunscribe a determinar, si le asiste razón el sentenciador de alzada, en cuanto consideró que las cotizaciones que realizó la ex empleadora del demandante con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, no pueden ser tenidas en cuenta para contabilizar la densidad de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS, o si por el contrario, al alcance que se le imprimió a las normativas denunciadas sí permiten tal computo con la virtualidad de poder subrogar aquella prestación económica, conforme lo pone de presente el recurrente.

Para resolver el eje de la problemática ya descrita, debe destacar la Sala que son situaciones fácticas no controvertidas, las siguientes: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional que le otorgó la empresa Electrificadora de Córdoba – Electrocordoba S.A., a partir del 15 de julio de 1984; ii) que la referida empresa fue sustituida por la Electrificadora de la Costa – Electrocosta S.A. y luego por Electricaribe S.A.; y iii) que la ex empleadora, luego de terminado el contrato de trabajo y con posterioridad al reconocimiento de la pensión jubilatoria, continuó realizando cotizaciones al sistema pensional del actor, administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Teniendo en cuenta la anterior situación, debe precisar la Corte, que no incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que le endilga el censor a la sentencia fustigada, en tanto que, en efecto, las cotizaciones que realizó la ex empleadora, con fecha posterior al reconocimiento que hizo al actor de la pensión de jubilación extralegal, y que lo fue el 15 de julio de 1984, son ineficaces para efectos de sumarlas al número mínimo de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez.

Así se afirma, por cuanto ya la Corporación ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.

Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extralegal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional.

Sobre el tema descrito, la Corte en sentencia CSJ SL 10548 – 2015, en la que se reiteró la CSJ SL 628 – 2013, al resolver una problemática de iguales contornos a los que son objeto de debate en este proceso y en el que fungió como demandada la misma entidad de seguridad social, en relación con un trabajador que también fue pensionado por con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se dijo: Puestas así las cosas, bien vale la pena recordar que esta es una temática que ya ha sido definida por la Corte, pues la jurisprudencia ha distinguido la validez y eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador a cuenta de los trabajadores a quienes hubiere reconocido pensiones de orden extralegal, por estar concebidas en instrumentos como la convención colectiva de trabajo, atendiendo para ello si fueron causadas con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.

En efecto, en sentencia de 8 de agosto de 2003 (Radicado 20.996), a ese respecto precisó: “La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios.

“Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por sí misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional.

“A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser afiliados al ISS, - - el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. “ Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes válidos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales.

“Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 ““4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134.

“En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”.

A su turno, el artículo 7º ibídem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.

“”Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS.

Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”.

“Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. “De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997.

“Por tanto el cargo prospera. “Como consideraciones de instancia sirven las que se tuvieron en cuenta para decidir en sede de casación, resaltándose que las cotizaciones realizadas después de que el cónyuge de la accionante fue pensionado por la empleadora en 1973, no eran válidas para efectos de acceder a la prestación reclamada desde la demanda inicial” (subrayas fuera del texto).

Y en sentencia de 11 de agosto del mismo año 2003 (Radicación 20.242), reiteró que: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.

Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono”.

Teniendo en cuenta lo anterior, si bien es cierto que el actor cuenta con una densidad de cotizaciones en toda su vida laboral de 1828,43 semanas al ISS entre el 2 de octubre de 1972 y el 30 de junio de 2009, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de ese rubro solo pueden ser tenidas en cuenta para acceder a la prestación económica a cargo del ISS, las sufragas desde la fecha inicialmente relacionada, esto es, desde el 2 de octubre de 1972 hasta el 15 de junio de julio de 1984, que ascienden a 617,1428 semanas (folios 120, 122, 135), en tanto que, como se dejó visto, las efectuadas desde esta última calenda, fecha en que el demandante percibió la pensión extralegal de jubilación con desvinculación automática por parte de la empresa, no podían ser tenidas en cuenta.

Ahora bien, si solo pueden contabilizarse las 617,1428 semanas para efectos de la pensión de vejez del actor, por las razones ya indicadas, es claro que no cumplió con la densidad mínima exigida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no tenía las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y menos aún, las 1000 en cualquier tiempo.

Ello por cuanto, entre el 15 de agosto de 1987 y el mismo día y mes de 2007, fecha ésta última en que el trabajador llegó a los 60 años de edad, que corresponde a los 20 años anteriores, no aparece ninguna cotización en ese interregno. Por lo vistió, el cargo no prospera. X. EL RECURSO DE LA CODEMANDADA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE XI.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende textualmente lo siguiente: la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto revocó la condena impuesta por el A quo a cargo del ISS por concepto de pensión de vejez e impuso al mismo tiempo la devolución de los aportes recibidos luego del 24 de agosto de 1984. Así mismo, y como consecuencia de lo anterior, la case en cuanto dispuso la continuidad en el pago completo de la pensión de jubilación extralegal a cargo de mi mandante.

En sede de instancia, solicito se REVOQUEN los numerales primero y tercero de la decisión de primer grado y en su lugar se declare la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal con la que reconoce el ISS. Con el anterior propósito formula un cargo, oportunamente replicado. XII. CARGO ÚNICO Lo propuso así: “ La violación normativa denunciada se produce por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 260 y 467 del C.S.T.; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 11, 60 del acuerdo 224 de 1966 (d. 3041 de 1966 art. 1º), 259 del C.S.T.; 72 Y 76 de la Ley 90 de 1946.

Afirma en la demostración del cargo, que lo primero en cuestionar es la posición que adoptó el Tribunal, en el sentido de que son ilícitos los aportes pagados al ISS después de la terminación del contrato de trabajo del demandante, pues considera que tal razonamiento supone ignorar en forma total lo dispuesto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año. Asegura, no existir duda que con fundamento en la norma citada, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que también ignoró el sentenciador de alzada, se consagró la figura de la compartibilidad de las pensiones a cargo del empleador con las del ISS, pero se impuso para la materialización de tal figura, la obligación de continuar pagando las cotizaciones hasta cuando se reunieran los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo que esos aportes no pueden tenerse de ilícitos, ya que fueron hechos en el marco de expresa disposición legal.

Que tampoco tuvo en cuenta el ad quem, el contenido del artículo 259 del C.S.T., que corrobora la previsión de la norma anteriormente mencionada, y que ratifica que el seguro social asumirá el riesgo de vejez, dentro de sus propios reglamentos, liberando así al empleador de la carga correspondiente. Indica, que las pensiones extralegales no fueron excluidas de la posibilidad de ser compartidas, por lo que es pertinente aplicar dicha figura jurídica a las prestaciones económicas de esa naturaleza, aun si se hubieren reconocido antes del 17 de octubre de 1985, máxime que con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, se otorgó partida de defunción a las pensiones extralegales por ser nocivas dentro del contexto social.

XIII. LA RÉPLICA En su oposición, la parte demandante destaca que la Corte no debe encontrar nuevos argumentos para recoger la tesis doctrinaria que tiene no solo desde antaño, sino también en forma pacífica, en punto a la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones, para lo cual transcribe lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL. 1º.

Abr. 2008, radicación 31967. XIV. SE CONSIDERA Sobre dos aspectos claros, precisos y concretos gira la inconformidad del censor con la sentencia atacada; el primero, relacionado con la decisión del Tribunal de no acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS y a favor del demandante, en cuanto dedujo la ineficacia de aquellos aportes que se llevaron a cabo con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal que le reconoció la Empresa; y el segundo, que atañe a la subrogación del riesgo que asume la entidad de seguridad social y que liberan al empleador de la carga pensional correspondiente, al seguir este cancelando las cotizaciones.

En cuanto al primer punto, es suficiente con reiterar tal y como se dejó visto al despachar el recurso extraordinario de casación que propuso la parte demandante, que como la pensión jubilatoria extralegal que se reconoció al actor, fue con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional.

Al efecto, la Sala se remite a las mismas consideraciones que se dejaron plasmadas con precedencia, pues resulta innecesario volver consignarlas en esta acusación. De otro lado, en torno al tema de la subrogación de los empleadores de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, artículos 60 y 61), es pertinente destacar que esa sustitución que fue paulatina, y que por ende, conllevaba la liberación del empleador en el pago de las pensiones cuando ellas sean asumidas por dicha entidad de seguridad social, en un principio era predicable solo respecto de aquellas prestaciones económicas de creación legal, y no convencional o extralegal.

En otras palabras, mientras estuvieron vigentes los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, no resultaba jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez que otorgara el ISS, en virtud a que la posibilidad consagrada el dichas normativas se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal, pues fue solo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo, en que se hizo viable que los empleadores pudiesen quedar liberados del pago de las pensiones convencionales o extralegales, por así disponerle expresamente tal normatividad.

Precisamente, en relación con el tema de la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales en la asunción del pago de las pensiones de jubilación, la Corte en la sentencia CSJ SL. 28. Oct. 2009, radicación 35246, en la que reiteró otras en el mismo sentido, precisó: En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre esta materia; en la sentencia del 1 de abril de 2008, radicación 31967, expuso al respecto: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina”.

“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.” “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos”.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala)”.

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto)”. “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso”.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

“La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”.

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”.

“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados”.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores”.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales”. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral”. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social”.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables”. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” Conforme a lo anterior, ninguna razón le asiste al recurrente al pretender deducir la subrogación a cargo del Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación convencional que el empleador le reconoció al demandante, por cuanto esa prestación económica a más de tener la naturaleza jurídica de ser extralegal, se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es, cuando aún no se encontraba vigente el Acuerdo 029 del mismo año, cuyas normativas (Acuerdo 224 de 1966), no posibilitaban la sustitución en tratándose de pensiones extralegales, como fue la reconocida al demandante.

De ahí que mal pudo incurrir el Tribunal en las violaciones de las normas que se denuncia el censor en el cargo propuesto. De otro lado, en cuanto a lo que plantea el recurrente frente al Acto legislativo 01 de 2005, con miras a defender su posición en el sentido de que la subrogación por parte del ISS operó respecto a todo tipo de pensiones, tanto legales como extralegales, causadas antes o después del 17 de octubre de 1985, es pertinente reiterar, que la expedición del citado acto legislativo, “ no constituye razón para variar el inveterado criterio que ha mantenido la Corte sobre el tema en controversia, puesto que la prestación reclamada constituye un derecho adquirido, consolidado con arreglo a las normas existentes al momento de su reconocimiento, que se ha mantenido en forma habitual, regular y persistente, no posible de eliminarse por una disposición posterior y menos beneficiosa, como lo es la normativa supralegal en comento” (CSJ SL 11.

Sep. 2007, radicación 29782). En consecuencia, no prospera la acusación Sin costas en el recurso extraordinario. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 26 de marzo de 2010, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso que ANTONIO MARÍA RODELO PRETEL, le promovió a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 29